Interimistiska yrkanden om ensam vårdnad

(1)

Juridiska institutionen Vårterminen 2015

Examensarbete i civilrätt, särskilt familjerätt 30 högskolepoäng

Interimistiska yrkanden om ensam vårdnad

En kvalitativ studie av argument och beslutsmotiveringar Författare: Katarina Sjögren

Handledare: Kajsa Walleng

(2)

(3)

1. Inledning ... 6

Bakgrund ... 6 1.1.

Frågor ... 7 1.2.

Metod och material ... 8 1.3.

Validitet ... 9 1.4.

Avgränsningar ... 9 1.5.

Disposition ... 10 1.6.

Vissa för uppsatsen centrala begrepp ... 11 1.7.

2. Vårdnadstvister – bakgrund och rättsprocess ... 13

Vårdnadsreglernas utveckling i modern tid ... 13 2.1.

Vårdnadsutredningen ... 14 2.2.

Samarbetssamtal ... 15 2.3.

Domstolsprocessen ... 15 2.4.

3. Utgångspunkter vid bedömningen av vårdnadsfrågan ... 17

Barnperspektivet ... 17 3.1.

Samarbetssvårigheter mellan föräldrarna ... 19 3.2.

Olämplig vårdnadshavare ... 19 3.3.

Kontinuitetsprincipen ... 20 3.4.

4. Interimistiska vårdnadsbeslut ... 21

Hur fattas interimistiska vårdnadsbeslut? ... 22 4.1.

Kommunens snabbupplysningar ... 22 4.2.

Motivering av interimistiska beslut ... 23 4.3.

Reglera boendet interimistiskt – ett alternativ ... 24 4.4.

5. Muntlig förberedelse vid Södertörns tingsrätt ... 25

Bakgrund ... 25 5.1.

Parternas anföranden ... 25 5.2.

Tingsrättens bedömning ... 27 5.3.

Analys ... 27 5.4.

6. Muntlig förberedelse vid Stockholms tingsrätt ... 30

(4)

Analys ... 31 6.4.

7. Muntlig förberedelse vid Eskilstuna tingsrätt ... 33

Analys ... 37 7.4.

8. Muntlig förberedelse vid Blekinge tingsrätt nr 1 ... 38

Analys ... 40 8.4.

9. Muntlig förberedelse vid Blekinge tingsrätt nr 2 ... 42

Analys ... 43 9.4.

10. Resultat och sammanfattning ... 46

Bedömningsfaktorer – avgörande och inte avgörande ... 46 10.1.

Barnets bästa och vikten av motiverade beslut – en diskussion ... 47 10.2.

Rättssäkerhet kontra effektivitet ... 49 10.3.

Slutsatser ... 50 10.4.

Käll- och litteraturförteckning ... 52

(5)

Sammanfattning

I Sverige handläggs årligen över 5 000 vårdnadstvister vid tingsrätterna. I somliga fall är situationen föräldrarna emellan så pass infekterad att vårdnadsfrågan blivit akut och man behöver finna en temporär lösning under processens gång. I dessa fall kan en eller båda parter framlägga ett interimistiskt yrkande om ensam vårdnad som behandlas av domstolen vid ett förberedelsetillfälle. Om det anses nödvändigt för barnets bästa ska domstolen interimistiskt besluta om ensam vårdnad i dessa fall men det är viktigt att detta institut ses som en nödlösning eftersom det är ett stort ingripande som ofta baseras nästan uteslutande på parternas egna utsagor. Därtill är det ur rättssäkerhetsperspektiv viktigt att det interimistiska beslutet motiveras väl för att den part beslutet går emot ska kunna värdera utsikterna att nå framgång med ett eventuellt överklagande.

I denna kvalitativa studie behandlas fem förberedelseprotokoll från vårdnadstvister daterade år 2013 och år 2014. En analys av tingsrätternas bedömningssätt i respektive fall har gjorts där det har undersökts vilka av parternas argument som givits tyngd vid besluten och vilka som lämnats utan avseende. I studien undersöks också hur väl barnperspektivet har iakttagits i bedömningarna och även hur utförliga och väl underbyggda motiveringarna till de interimistiska vårdnadsbesluten har varit.

Två bedömningsfaktorer som återkommande behandlats av tingsrätterna i de studerade besluten är barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Utförligheten i beslutsmotiveringarna har dock varierat och i vissa fall är det svårt att se på vilket sätt domstolen menar att dessa perspektiv har fått betydelse för beslutet. Otydligheten kan vålla problem för den part beslutet går emot, då denne kan ha svårt att bedöma möjligheterna att vinna framgång med en överklagan.

(6)

1. Inledning Bakgrund 1.1.

Omkring vart fjärde barn i Sverige har särlevande föräldrar och familjekonstellationerna i dessa hushåll varierar. Statistiken visar att 31 % av hushållen utgörs av ensamstående mammor med barn boende hos sig, 26 % av ombildade familjer och 21 % av ensamstående pappor. Denna statistik måste dock tolkas med försiktighet då den är baserad på barnets folkbokföringsadress, vilken uppskattas överensstämma med den verkliga boendesituationen endast i 60 % av fallen.¹ Det kan dock konstateras att det är ett stort antal barn som årligen berörs av att deras föräldrar separerar. I många fall leder föräldrarnas separation till en vårdnadstvist i domstol. Antalet barn som berördes av en sådan process har ökat stadigt under de senaste åren. Under 2013 avgjordes 5 585 vårdnadsrelaterade tvistemål i landets tingsrätter.²

Innan en domstolsprocess inleds utreds föräldrarnas möjligheter att själva överenskomma om gemensamma barns livssituation efter en skilsmässa. Kommunen bistår föräldrarna med hjälp att avtala om vårdnad, boende och umgänge. Ett sådant avtal är efter socialnämndens godkännande verkställbart som en lagakraftvunnen dom.³ Reglerna för kommunernas ansvar kan utläsas ur föräldrabalken (1949:381), härefter FB, och socialtjänstlagen (2001:453), härefter SoL. I de fall en samförståndslösning inte kan nås finns möjlighet att väcka talan och få frågan prövad i domstol. Av 6 kap. 2 a § FB framgår att det är barnets bästa som ska ligga till grund för alla beslut av den här typen och ju äldre och mer moget barnet i fråga är, desto mer inflytande ska barnet ha över beslutet som fattas. Utgångspunkten för bedömningen är att gemensam vårdnad är det bästa för barnet om inget talar för motsatsen.⁴ Även om det föreligger en konflikt föräldrarna emellan kan det vara fördelaktigt att vårdnaden förblir gemensam för att möjliggöra en bra relation mellan barn och föräldrar.⁵ Uppfattningen att barnets bästa ska ligga till grund för vilken förälder som får vårdnadsansvaret vid en tvist härrör från FN:s konvention om barnets rättigheter, härefter bankonventionen, och har därmed stor spridning globalt. Åsikten att barnets egen uppfattning ska väga tungt vid alla beslut som gäller dem var dock inte oproblematisk att införa i konventionen då vissa länders

1 SOU 2011:51, s. 17 f.

2 Domstolsverket, Domstolsstatistik 2013, s. 14.

3 Prop. 1997/98:7, s. 1.

4 NJA 1991 s. 451.

5 NJA 2007 s. 382.

(7)

delegater ansåg att ett sådant förhållningssätt riskerade att rubba föräldrars rättigheter och vissa länder som ratificerat konventionen har gjort det med undantag för artikel 12 där denna syn på barnperspektivet stadgas.⁶

Under handläggningen av en vårdnadstvist i domstol kan det i vissa fall vara behövligt att fatta ett interimistiskt beslut som ska gälla fram till avgörandet. Detta får dock bara ske när det är nödvändigt utifrån barnets bästa. I förarbeten har uttryckts att en förälder som fråntagits vårdnadsansvaret genom ett interimistiskt vårdnadsbeslut ofta har både ett upplevt och reellt underläge inför huvudförhandlingen och att personen därtill ofta upplever sig utpekad som en olämplig förälder.⁷ Den interimistiska vårdnadsfrågan handläggs vid en muntlig förberedelse av målet då parterna inställer sig för att frågan ska förberedas inför domstolen. Vid detta tillfälle kan ett interimistiskt yrkande framföras och domstolen tar då ställning till det på plats så att vårdnadsfrågan får en tillfällig lösning.⁸

Frågor 1.2.

