AMN 2012:05 omfattar befattningshavare enligt samma definition som i 16 kap. ABL, Leo-reglerna, samt den som nyligen tillhört den kretsen och storägare. Storägare är den som innehar minst 10 procent av aktierna och/eller rösterna i bolaget, eller i förekommande fall samma inflytande i moderbolag. Enligt AMN 2012:05 ska även fysisk storägares make, sambo, person som står under vårdnad hos personen samt slutligen juridisk person över vilken personen har bestämmande inflytande räknas som storägare.
Kretsen med aktörer i 3.3.10 Regelverket och AMN 2012:05 som är närstående enligt respektive regler är alltså lika varandra men inte i alla delar samma. Regelverket omfattar ”andra personer i ledningen för emittenten eller betydelsefulla dotterbolag och som kontrollerar eller utövar ett väsentligt inflytande över finansiella och operativa beslut i emittenten eller dotterbolaget” medan AMN 2012:05, via 16 kap. 2 § första stycket 2 p. c ABL, omfattar ”andra anställda hos det emitterande bolaget”. Som synes kan alltså en anställd oavsett position i
bolaget bli föremål för den speciella beslutsordningen enligt AMN 2012:05 eftersom personens inflytande eller ägande i bolaget inte beaktas så som det gör enligt Regelverket. Eftersom AMN 2012:05 syftar till att undanröja risken för intressekonflikter bör dock rimligtvis ”anställda” tolkas mot ändamålet med uttalandet och därför främst omfatta anställda där det finns risk att intressekonflikt föreligger mellan den som gynnas av transaktionen och bolaget. Utöver ändamålstolkningen bör även det faktum att oväsentliga transaktioner inte ingår i tillämpningsområdet göra att mindre transaktioner sorteras bort. AMN 2012:05 innefattar även en större krets aktörer givet att personer som nyligen tillhört kretsen av befattningshavare ska räknas in.
För storägare gäller inte på samma sätt som för befattningshavare att även de som nyligen varit storägare omfattas av AMN 2012:05:s tillämpningsområde. Detta kan rimligtvis motiveras av att en befattningshavares inflytande eller informationsövertag kan kvarstå en tid efter att personen inte längre är att anse som befattningshavare för att denne lämnat en position eller liknande. Information som personen besitter kan fortsätta ge ett övertag en tid efter att personen lämnat sin position givet att informationen fortfarande är aktuell. På samma sätt kan inflytandet som grundar sig på relationer till andra personer i bolaget fortsätta ge besittningshavaren ett visst övertag medan en storägare som säljer sitt innehav mer ögonblickligen blir av med sitt inflytande över bolaget och därför kvarstår inte den eventuella intressekonflikten efter att aktie-ägandet upphört.
I Aktiemarknadsnämndens uttalade AMN 2013:08 ansåg Aktiemarknadsnämnden att det fanns anledning att tillämpa AMN 2012:05 även gällande en aktieägare som avyttrat sina aktier och därmed ägde mindre än 10 procent av bolaget. Situationen som föranledde uttalandet var dock sådan att ägaren fortfarande kunde utöva kontroll över mer än 10 procent av rösterna i bolaget eftersom överlåtelsen av aktier var villkorad på att de nya aktieägarna röstade för den relevanta transaktionen. I ett annat uttalande, AMN 2017:02, gällde hemställan till Aktie-marknadsnämnden också huruvida en ägarkonstellation innebar att AMN 2012:05 skulle tillämpas. Ägaren i fallet hade ett indirekt ägarintresse via olika dotterbolag uppgående till 21 procent i det aktuella bolaget. Ägaren uppfyllde ingen av definitionerna för att anses som befattningshavare eller storägare varför AMN 2012:05 inte var tillämpligt enligt sin orda-lydelse. Aktiemarknadsnämnden diskuterade huruvida AMN 2012:05 skulle tillämpas analogt likt i AMN 2016:24 men kom till slutsatsen att ett sådant tillräknande av innehav till en indirekt ägare inte lät sig göras i enlighet med AMN 2012:05.
