Rättsföljderna reglerade i 17 kap. 6 och 7 §§ ABL är generösa regler som medför att möjlig-heten att återbära värden som lämnar ett bolag på ett otillbörligt sätt är relativt stora. Det finns dock problem i tillämpningen av reglerna som stammar, återigen, från den dynamik som omgärdar närståendetransaktioner. Om man ser till de situationer som typiskt uppstår är de parter som oftast avhänder ett bolag värde är det antingen aktieägare med stort inflytande eller
144 Prop. 2004/05:85 s. 391.
personer i ett bolags ledningsgrupp. I ett aktiemarknadsbolag med utbrett spritt ägande där ingen majoritetsaktieägare finns bör det tillhöra ovanligheten, för att inte säga att det är otänkbart att stämman kommer vara det organ som röstar igenom en värdeöverföring som uppenbart frånhänder bolaget värde. Är det en värdeöverföring som röstas igenom på års-stämma bör det istället vara så att det inte framgår ur det underlag som tagits fram att värdet frånhänds, vilket eventuellt kan vara fallet med värden som är svåra att bestämma, exempelvis immaterialrätter som har svårbestämt värde eller byte av avtalsparter eller annat i en komplex avtalsstruktur. Det krävs då särdeles uppmärksamma aktieägare som ska ha den sortens inblick och kunskap om bolaget och det värde som är aktuellt för att denne ska upptäcka att något avhänts bolaget. Om det inte finns någon som upptäcker och påtalar att bolaget har avhänts värde och har resurser nog att driva en process för att sådant värde ska återbetalas blir reglerna något tandlösa.
Är det istället en person i styrelsen som tagit del av det värde som frånhänts bolaget och det är styrelsen som tagit beslut och godkänt den affär, transaktion eller annan ekonomiska mellanhavande som är den aktuella värdeöverföringen bör rimligtvis antingen resterande del av styrelsen inte inse vad affären innebär eller vara medvetna om affärens konsekvens men inte beivra det. Återigen krävs det då särdeles uppmärksamma aktieägare eller annan person i bolaget som ska uppmärksamma ett sådant beslut och förstå innebörden av den.
IN DUBIO-PRINCIPEN OCH ÅSIDOSÄTTANDET AV
DENSAMMA
Närståendetransaktioner i de typiska former som nämnts ovan, exempelvis tillgångar som sålts till underpris, följer ett visst mönster som gör att de sällan går in under de tillåtna formerna för värdeöverföringar i 17 kap. 2 § ABL. Därför ger inte paragrafen tydlig vägledning för hur sådana närståendetransaktioners lovlighet ska prövas. Fram till relativt nyligen tillämpades i en
sådan situation den underförstådda men utbredda in dubio-principen.145 Principen innebar kort
sagt att värdeöverföringar in dubio skulle behandlas som vinstutdelningar, med konsekvensen att vissa delar av 17 och 18 kap. ABL tillämpades analogt på transaktionen.146
Användningen av in dubio-principen motiverades bland annat med att aktieägare har dispositionsrätt över sitt bolags fria egna kapital i form av vinstutdelning, varför även andra
dispositioner bör kunna prövas mot samma principer.147 Dispositionsrätten återspeglas
exempelvis i 18 kap. 1 § ABL som ger uttryck för att värdeöverföringar i vinstutdelningsform ska underställas stämman. Med en sådan argumentation blir det tydligt att principen bara kunde
145 Se exempelvis Eklund och Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt s. 310–311 och där i refererat verk, Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 77–79 samt Lehrberg, SvJT 2012 s 539.
146 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 77–78. 147 A.a. s. 79.
motiveras i det fall värdeöverföringen godkänts av aktieägarna, givet att det är aktieägarna som tillerkänns dispositionsrätt. Vidare måste antingen 18 kap. ABL tillämpas i sin helhet analogt för att värdeöverföringen ska behandlas som en vinstutdelning, alternativt att reglerna åsidosätts genom samtliga aktieägares samtycke. Samtliga aktieägares samtycke kan dock inte åsidosätta borgenärsskyddande regler,148 vilket gör att bland annat 17 kap. 3 § första stycket ABL, beloppsspärren, inte kan åsidosättas genom sådant samtycke.
In dubio-principen behandlades i det av vissa hårt kritiserade fallet NJA 2015 s. 359 där HD hade att ta ställning till lagligheten av en värdeöverföring mellan ett moderbolag, Pharmadule, och ett dotterbolag, Offshore. Offshore lämnade ett koncernbidrag till moder-bolaget Pharmadule på 32,5 miljoner kronor genom kvittning mot ett skuldebrev som Pharmadule utfärdat till Offshore. Båda bolagen försattes sedermera i konkurs och Offshores konkursbo väckte bland annat talan om återbetalningsskyldighet av koncernbidraget på grunden att koncernbidraget inte genomförts i enlighet med reglerna i 17 och 18 kap. ABL, med andra ord reglerna om vinstutdelning, vilket in dubio-principen föreskrev.