I denna promemoria avser jag att studera vilka kriterier som kan föranleda att ett interimistiskt vårdnadsbeslut, där endast en av föräldrarna tillfälligt blir vårdnadshavare, fattas. Då det visats att interimistiska beslut många gånger inverkar på det slutliga vårdnadsbeslutet⁹ finns det anledning att studera detta rättsinstitut.

Följande fyra frågor har varit utgångspunkten i analysen av de undersökta förberedelseprotokollen:

1. Vilka argument har domstolen tagit fasta på vid bedömningen av det interimistiska vårdnadsyrkandet?

2. Vilka argument har domstolen lämnat utan avseende trots att de skulle kunna tillmätas betydelse för det interimistiska vårdnadsbeslutet?

3. Har det interimistiska vårdnadsbeslutet motiverats utifrån barnperspektivet?

4. Är motiveringen tillräckligt tydlig för att den part beslutet går emot ska kunna överklaga det?

6 SOU 1997 s. 116, avsnitt 8.1.

7 Prop. 1990/91:8, s. 47.

8 Domstolsverkets handböcker, Tvistemål, kap 5.3.1

9 Dir. 2014:84, s. 13.

(8)

Metod och material 1.3.

För att besvara den övergripande frågan om vilka kriterier som kan ligga till grund för ett interimistiskt vårdnadsbeslut har jag tagit hjälp av protokoll som förts vid muntlig förberedelse i ett antal tingsrättsmål. Studien är av kvalitativ natur vilket innebär att det är ett mindre antal protokoll som ligger till grund för slutsatserna, som i stället bygger på en mer ingående bearbetning av materialet än vad som är fallet vid en kvantitativ studie. Protokollen i fråga kommer från mål som handlagts vid ett urval av svenska tingsrätter under åren 2013 och 2014 och de behandlas i varsitt kapitel. Parternas interimistiska yrkanden och inställningar har angivits och därtill har partsutsagorna återgivits i löpande text. Protokollen har utgjort det huvudsakliga materialet där jag undersökt vilka yrkanden som lagts fram och vad som anförts i övrigt för att utreda vad tingsrätten tagit fasta på vid bedömningen.

Urvalet av protokoll har gjorts genom att tio slumpvis utvalda tingsrätter som är geografiskt spridda över Sverige kontaktats genom telefon.¹⁰ Dessa har ombetts söka fram mellan ett och tre då aktuella eller nyligen avslutade vårdnadstvister från år 2013 eller år 2014 vardera, och därefter skicka protokollet från det första muntliga förberedelsetillfället i respektive mål. Gensvaret var varierande – vissa tingsrätter återkom med flera protokoll och andra inget alls. Alla inkomna protokoll var heller inte användbara för uppsatsen utan enbart de som innehåller interimistiska yrkanden om ensam vårdnad var intressanta. Fem stycken protokoll uppfyllde detta kriterium och har utgjort grunden för det fortsatta arbetet.

Varje protokoll har sammanfattats under varsin rubrik. Argumenten har därefter av mig kategoriserats utifrån följande teman: argument gällande brottslighet, argument gällande motparts karaktär, och argument gällande barnets situation. Därefter har argumenten i respektive kategori analyserats utifrån frågeställningarna. Frågorna har analyserats i anslutning till respektive protokoll. I det avslutande kapitlet finns en sammanfattande diskussion avseende samtliga protokoll där vissa jämförelser görs.

Traditionell juridisk metod har använts vid studien. Det innebär att vedertagna rättskällor som praxis, lagtext, förarbeten och doktrin har använts för att besvara frågorna. Jag har till min hjälp haft rättsdatabaser samt sökt information på myndigheters och organisationers webbsidor.

10 Attunda tingsrätt, Alingsås tingsrätt, Blekinge tingsrätt, Eskilstuna tingsrätt, Falu tingsrätt, Haparanda tingsrätt, Luleå tingsrätt, Stockholms tingsrätt och Södertörns tingsrätt kontaktades.

(9)

Validitet 1.4.

I denna uppsats studeras protokoll från muntliga förberedelser för att besvara frågor om domstolens beslutsfattande. Som underlag för besluten som fattats kan domstolen emellertid ha ett antal andra bedömningsunderlag såsom socialtjänstens vårdnadsutredningar, polisanmälningar, material från tidigare domstolsprocesser, förundersökningsprotokoll, brottshistorik med mera. En stor del av detta material är sekretessbelagt och har därför inte varit tillgängligt att studera till detta arbete.

Det är särskilt parternas egna uppfattningar som kommer till uttryck vid det muntliga förberedelsetillfället och det är detta material studien baseras på. I och med att den muntliga förberedelsen företas i processens inledande skede har i många fall inte heller domstolen mer material än det jag undersöker här att grunda sitt beslut på. Det är dock sannolikt att det finns fall i studien där det interimistiska vårdnadsbeslutet tagits med utgångspunkt i material som inte tillämpats vid min bedömning. I ett par av fallen jag studerat framgår det att parterna har en historik av myndighetskontakter och i de fallen har domstolen sannolikt haft information om det som kan ha inverkat på det interimistiska vårdnadsbeslutet. Den typen av material har alltså inte utgjort underlag för denna studie.

Något som både är en del av min slutsats och samtidigt är ett validitetsproblem är att det varierar hur utförligt motiverade besluten är från de olika domstolarna. I de fall domstolarna motiverat sina beslut på ett svepande, oprecist eller kortfattat sätt finns risk för mer spekulativa slutsatser om vad som grundat beslutet vilket påverkar studiens validitet.

Avgränsningar 1.5.

Avsikten är att i någon mån återge hur argument som framförs i samband med interimistiska yrkanden om ensam vårdnad bedöms idag. Det saknas utrymme för en historisk jämförelse och arbetet avser därmed inte att säga något om hur rättsväsendets bedömningar av detta slags yrkanden har utvecklats över tid. I stället syftar uppsatsen till att återspegla aktuella förhållanden.

Hur ett interimistiskt vårdnadsbeslut kan påverka den slutgiltiga utgången av en vårdnadstvist kommer att beröras övergripande för att sätta det interimistiska vårdnadsbeslutet i ett större sammanhang men det är inte en fråga som besvaras i

(10)

uppsatsen. Det ska iakttas att frågorna vid en vårdnadstvist kan vara flera och ofta även berör boende och umgänge. I denna uppsats studeras dock endast vårdnadsyrkanden.

Interimistiska yrkanden om boende diskuteras dock som ett alternativt sätt att reglera en vårdnadssituation temporärt, varför sådana yrkanden även behandlas i framställningen.