Skillnaden mellan vilka som anses som närstående enligt 3.3.10 Regelverket och AMN 2012:05 måste inte nödvändigtvis orsaka problem givet att sådana transaktioner som för-anleder att beslutsordningen i AMN 2012:05 ska tillämpas alltid bör ge upphov till informationsplikt, både enligt 3.3.10 men också enligt 3.3.6 Regelverket, offentliggörande av beslut på bolagsstämma. Det kan dock konstateras att överlappande men inte likalydande regler ger upphov till mer arbete vid tillämpning av reglerna än nödvändigt eftersom fler bedömningar måste göras.
DISCIPLINNÄMNDENS BESLUT 2010:4 – HQ AB
I vändorna kring HQ AB under och efterföljande den senaste finanskrisen aktualiserades frågor vilka bland annat föranledde disciplinnämnden att uttala sig om HQ AB:s agerande i beslut 2010:4.172 Fallet visar på vissa av de svårigheter som följer med att reglera affärslivet på ett välavvägt sätt.
HQ AB, vars aktier var noterade på Nasdaq Stockholm, ägde de båda onoterade bolagen HQ Bank AB och HQ Fonder Sverige AB. HQ AB fann sig i en trängd ekonomisk situation och HQ Banks tillstånd att driva bankrörelse hade återkallats. Styrelsen i HQ AB beslutade att sälja HQ Fonder Sverige AB till en av sina egna huvudägare, Investment AB Öresund. I samband med överlåtelsen utfärdades också en återköpsoption som möjliggjorde att HQ Fonder Sverige AB hade kunnat gå åter på ungefär samma villkor som rörelsen såldes för. Styrelsen tog överlåtelsebeslutet och stämman fick möjlighet att i efterhand godkänna överlåtelsen, även om denna inte var villkorad av stämmans godkännande. Vid tiden gällande regelverk för emittenter föreskrev att vid överlåtelser av aktier i dotterbolag till närstående skulle transaktionen godkännas av stämma i moderbolaget på samma sätt som föreskrivs i AMN 2012:05.
Disciplinnämnden anförde bland annat att överlåtelser som ska godkännas av stämman inte kan godkännas efter, ex post, styrelsens beslut med mindre än att överlåtelsen villkoras av stämmans godkännande. Disciplinnämnden ansåg dock att Investment AB Öresund inte enligt gällande regler var en närstående part till HQ AB trots ägandet som uppgick till 26 procent och att det fanns personer med förtroendeposter i båda bolagen. Det fanns dock starka skäl för HQ att ändå tillämpa reglerna och därför var stämmans efterhandsgodkännande inte tillräckligt. Slutligen anförde dock disciplinnämnden att situationen var så speciell och brådskande att HQ AB ändå inte skulle anses ha överträtt reglerna, framförallt eftersom det skulle ha lett till stora aktieägarförluster om överlåtelsen inte skett.
Ett par saker kan observeras i beslutet, för det första att det är svårt att formulera generella, lättillämpade regler som omfattar ”rätt” parter som närstående vid varje tillfälle. Avsaknaden av den hänvisning som uteslöt Investment AB Öresund från närståendekretsen, att ägare även kan avse juridiska personer, åtgärdades i AMN 2012:05 som nu skulle omfatta Investment AB Öresund i motsvarande situation. Det kan dock tyckas påfallande att ett bolag som har 26 procent innehav i ett annat bolag inte anses vara närstående. Bristen är likt det faktum att enbart överlåtelser eller förvärv faller inom tillämpningsområdet för AMN 2012:05. Möjligen visar detta på något skralt förberedande arbete och underlag för utformningen av uttalandena.
För det andra, att en av de stora nackdelarna med ex ante-beslut är att de tar tid att erhålla. I fallet var genomförandet av överlåtelsen mycket brådskande vilket sannolikt var anledningen till att styrelsen ansåg sig nödgad att genomföra överlåtelsen utan stämmans godkännande.