Syftet är dock inte att studera hur interimistiska yrkanden om boende behandlas av tingsrätterna utan detta diskuteras endast som alternativ lösning till att tillerkänna ensam vårdnad interimistiskt.

Studien exemplifierar vilka argument i partsutsagorna som kan påverka beslutet i en interimistisk vårdnadsfråga men kan på grund av omfånget och arten givetvis inte aspirera på att ge ett uttömmande svar på hur ett sådant yrkande bedöms i varje fall. I stället syftar studien till att ge läsaren en inblick i ungefärlig omfattning av material som ligger till underlag vid en sådan bedömning och beskriva hur vissa aktuella faktorer tycks ha bedömts i de givna fallen och problematisera detta.

Disposition 1.6.

De första fyra kapitlen utgör den teoretiska bakgrunden för studien. I uppsatsens kapitel 1 ges en introduktion till ämnet. Här ges en överskådlig bakgrund och en introduktion till studien som företas i uppsatsens andra del. I kapitel 2 beskrivs rättsprocessen i vårdnadstvister och i kapitel 3 förklaras vilka principer och perspektiv som ska ligga till grund för bedömningen av hur vårdnaden ska fördelas mellan föräldrarna. Dessa förhållningssätt utgör utgångspunkter för domstolarna vid såväl ett interimistiskt som ett varaktigt beslut och det är således utifrån dessa perspektiv studien ska betraktas. I kapitel 4 beskrivs interimistiska vårdnadsbeslut närmare. En sammanfattande diskussion avslutar kapitlet och därmed den teoretiska delen.

I kapitlen 5 - 9 behandlas de studerade tingsrättsprotokollen. De åberopade argumenten samt tingsrättens beslut och motivering återges och därefter diskuteras och analyseras dessa utifrån frågeställningarna och bakgrunden.

Därefter följer i kapitel 10 en sammanfattande analys av samtliga protokoll där vissa jämförelser har gjorts. Här har jag utgått från nyckelord som har tillmätts betydelse vid de olika bedömningarna och även nyckelord som lagts fram av parterna men som inte syns ha tillmätts betydelse. Därtill förs en diskussion om rättssäkerhet och effektivitet utifrån studiens resultat. Avslutningsvis summeras slutsatserna.

(11)

Vissa för uppsatsen centrala begrepp 1.7.

Nedan följer en lista över vissa begrepp som förekommer i uppsatsen och hur de används, då de antingen kan ha olika betydelser i olika sammanhang eller är specifika för ämnet som behandlas.

Barn – ”... varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt enligt den lag som gäller barnet”¹¹

Boende – Vid gemensam vårdnad avgörs boendefrågan antingen genom ett avtal föräldrarna emellan eller genom ett domstolsbeslut. Talan väcks av föräldrarna själva enligt 6 kap. 14 a § FB. Syftet med att kunna reglera boendefrågan är att utvidga möjligheterna för föräldrar att fortsätta ha gemensam vårdnad om barnet efter en separation.¹² Det är således ett mindre ingripande sätt att reglera barnets livssituation än att förordna om ensam vårdnad, att lagligen besluta om barnets framtida boendesituation.

Ensam vårdnad – Reglerna kring de olika vårdnadsformerna finns i 6 och 7 kap. FB.

Ensam vårdnad är en relativt ovanlig vårdnadsform¹³ som domstolen kan besluta om i de fall det är nödvändigt för att tillgodose barnets intressen. Den förälder som inte har del i vårdnaden har inte rätt att ta beslut som rör barnet och har heller inte rätt att ta del av myndighetsuppgifter rörande barnet. Vårdnadshavaren är inte skyldig att samråda med den andra föräldern vid beslutsfattanden som rör barnet. Föräldern som inte är vårdnadshavare är underhållsskyldig för barnet men har utöver det inga juridiska förpliktelser.

Gemensam vårdnad – Det vanligaste är att föräldrar har gemensam vårdnad över sina barn efter separation. Tidigare var denna vårdnadsform helt dominerande då barnets bästa i hög grad ansågs sammanhänga med en nära relation med båda föräldrarna.¹⁴

11 FN:s konvention om barnets rättigheter, artikel 1.

12 Prop. 1997/98:7, s. 56.

13 SCB, Barn och deras familjer 2004 (Demografiska rapporter 2005:2)

14 Prop. 2005/06:99, s. 49 ff.

(12)

Detta är fortfarande en starkt rådande föreställning men numera betonas också att en förutsättning för att detta ska vara lämpligt är att föräldrarna kan samarbeta.¹⁵

Interimistiskt vårdnadsbeslut – Domstolen kan fatta ett tillfälligt beslut om vårdnad och/eller boende som gäller under den tidsperiod domstolsprövningen pågår. Beslutet kan ändras när som helst under tiden.¹⁶

Vårdnadshavare – Vårdnadshavaren har enligt 6 kap. 11 § FB rätt och skyldighet att besluta i barnets personliga angelägenheter.

Umgänge – Barnet har rätt till umgänge med den förälder det inte sammanbor med enligt 6 kap. 15 § FB. Rätten till umgänge ansvarar båda föräldrarna för. Det kan handla om direkt umgänge, att barnet och föräldern träffar varandra fysiskt, eller vara inrättat på annat sätt om det är mer lämpligt, exempelvis genom telefon. Det har poängterats vid tillkomsten av regleringen att det är barnets behov som ska vara vägledande. Det finns ingen rätt för umgängesföräldern att ha kontakt och inte heller någon skyldighet från barnets sida.¹⁷

Umgängesstöd – Vid ett domstolsbeslut om umgänge kan domstolen uppdra åt socialnämnden i kommunen att utse en stödperson som ska medverka vid umgängesutövandet. Det är barnets behov som avgör huruvida en stödperson ska utses.

Regleringen framgår av 6 kap. 15 c § FB. Beslutet ska inte baseras på vårdnadsförälderns eventuella olustkänslor inför att barnet ska träffa den andra föräldern. Dock kan en konfliktfylld situation föräldrarna emellan indirekt leda till att behov av umgängesstöd behövs, till exempel för att barnet ska slippa uppleva obehagliga konfrontationer i samband med hämtning och lämning vid umgängestillfällena. Bedömningen ska grunda sig på att barnet och umgängesföräldern inte haft en etablerad relation sedan tidigare eller andra skäl som medför att barnet inte känner tillit till föräldern.¹⁸

15 Prop. 2005/06:99, s. 1.

16 NJA II 1990 s. 706.

17 Zeteo, Norstedts Juridik 2010, lagkommentar till 6 kap 15 § FB.

18 Prop. 2009/10:192, s. 29.

(13)

2.

Vårdnadstvister – bakgrund och rättsprocess

Vårdnadsreglernas utveckling i modern tid 2.1.

Familjerätten har förändrats kraftigt sedan 1970-talet till att alltmer ta hänsyn till barnets intressen framför föräldrarnas. Under samma tid har man även frångått bestämmelser som ger mödrar större möjligheter än fäder att få ensam vårdnad. I praktiken har det dock visats att det är betydligt vanligare att mödrar tillerkänns ensam vårdnad än fäder.¹⁹ År 1976 infördes möjligheten för två ogifta föräldrar att ha gemensam vårdnad om sina barn och detta har kommit att bli utgångspunkten.

Utvecklingen möjliggjorde under 1980-talet för föräldrar att utöva gemensam vårdnad efter separation även utan domstolsbeslut. Gemensam vårdnad kom, även för sammanlevande par som inte var gifta, att bli den vanligaste vårdnadsformen.²⁰ I början av 1990-talet tillkom bestämmelser för att främja gemensam vårdnad, och detta genomfördes bland annat genom en satsning på samarbetsavtal innebärande att föräldrarna under ledning får hjälp att sinsemellan komma överens i boende- och umgängesfrågor. Först år 1993 tillkom bestämmelser om att domstolen vid bedömningen ska iaktta risken för att barnet blir utsatt för övergrepp, förs bort olovligen, kvarhålls eller på annat sätt far illa.²¹

Föräldrabalken reformerades år 1996 då det uttryckligen infördes i lag att barnets bästa ska vara avgörande för alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge.

Införandet av detta perspektiv grundar sig i artikel 3 i FN:s barnkonvention.²² Även 1 § SoL bygger på denna artikel och tydliggör att barnets bästa ska stå i första rummet.

År 2006 genomfördes en omfattande vårdnadsreform. Ett av resultaten var att det tillfördes ett rekvisit till 6 kap. 5 § FB avseende föräldrarnas samarbetsförmåga.

Därigenom gjordes denna faktor till en särskilt uttryckt bedömningsgrund i stället för att som tidigare vara en del av en mer allmän bedömning utifrån barnets bästa. Syftet med denna ändring var att öka möjligheterna att tilldöma ensam vårdnad. Tidigare hade detta i huvudsak varit möjligt bara när det i princip ansågs omöjligt för föräldrarna att samarbeta. Härmed önskade lagstiftaren åstadkomma en ny huvudregel, nämligen att

19 Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta, s. 39.

20 SOU 2005:43, s. 108 f.

21 Prop. 2005/06:99, s. 34.

22 FN:s konvention om barnets rättigheter antagen av FN:s generalförsamling den 20 november 1989

(14)

gemensam vårdnad främst ska tillämpas i de fall föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete.²³ I praxis som tillkommit efter vårdnadsreformens ikraftträdande framför HD att gemensam vårdnad bör förutsätta att det finns en realistisk möjlighet för föräldrarna att lösa frågor som rör barnet så att det inte ständigt uppstår konflikter som drabbar barnet.²⁴ I de fall det föreligger djup konflikt är det osannolikt att föräldrarna på ett tillfredsställande sätt kan enas i beslut rörande barnet och då kan det vara olämpligt att vårdnadsansvaret är gemensamt.²⁵ Som nämnts är dock presumtionen fortfarande stark för att låta den gemensamma vårdnaden bestå. En kärnfamiljskonstellation bestående av två föräldrar presumeras fortfarande vara till barnets bästa, men det har diskuterats i doktrin huruvida denna syn på föräldraskapet bör bestå. Den kan nämligen många gånger innebära att rätten fokuserar på att konstruera en idealbild genom att försöka ”uppfostra” föräldrarna till att samarbeta vilket riskerar att fördjupa konflikten, i stället för att frånta vårdnadsansvaret från en förälder som faktiskt inte är lämplig som vårdnadshavare.²⁶

Vårdnadsutredningen 2.2.

Enligt 6 kap. 19 § FB har domstolen skyldighet att utreda vårdnadsfrågan så att en tillfredsställande lösning kan hittas. Domstolen har därmed rätt och i vissa fall skyldighet att ta in bedömningsmaterial ex officio. Detta kan göras genom att ålägga socialtjänsten att vidta en vårdnadsutredning där olika relevanta omständigheter klargörs. För det fall det är lämpligt med tanke på barnets ålder och mognad ska barnet i samband med detta också få framföra sin egen åsikt. Socialtjänsten har genom samma paragraf en skyldighet att yttra sig innan dom meddelas om det finns information hos myndigheten som skulle kunna påverka avgörandet. Dock är det upp till utredaren själv att bestämma om han eller hon vill lämna ett förslag till beslut.²⁷ Utredaren ska dock alltid komplettera rapporten med en konsekvensbeskrivning i vilken det beskrivs hur olika beslut kan komma att påverka barnet.²⁸ För att kunna göra en utredning på ett effektivt sätt krävs kompetens om barns behov och kunskap om hur barn agerar i kris.

23 Prop 2005/06:99, s. 50 f.

24 NJA 2007 s. 382.

25 Prop. 2005/06:99, s. 1.

26 Singer, Gemensam vårdnad för alla – Barnets bästa eller social ingenjörskonst?, s. 355.

27 Prop. 1990/91:8 s. 46.

28 SOSFS 2003:14

(15)

Därtill växer behovet av förståelse för de speciella frågor som uppstår vid vårdnadsärenden som har internationell anknytning i och med att dessa ökar.²⁹

Vid interimistiska vårdnadsbeslut, som ju är en mer brådskande form, kan domstolen begära ett så kallat snabbyttrande från socialnämnden som kompletterande underlag för bedömningen. Detta yttrande är givetvis långt mindre utförligt än en vårdnadsutredning och utgör vanligen ett utdrag ur de sociala registren samt föräldrarnas uppgifter. En viktig skillnad mellan en vårdnadsutredning och ett snabbyttrande är att de första alltid måste kommuniceras till parterna innan det inlämnas till rätten medan det inte föreligger någon kommuniceringsskyldighet avseende de senare. Som skäl till detta anges att snabbyttranden sällan innehåller information som är okänd för föräldrarna, eftersom de inte är så ingående.³⁰ Det föreligger inför interimistiska beslut inte någon skyldighet för socialtjänsten att uttrycka någon uppfattning som vägledning för domstolen, vilket är en viktig skillnad i förhållande till den övergripande vårdnadsutredningen.³¹

Samarbetssamtal 2.3.

Vid en vårdnadstvist är kommunen skyldig att erbjuda hjälp med samarbetssamtal där en sakkunnig deltar, vilket framgår av 5 kap. 3 § SoL och 6 kap. 18 § FB.

Samarbetssamtalet är tänkt att vara ett instrument för att föräldrarna själva ska kunna komma överens i vårdnads- och umgängesfrågan.³² Samarbetssamtalet har visat sig vara ett effektivt sätt att undvika rättslig tvist. I 80 % av fallen där ett samarbetsavtal kommit till stånd innan ett domstolsförfarande inletts har föräldrarna kunnat enas utan rättslig tvist.³³ Metoden har funnits sedan 1970-talet och används av omkring en fjärdedel av alla föräldrar som skiljs.³⁴

Domstolsprocessen 2.4.

Domstolsprocesser i vårdnadstvister är i många fall långvariga. Det är inte ovanligt att det tar ett par år innan tingsrätten meddelar en dom. Därtill överklagas omkring hälften

29 Dir. 2014:84, s. 13.

30 Redogörelse 1996/97: JO1, s. 297 f.

31 Prop. 1981/82:168, 81.

32 Prop. 1990/91:8, s. 27 f.

33 Socialstyrelsen redovisar 1988:17.

34 Socialstyrelsen, SoS-rapport 2000:7, s. 10.

(16)

av tingsrättsdomarna till hovrätten vilket innebär att processen förlängs ytterligare.³⁵ De långa handläggningstiderna i det svenska rättsväsendet avseende vårdnadsprocesser har kritiserats. En vårdnadsprocess ska handläggas effektivt utan att dra ut på tiden, framför Europadomstolen i en dom där Sverige anses ha brutit mot konventionsreglerna.³⁶ Vårdnadsreformen från år 2006 hade, som nämnts i avsnitt 2.1, till syfte att effektivisera domstolsprocessen. Bland annat flyttades den verkställande makten i dessa mål till de allmänna domstolarna från förvaltningsdomstolarna. Det beslöts även att interimistiska beslut endast ska tas när det är nödvändigt för barnets bästa och det gjordes insatser för att förbättra kvaliteten på de vårdnadsutredningar som ligger till grund för besluten. ³⁷