Varför överlåtelsen inte villkorades av stämmans godkännande är antingen för att det förbisågs eller möjligen för att Investment AB Östersund inte godtog det i förhandlingarna av över-låtelsen. Hade det varit smidigare att erhålla stämmans godkännande hade det möjligen kunnat göras innan, men som tidigare diskuterat är de regler som omgärdar bolagsstämmor omfattande vilket bidrar till att det är både tids- och kostnadsmässigt krävande. Styrelsen är i de fallen ett bättre anpassat organ för att godkänna transaktionen. I denna situation, där bolaget vidare var så ekonomiskt och tidsmässigt pressat kan det argumenteras för att även om det hade varit möjligt att sammankalla stämman snabbare hade inte stämman haft den insyn i bolagets situation för att ta ett välavvägt beslut. Slutligen kan av fallet dras den slutsatsen att utrymmet för undantag och specialfall på aktiemarknaden är särskilt stort med tanke på den samhälleliga påverkan aktiviteten där har.
UTBLICK MOT STORBRITANNIENS
NÄRSTÅENDE-REGLER
5.6.1 Utgångspunkter
Detta avsnitt om Storbritanniens närståenderegler för noterade bolag syftar till att ge ett annat perspektiv på de svenska närståendereglerna, både för att det ofta ger en bättre förståelse att se ett annat exempel på samma typ av regler som studeras och för att Storbritanniens regelverk gällande närståendetransaktioner allmänt anses vara välutvecklat.173 Reglerna har utvecklats i en miljö annorlunda från den svenska på flera sätt, den eventuellt mest relevanta skillnaden för denna framställning är den annorlunda ägarstrukturen på aktiemarknaden. Storbritannien har till skillnad från Sverige inte särskilt mycket koncentrerat ägande på aktiemarknaden, utan ägandet är mycket utspritt.174 Avsaknad av starka ägare förskjuter problematiken kring närståendetransaktioner något eftersom det innebär att en av de största riskgrupperna försvinner, nämligen stor- eller kontrollerande ägare. Den kvarvarande riskgruppen är istället styrelsen och andra ledande personer i bolaget och till dessa personer närstående parter. Konsekvensen av frånvaron av stora och aktiva ägare är dessutom att problematiken kring styrelsen och omnämnda parter stärks, eftersom maktbalansen mellan aktieägarna och styrelsen tippar åt styrelsens håll, som inte har lika starka, aktiva ägare att stå till svars inför.
Regelstrukturen för noterade bolag på London Stock Exchange inte helt olik den som gäller för svenska noterade bolag på Nasdaq Stockholm. Allmänna lagstadgade bestämmelser reglerar
173 Med termen Storbritannien avses här den jurisdiktion som gäller vid London Stock Exchange, vilket som bekant är engelsk lag. Englands och Wales har gemensamt lagsystem medan deras rättsordning inte är
densamma som Skottlands och Nordirlands. Eftersom England tillhör Storbritannien och den civilrätt som utgör grunden för det aktiemarknadsrättsliga regelverket, vad jag förstår, är i stora delar gemensam så lämnas
skillnaderna mellan de fyra riksdelar därhän inom ramen för det här arbetet. Davies, Related Party Transactions: UK Model s. 2 och Grandinson och Grubbström, Aktiemarknadsnämndens närståenderegler s. 61-62.
jäv och intressekonflikter och gäller för alla bolag, medan mer specifika närståenderegler återfinns i regelverket på London Stock Exchanges.175 En kortare utredning av dessa regler följer direkt nedan och avsikten är att redogöra enbart för de delar som är relevanta för närståendetransaktioner på aktiemarknaden. Det ska också nämnas att de regler som följer här nedan är de som gäller innan implementeringen av ändringsdirektivet i Storbritannien. De engelska termer som åsyftar specifika juridiska regler, subjekt eller liknande är inte översatta för att undvika onödiga oklarheter. De termer som är översatta för att kunna beskriva reglernas innebörd återföljs av originaltermen inom hakparenteser.