En av de faktorer som medför långa handläggningstider i vårdnadstvister är att vårdnadsutredningarna ofta tar alltför lång tid att genomföra. Vanligen har socialnämnderna 3-4 månader på sig att slutföra en utredning men endast två av tio nämnder uppger i en studie att de hinner slutföra utredningarna inom utsatt tid. Skälen till detta är till exempel att socialnämnden behöver invänta utlåtanden och utredningar från exempelvis polismyndigheten eller psykiatrin. I många fall drar utredningarna även ut på tiden på grund av svårigheter att få föräldrarna att samverka.³⁸ Genom reformen år 2006 bestämdes även att vårdnadsutredningarna ska innehålla en rekommendation till beslut som vägledning för domstolarna.³⁹

Ambitionen från rättens sida är att verka för en samförståndslösning så att ärendet kan lösas genom medling i stället för genom ordinarie domstolsförfarande. ⁴⁰ En förutsättning för detta är dock att det leder fram till en lösning som är fördelaktig utifrån principen om barnets bästa.⁴¹ Enligt 6 kap. 18 a § FB kan rätten uppdra åt en medlare att hjälpa till. Det har framhållits att det inte alltid är lämpligt att verka för en samförståndslösning. Här behöver rätten ta hänsyn till om det förekommit våld föräldrarna emellan eller andra omständigheter som kan göra parterna alltför ojämställda för att det ska kunna finnas förutsättningar för en frivillig överenskommelse.⁴²

35 SOU 2005:43, s. 266.

36 Strömblad mot Sverige, nr. 45935/99.

37 Prop. 2005/06:99, s. 65 f.

38 SOU 2005:43, s. 246.

39 Prop. 2005/06:99, s. 58.

40 Prop. 2010/11:128, s. 26 f.

41 Prop. 2005/06:99, s. 62 f.

42 SOU 2005:43, s. 259 f.

(17)

3.

Utgångspunkter vid bedömningen av vårdnadsfrågan Barnperspektivet

3.1.

Ett barn har behov av ett stabilt förhållande till sina båda föräldrar, både på ett fysiskt och ett emotionellt plan. Det finns stöd för att barn som sammanbor med båda sina föräldrar eller bor växelvis mår bättre än de som enbart lever tillsammans med en förälder. Dessa barn känner sig oftare trygga, känner att det finns utrymme för dem och har generellt ett högre välbefinnande i och med att de oftare har en bra relation till båda föräldrar. Både på ett ekonomiskt och känslomässigt plan ökar utsattheten för de barn som växer upp med en ensam vårdnadshavare varför det är en naturlig utgångspunkt att vårdnadsansvaret ska vara gemensamt för föräldrarna även efter en separation.⁴³ Det råder vetenskaplig konsensus om att enighet och kontinuitet i relationen till båda föräldrarna tillhör barnets mest grundläggande behov och ett respektfullt bemötande lägger grunden för att barnet ska kunna växa upp till en trygg och respektfull människa.

Vid en separation är det viktigt att alla inblandade – föräldrar och myndigheter – försöker lösa konflikten snabbt och effektivt. Barnet ska inte dras in i konflikten men det är bra om barnet förstår separationens skeenden. Utgångspunkten är att ingen förälder har rätt till sitt barn utan det är barnets rättigheter som är vägledande.⁴⁴ Barnet har rätt till båda sina föräldrar men föräldrarna har inte samma rätt till barnet. Om det finns risk för att det är skadligt för barnet att umgås eller bo med en förälder ska detta inte ske. Att barnet själv utsatts för eller tvingats uppleva våld i hemmet ska medföra att barnet ska slippa träffa den våldsutövande föräldern. Det ställs inte samma beviskrav som i brottmål, utan även till exempel en nedlagd förundersökning kan innebära att en förälder anses olämplig att ha vidare kontakt med barnet.⁴⁵ Barnombudsmannen har dock visat i en rapport att endast i 7 % av de fall där en förälder blivit dömd för våld i familjen har detta lett till att föräldern inte fått umgängesrätt med barnet.⁴⁶

Sedan år 1996 har instruktionen i lagstiftningen varit att barnet själv ska få uttrycka sina åsikter och ha inflytande i vårdnadsfrågan. Den som genomför vårdnadsutredningen är skyldig att ta hänsyn till barnets inställning och med hänsyn till

43 SOU 2011:51, s. 20.

44 Ibid., s. 103 f.

45 Prop. 2005/06:99, s. 42 f.

46 BR 2005:02.

(18)

barnets ålder och mognad väga in detta i underlaget för domen.⁴⁷ Sverige ratificerade barnkonventionen år 1990 och detta ledde till att lagstiftarna fick se över hur väl lagstiftningen, på de områden som påverkas av konventionen, överensstämde med bestämmelserna.⁴⁸ I nyare förarbeten har det belysts att fler åtgärder måste vidtas för att ytterligare säkra barnets rätt att komma till tals. Förslag har lagts fram om att socialtjänsten ska ha rätt att tala med ett barn utan vårdnadshavarens samtycke eller närvaro. Det enda som ska krävas enligt förslaget är att barnet själv vill samtala förutsatt att barnet uppnått adekvat ålder och mognad för att besluta om detta.⁴⁹ I propositionen framgår inte hur bedömningen ska göras av barnets mognadsgrad, en bedömning som sannolikt kan försvåras av att det inte sällan rör sig om fall där vårdnadshavaren är ovillig att samarbeta med socialnämnden. Ett problem kan vara att barnets vilja inte alltid överensstämmer med vad som anses vara bäst för barnet men den ska ändå ges plats i bedömningen.⁵⁰

När ett interimistiskt beslut ska fattas förelägger lagstiftningen inget sådant krav som inför den slutgiltiga domen på att barnets vilja ska klarläggas. I vissa fall är det inte heller praktiskt möjligt att genomföra ett barnsamtal inför interimistiska beslut. Det har dock poängterats att barnets vilja, i de fall viljan på något sätt har kommit till uttryck, ska tillmätas betydelse vid beslutsfattandet, då ett interimistiskt beslut likaväl som en dom, ska fattas utifrån barnets bästa.⁵¹

I 6 kap. FB anges ett antal rättigheter som är tänkta att vägleda domstolarna vid bedömningen i vårdnadsfrågan. Det är rättigheter som grundar sig såväl på fysiska som sociala behov.⁵² Vid bedömningen av barnets bästa ska tyngd läggas vid risken för att barnet på något sätt kan fara illa hos den ena föräldern. Om det förekommer våld i familjen är gemensam vårdnad olämpligt.⁵³ I den riskbedömning som ska göras ska hänsyn tas inte bara till övergreppens karaktär utan även om de förekommit frekvent eller sporadiskt samt hur långt tillbaka i tiden de har förekommit.⁵⁴ Även våld gentemot en av föräldrarna kan innebära att den våldförande föräldern inte anses lämpad som vårdnadshavare.⁵⁵

47 Prop. 2005/06:99, s. 34.

48 SOU 1997 116, avsnitt 1.2.

49 Prop. 2009/10:192, s. 15.

50 Ryrstedt, Barnets bästa och vilja i domstol, s. 1020.

51 Prop. 2005/06:99, s. 47.

52 Rejmer, Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrätts handläggning av vårdnadstvister, s. 142.

53 Prop. 2005/06:99, s. 42.

54 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 176 f.

55 NJA 2006 s. 26.

(19)

Att tydligt definiera begreppet ”barnets bästa” har inte låtit sig göras. Det måste ske en individuell bedömning i varje enskilt fall och vad som lämpar sig för ett barn kan vara olämpligt för ett annat. Både fysiska, psykiska, lång- och kortsiktiga effekter ska finnas med vid domstolens bedömning av vad som är barnets bästa. I de fall barnet har kommit till tals i frågan ska barnets inställning också iakttas av domstolen.⁵⁶

Barnperspektivet har givit vårdnadstvister en särskild ställning i jämförelse med andra måltyper avseende res judicata.⁵⁷ Att vårdnadsfrågan tidigare har bedömts utgör inte talerättshinder i dessa fall då det anses alltför angeläget att barnperspektivet bedöms i sak vid eventuella nya omständigheter för att domstolen ska kunna tillåtas avvisa en sådan talan.⁵⁸

Samarbetssvårigheter mellan föräldrarna 3.2.

Enligt 6 kap. 5 § 2 st. FB ska föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet beaktas i en vårdnadstvist. Denna bedömningsfaktor saknar på samma sätt som ”barnets bästa” tydlig definition och lämnar för domstolen att avgöra i det enskilda fallet om föräldrarna har tillräcklig kommunikation för att kunna samarbeta i vårdnadsfrågor så att inte barnets bästa åsidosätts. Våld och övergrepp gentemot barnet eller inom familjen kan vid en riskbedömning anses utgöra samarbetssvårigheter om det riskerar utgöra allvarligt hot mot barnets hälsa.⁵⁹ Däremot anses inte meningsskiljaktigheter och oförmåga att interagera friktionsfritt väga tyngre än barnets behov av sina båda föräldrar, varför detta inte är en grund att upplösa gemensam vårdnad.⁶⁰ I de fall där båda föräldrar motsätter sig gemensam vårdnad krävs särskilda skäl för att döma till ensam vårdnad.⁶¹

Olämplig vårdnadshavare 3.3.

Som grund för yrkanden om ensam vårdnad framförs inte sällan att motparten av olika skäl är en olämplig vårdnadshavare. Det finns, liksom för de i avsnitten 3.1 och 3.2 behandlade faktorerna inte någon tydlig vägledning för hur bedömningen av om en

56 SOU 2005:43, s. 106.

57 Res judicata, se 17 kap. 11 § RB.

58 Prop. 1990/91:8, s. 49 f.

59 Prop. 2005/06:99, s. 87.

60 NJA 1999 s. 451.

61 NJA 2000 s. 343.

(20)

förälder är olämplig som vårdnadshavare, ska göras. Enligt förarbeten kan det exempelvis röra sig om när en förälder våldfört sig på barnet eller en annan familjemedlem, eller vid de fall där det föreligger en så djup konflikt att samarbete mellan föräldrarna inte är möjlig. Ställningstagandet att det föreligger samarbetssvårigheter motiveras många gånger med att en av föräldrarna är olämplig som vårdnadshavare.⁶² I ett prejudikat har HD avgjort frågan om ensam vårdnad med hänvisning till att en förälder ansågs vara olämplig som vårdnadshavare. I det fallet hade mamman överfallit pappan i hemmet och huggit honom med kniv, och senare blivit dömd för dråpförsök.⁶³ Det ställs således höga krav för att döma till ensam vårdnad grundat på en förälders olämplighet.

Kontinuitetsprincipen 3.4.

Inledningsvis ska i detta avsnitt betonas att kontinuitetsprincipen inte i huvudsak tillämpas vid fattandet av interimistiska beslut. I stället kan principen inverka på domen som följer, då det interimistiska beslutet kan ha skapat en presumtion för hur domstolen ska döma. I detta avsnitt avses att återge vilken inverkan interimistiska vårdnadsbeslut haft i praxis för att illustrera långsiktiga konsekvenser av den här typen av snabba beslut. Kontinuitet är nämligen en faktor som vuxit fram som viktig vid avgörandet av vad som är till barnets bästa. Forskning har påvisat att stabilitet är grundläggande för barnets välmående och det finns således ett slags presumtion för att bevara en förhandenvarande boendesituation.⁶⁴ Det här innebär en viss presumtion också för att ett interimistiskt beslut får inflytande på det slutgiltiga avgörandet. Eftersom det kan hinna gå lång tid mellan beslutet och avgörandet finner domstolen det många gånger lämpligt att den förälder som en gång tilldelats ensam vårdnad fortsätter att ha det för att barnet inte ska behöva bryta upp ytterligare en gång och förändra sin livssituation.⁶⁵ HD har fastslagit att behovet av kontinuitet till och med går före behovet av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Detta kan vara fallet även när den förälder som tillerkänns ansvaret som vårdnadshavare utsätter barnet för påfrestningar.⁶⁶ Ytterligare ett prejudikat visar tydligt hur kontinuitetsprincipen kan bli avgörande för

62 Prop. 2005/06:99, s. 49.

63 NJA 2006 s. 26.

64 SOU 2005:43, s. 103.

65 Ewerlöf, Sverne, Singer, s. 75.

66 NJA 1980, s. 709.

(21)

vårdnadsfrågan efter ett interimistiskt beslut. I NJA 1999 s. 451 behandlades en vårdnadstvist där båda föräldrarna i första hand yrkat på ensam vårdnad om de gemensamma barnen. Inledningsvis bodde två av barnen med modern och ett med fadern. Tingsrätten beslöt att modern interimistiskt skulle ha vårdnad om alla tre barnen.

Beslutet i underrätten blev att modern fick behålla vårdnaden och fadern fick umgängesrätt och skälen som angavs var delvis praktiska, som att fadern inte hade en lika lämplig bostad och inte var delaktig i hushållsarbete, och delvis sociala, att han hade en kränkande och dominerande attityd samt att han inte visat något större intresse för att umgås med barnen. Det framgår inte på något entydigt sätt i tingsrättens motiv hur det är ”absolut nödvändigt” att ge modern ensam vårdnad under processen. Det framgår heller inte om tingsrätten tagit hänsyn till barnens åsikter i frågan. Inget i tingsrättens motivering tyder på att fadern är våldsam eller hotar skada barnen på något sätt. I detta beslut har domstolen dessutom flyttat på ett av barnen från den ena föräldern till den andra vilket borde kräva en tydligare motivering då det går emot stadgandet om att barn behöver kontinuitet. Av HD:s slutgiltiga dom kan man utläsa att båda föräldrarna enligt vårdnadsutredningen framstår som kompetenta och engagerade och att det finns förutsättningar för gemensam vårdnad och att föräldrarna, eftersom detta i lag förutsätts vara för barnens bästa, ska ha gemensam vårdnad. Vad HD inte gör är att ändra på barnens boendesituation. I och med den otrygghet som barnen anses upplevt i och med skilsmässan anför domstolen att det är till deras bästa att inte ryckas upp ur sin nuvarande boendesituation. Bedömningen ter sig rimlig i och för sig, då flyttande sannolikt riskerar vara stressande för barnen och därtill kanske inte praktiskt, men samtidigt uppstår frågan vad HD hade beslutat om det interimistiska beslutet inte hade förelegat. HD uttrycker alltså att dessa båda föräldrar, som var och en önskade ensamt vårdnadsansvar, i och för sig är lika lämpliga för att få det, men att det på grund av tingsrättens bedömning nu är mest lämpligt att fortsätta låta modern ha ensam vårdnad.

Ett interimistiskt beslut har i detta fall skapat en helt ny livssituation som domstolen måste ta ställning till.

4.

Interimistiska vårdnadsbeslut

(22)

Hur fattas interimistiska vårdnadsbeslut?

4.1.

Vid muntlig förberedelse bereds målet vid ett eller flera sammanträden enligt 42 kap 9 § RB. Parterna inställer sig vanligtvis personligen. En första förutsättning för att domstolen ska fatta ett interimistiskt beslut är att någon eller båda av parterna framställt ett eller flera yrkanden även interimistiskt. Rätten avgör om ett mål ska förberedas muntligen eller skriftligen. I familjerättsliga ärenden, särskilt när det finns interimistiska vårdnadsyrkanden, anses den muntliga formen oftast mest lämplig då föräldrarna får möjlighet att komma till tals och beskriva situationen inför varandra.⁶⁷ Rätten är alltid domför vid en muntlig förberedelse för att det ska vara möjligt att fatta ett interimistiskt beslut på plats, vilket framgår av 1 kap. 3 § RB.

Det har framhållits att interimistiska beslut ofta fattas på mycket vaga grunder, framförallt på parternas egna uppgifter samt ett eventuellt snabbyttrande från socialnämnden. Även detta yttrande grundar sig till stor del på parternas utsagor och därtill på eventuella uppgifter från nämndens register. Kritik har länge framförts mot detta system då det interimistiska beslutet kan få ett starkt inflytande på det slutliga avgörandet⁶⁸ Det anses vanligt förekommande att föräldrar smutskastar varandra med falska anklagelser för att vinna fördelar i en vårdnadstvist vilket innebär att det finns risk för oönskade konsekvenser av ett interimistiskt beslut.⁶⁹

Kommunens snabbupplysningar 4.2.

De snabbupplysningar från socialnämnden som läggs till grund för en interimistisk åtgärd innehåller registerunderlag från socialtjänsten samt yttranden från föräldrarna.

Omfattningen av upplysningarna kan variera. ⁷⁰ I vissa kommuner baseras snabbupplysningarna på en mer ingående utredning där föräldrarna och barnet hörs medan de flesta kommuner enbart gör ett registerutdrag där det framgår om föräldrarna varit föremål för social omsorg.⁷¹ Effekten av denna typ av informationsunderlag har ifrågasatts av ett stort antal familjerättssekreterare, advokater och domare som menar att det framförallt är utdrag ur föräldrarnas egna partsinlagor som återges i snabbupplysningarna. Man har framhållit att det skulle behövas att utredaren samtalar

67 Domstolsverkets Tvistemålshandbok, avsnitt 5.

68 Prop. 1990/91:8, s. 47.

69 SOU 2005:43, s. 367.

70 SOSFS 2003:14.

71 Prop. 2005/06:99, s. 61.

(23)

med barnet vid flera tillfällen för att förstå barnets perspektiv och kunna sätta det i ett sammanhang. Det har även påpekats att det finns en risk att användandet av snabbupplysningar medför att domstolen inte förordnar att en fullständig vårdnadsutredning ska göras utan nöjer sig med detta bristfälliga underlag även för att senare meddela en slutgiltig dom.⁷² Rättssäkerheten kräver att myndighetsbeslut och de utredningar som ligger till grund för dem dokumenteras väl. Detta stärker parternas möjlighet till insyn och förståelse för beslutet och skyddar mot felaktig och bristfällig myndighetsutövning.⁷³

Motivering av interimistiska beslut 4.3.

Domstolarnas skyldighet att motivera sina beslut kan utläsas av förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL. Enligt 17 kap. 13 § RB ska ett interimistiskt beslut motiveras i den utsträckning det behövs. Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, har i ett rättsfall uttalat sig om domstolars skyldighet att motivera ett interimistiskt beslut angående omedelbart omhändertagande av barn.⁷⁴ Fallet i fråga gällde ett beslut där kommundelsnämnden som första instans utredde behovet av omhändertagande och länsrätten fann att det inte var nödvändigt. Beslutet motiverades utförligt men överklagades sedan till kammarrätten som utan vidare utredning upphävde beslutet och fattade ett nytt beslut om omedelbart omhändertagande. HFD anförde i domskälen att det med hänsyn till sakens vikt och frågans läge efter den första utredningen var särskilt angeläget att motivera beslutet och underkände därmed kammarrättens agerande.

Europadomstolen har slagit fast att nationella domstolar är skyldiga att rättfärdiga sina avgöranden genom att ange skäl för beslutet för att ge parterna möjligheter att överklaga och överinstanserna möjligheter att pröva frågan. Ett otillräckligt motiverat beslut kränker rätten till en rättvis rättegång, artikel 6.1 i EKMR.⁷⁵⁷⁶

I ett JO-beslut från 2011 framhölls att familjerättsliga beslut av interimistisk karaktär är särskilt viktiga att motivera då de ligger till grund för hela den fortsatta relationen mellan parterna som berörs. Domen som beslutet grundar sig på handlade om

72 SOU 2005:43, s. 853.

73 Prop. 2004/05:39 s. 19.

74 RÅ 82 2:49.

75 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna.

76 Suominen mot Finland, nr 37801/97.

(24)

två föräldrar som båda framfört interimistiska yrkanden och där den ena föräldern fick bifall. JO betonar att det är svårt att bedöma möjligheterna att nå framgång med att överklaga ett omotiverat beslut och att man därför inte, som var fallet i den aktuella domen, kan dra slutsatsen att en motivering var överflödig för att beslutet inte ledde till ett överklagande.⁷⁷

Reglera boendet interimistiskt – ett alternativ 4.4.

I den svenska diskussionen har finsk familjerätt förts fram som en förebild avseende interimistiska familjerättsyrkanden. Där är frågan i första skedet inriktad på boende i stället för vårdnad för att man vill undvika att en förälder avskärs från ansvar och därmed riskerar förlora en del av relationen med barnet. Det anses ha ett stort psykologiskt värde för föräldrar att få behålla vårdnadsansvaret under utredningen.

Därtill känner sig den förälder det interimistiska beslutet går emot ofta redan i underläge inför huvudförhandlingen och känner sig utpekad som en olämplig förälder. Detta kan vara positivt då arrangemanget både kan medföra att föräldrarna får ett tillfälle att pröva om de faktiskt kan samarbeta trots att de inte längre lever tillsammans och därtill kan det minska risken för att den förälder som missgynnas av beslutet tappar intresse för barnet.⁷⁸

Mot detta skulle kunna invändas att ett interimistiskt vårdnadsbeslut ändå inte ska träffa fall där föräldrarna kan samarbeta. Beslutsformen är tänkt för situationer då den ena personen är så pass olämplig att ansvara för barnet att ett ingripande måste ske genast. Det skulle även kunna leda till en mer liberal inställning till att fatta den typen av beslut om de anses mindre långtgående. Om en akut situation ska lösas med ett mindre ingripande, som temporär boendereglering skulle det kunna innebära en risk för att domstolen tillåts att ta ännu mindre hänsyn till den person som beslutet går emot med hänvisning till att ingripandet inte är lika allvarligt. Det är fortfarande sannolikt att de grunder som idag motiverar att ett barn får kvarvara i en vårdnadssituation som redan pågår än att situationen ska ändras, kan tillämpas även i detta fall. Har en av föräldrarna fått tillfälligt ansvar i boendefrågan bör detta, enligt min mening, på samma sätt som det nu gör när det gäller vårdnadsfrågan, kunna riskera att skapa en presumtion till fördel för den föräldern när tvisten avgörs.

77 JO-beslut, daterat 2011-03-25.

78 Prop. 1990/91, s. 47 f.

(25)

Härtill har även påvisats att många barn till föräldrar som har gemensam vårdnad men bor uteslutande hos den ena föräldern enbart har kontakt med boendeföräldern och att det alltså inte finns några starka belägg för att gemensam vårdnad innebär att båda föräldrarna är engagerade i barnets angelägenheter.⁷⁹ Det har också påpekats att det troligen är boendeformen snarare än fördelning av juridiskt ansvar som påverkar barn-/föräldrarelationen i högst grad. Sannolikt har boendeföräldern ett betydligt större reellt inflytande ändå även om föräldrarna delar det juridiska ansvaret rörande barnets vårdnad.⁸⁰

5.

Muntlig förberedelse vid Södertörns tingsrätt⁸¹ Bakgrund

5.1.

Parterna har ett gemensamt barn som är sex år gammalt. Mamman och barnet bor vid tiden för den muntliga förberedelsen på ett skyddat boende efter att ha uppgivit att pappan utövat våld mot henne. Barnet genomgår en psykiatrisk undersökning då det uppvisat symtom som kan tyda på trauma.

Parternas anföranden 5.2.

Mammans inställning: Yrkar i första hand interimistiskt på ensam vårdnad och i andra hand interimistiskt att barnet ska ha sitt stadigvarande boende hos henne.

Pappans inställning: Yrkar interimistiskt på gemensam vårdnad om barnet.

Mammans utveckling av talan: Till grund anförs föräldrarnas samarbetssvårigheter.

Pappan påstås ha utsatt mamman för både fysiskt och psykiskt våld under de sju år de varit tillsammans. Han ska även ha hotat och kränkt mamman efter separationen.

Mamman har kontaktat barn- och ungdomspsykiatrin med anledning av att barnet mått dåligt och barn-och ungdomspsykiatrin har sedan gjort en anmälan. Utredaren på BUP har funnit att barnet har symtom som tyder på trauma och/eller bokstavsdiagnos.

Symtomen för dessa tillstånd kan likna varandra, enligt utredaren, så det är svårt att

79 SOU 2001:55, s. 86.

80 Ryrstedt, Barnets bästa och vilja i domstol, s. 1014.

81 Södertörns tingsrätt, T 3414-14, aktbilaga 22

(26)

säga vad de beror på i det här fallet. Mamman har även varit i kontakt med en kvinna som pappan nyligen separerat från och kvinnan har bekräftat att barnet farit illa hos pappan. Barnet har enligt henne pratat om att han blivit utsatt för sexuella övergrepp av pappan. Därefter har mamman lämnat in en polisanmälan avseende våldtäkt, olaga hot, övergrepp i rättssak och misshandel. Åtal har väckts. Pappan har enligt mammans uppgift nyligen lagt upp bilder på Facebook där han och barnet bakar pepparkakor i form av hakkors. Han ska även ha kallat mammans nya kille för ”svartskalle”. Sociala myndigheter har gjort en riskbedömning i samband med polisanmälan och placerade därefter mamma och barn i skyddat boende, vilket anförs som stöd för att utredningen visat att det finns betydande hot mot dem. Det saknas enligt mamman möjligheter att samarbeta med pappan nu när mamman och barnet har skyddat boende och därför framställs även yrkandet interimistiskt.

Pappans utveckling av talan: Framhåller vikten av att barnet har båda sina föräldrar närvarande. Om föräldrarna lägger det gamla bakom sig anser fadern att de kan samarbeta. Enligt pappans uppgifter har han tidigare haft större delen av vårdnadsansvaret då mamman arbetat obekväma tider. Han har skolat in barnet på förskolan och betalat alla avgifter i samband med det och han har även ansvarat för barnets fritidsaktiviteter. Tidigare har pappan haft politiska åsikter som han nu säger sig starkt ta avstånd från och han vill inte föra över dem till barnet. Pappan erkänner att han tidigare tagit anabola steroider men inte sedan barnet föddes. Pappan förnekar alla brott han står åtalad för. Han anser att modern och den senare flickvännen ”gaddat ihop sig”

för att hämnas för de stormiga förhållandena. Pappan beskriver mamman som överbeskyddande. Hon behandlar sexåringen som ett litet barn. Hon har heller inget bra sätt att hantera pengar och har prioriterat att betala för skönhetsingrepp framför att bidra till barnets fritidsaktiviteter. Barnet har haft svårt att behålla sina vänner på förskolan enligt personalen, och detta uppger pappan beror på att mamman inte lämnar barnet på förskolan de dagar hon har hand om barnet. Pappan medger att han ibland höjt rösten mot barnet när han tappat tålamodet, men han har alltid bett om ursäkt efteråt. Han medger att det är möjligt att barnet råkat se sexuella aktiviteter i hans hem men det har i så fall inte skett medvetet. Pappan tycker att BUP-utredningen avseende barnet bör fortsätta och han håller med om att barnet utvecklat ”ett oroväckande beteende”.

Mamman har enligt pappans uppgift uttryckt en önskan att flytta utomlands med barnet så han befarar att umgänge kan hindras. Både modern och den andra före detta

(27)

flickvännen har sökt kontaktförbud men detta har inte beviljats då det saknas hotbild.

Allt pappan vill är att få träffa barnet.

Tingsrättens bedömning 5.3.

Tingsrättens beslut: Modern tilldelas vårdnaden interimistiskt. Fadern nekas umgänge.

Tingsrättens motivering: Det finns dokumenterat stöd för att parterna inte kan samarbeta. Det beror bland annat boendesituationen. Barnets bästa är att vårdnadshavaren kan fatta beslut inom rimlig tid och det är inte möjligt för föräldrarna att samarbeta i den utsträckningen. Barnet behöver stabilitet, kontinuitet, lugn och ro och det är inte förenligt med barnets bästa i detta fall att bevilja fadern umgänge.

Analys 5.4.

Argument gällande brottslighet: Mamman uppger själv att pappan under lång tid hotat, kränkt och misshandlat henne och uppger att detta är ett pågående förhållande.

Polisanmälningar har lett till att åtal väckts, socialtjänsten har bedömt situationen som tillräckligt allvarlig för att placera mamman och barnet på skyddat boende. Påståenden om våld mellan föräldrarna ska enligt förarbetena till FB alltid bedömas utifrån risken att barnet tagit skada av våldet. Inför vårdnadsreformen 2006 framfördes att detta i många fall har inneburit att våld som inte utövats direkt mot barnet inte har tillmätts betydande vikt vid bedömningen utan att barnets rätt till kontakt med båda föräldrarna vägt tyngre.⁸² Av praxis framgår dock att även när våldsutövning föräldrarna emellan inte innebär att en förälder är olämplig som vårdnadshavare så kan det vara ett argument för att föräldrarna inte kan samarbeta. Det är då själva samarbetssvårigheten som misshandeln resulterat i som ligger till grund för beslut om ensam vårdnad. Det är då inte eventuell skada barnet lidit av att se våldet eller risk för att det kommer återupprepas som ligger till grund för att vårdnaden inte längre ska vara gemensam.⁸³ Denna inställning har ytterligare stärkts i det prejudikat som nämnts i avsnitt 3.3 där en mamma dömts för dråpförsök gentemot pappan. Vid bedömningen, där pappan fick ensam vårdnad, fästes inte vikt vid huruvida mamman var lämplig som vårdnadshavare

82 Prop. 2005/06:99, s. 41 f.

83 NJA 2000 s. 343.