En av rättsfrågorna som hänsköts till HD berörde vilken betydelse det hade att värde-överföringen inte gjorts enligt formreglerna i 18 kap. ABL och då framförallt att styrelsen inte lämnade något yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL, vilket in dubio-principen föreskrev efter 18 kap. ABL enligt principen skulle tillämpas analogt på förtäckta värdeöverföringar. Paragrafen föreskriver att styrelsen måste lämna ett motiverat yttrande över huruvida utdelningen är försvarlig med hänsyn till 17 kap. 3 § andra och tredje stycket ABL, alltså försiktighetsregeln och hänsynstagande till eventuella dotterbolag.
HD:s domskäl i NJA 2015 s. 359 tydliggjorde att koncernbidraget utgjorde en värde-överföring enligt 17 kap. 1 § ABL men att värde-överföringen däremot inte skulle behandlas som en vinstutdelning enligt 1 p. utan som annan affärshändelse enligt 4 p.149 Därför påverkades inte heller utfallet av att 18 kap. 4 § ABL inte tillämpades, eftersom överföringen inte var en vinstutdelning och inte heller skulle behandlas som sådan.150 I och med det bör inte längre in dubio-principen gälla i svensk rätt eftersom det HD:s domskäl tydliggjorde var att 18 kap. ABL inte ska tillämpas analogt i sådana situationer, vilket var vad in dubio-principen föreskrev. Fallet är hårt kritiserat av framförallt Andersson, som bland annat menar att HD:s domskäl duckar för de juridiska sakfrågorna i fallet och inte motiverar de uttalanden som görs.151
Det bör uppmärksammas att värdeöverföringen i det aktuella fallet skedde från ett helägt dotterbolag till ett moderbolag genom att kvittningen fastställdes på dotterbolagets årsstämma. Med andra ord lämnades koncernbidraget med samtliga aktieägares samtycke, vilket gör att varken åsidosättande av minoritetsskyddsregler eller formregler till skydd för aktieägarna bör ha påverkat bedömningen. Aktieägarna utnyttjade helt enkelt sin dispositionsrätt över bolagets
148 Prop. 2004/05:85 s. 749 och NJA 1951 s. 6 I och II. 149 NJA 2015 s. 359, HD:s domskäl p. 16–17.
150 NJA 2015 s. 359, HD:s domskäl p. 18.
151 Se framförallt Andersson s. 124–136 i JT 2016/17, Olovlig värdeöverföring och koncernbidrag i HD – mekanisk juridisk verkstad eller rättspolitisk designbyrå?.
kapital. Det framgår dock inte ur HD:s domskäl om eller i så fall hur HD beaktade att den enda aktieägaren hade lämnat sitt samtycke till värdeöverföringen. Det kan tänkas att det inte har beaktats i bedömningen eftersom HD ansåg att reglerna helt enkelt inte skulle tillämpas och sådana skyddsregler kom därför aldrig att spela in i bedömningen.
Eftersom in dubio-principen inte längre gäller och värdeöverföringar mellan moder-, dotter- och systerbolag i Sverige görs varje år i stor utsträckning har nu uppkommit något av ett tomrum gällande hur sådana utdelningar bör göras för att undanröja tvivel om dess tillåtlighet, även om överföringarna som sådana är en del av legitim affärsverksamhet. De närståendetransaktioner som tidigare hade kunnat anses lovliga i enlighet med in dubio-principen är dock sådana som antingen analogt följde 18 kap. ABL eller gjordes med samtliga aktieägares samtycke. Rimligen är sådana transaktioner som godkänns av bolagsstämman gjorda på relativt väl underbyggda analyser och med informerade aktieägare. De bör därför inte orsaka bolaget eller dess borgenärer alltför stora skador. Sådana transaktioner benämns till och med från tid till annan som (otillåten) öppen vinstutdelning.152 I avsaknad av regler om sådana beslut i ett bolag får istället allmänna aktiebolagsrättsliga regler användas.153 Dessa behandlas vidare nedan.
LIKHETSPRINCIPEN, GENERALKLAUSULER OCH
JÄVS-REGLER
Utöver de värdeöverföringsregler som återfinns i 17-20 kap. ABL finns vissa mer allmänna regler i aktiebolagslagen samt allmänna aktiebolagsrättsliga principer som sätter upp ramar för vilka sorters transaktioner ett aktiebolag lagligen kan genomföra. Det är även dessa regler som kommer få agera grundplåt i förfarandet kring andra värdeöverföringar än de aktiebolagslagen erkänner när in dubio-principen inte längre tillämpas, enligt diskussion i avsnitt 4.4 ovan.
Likhetsprincipen är en grundläggande aktiebolagsrättslig princip som kommer till uttryck i bland annat 4 kap. 1 § ABL. Givet att alla aktier har samma rätt i bolaget bör dess innehavare också tillerkännas samma rätt, både vad gäller förvaltningsrättigheter och ekonomiska rättig-heter.154 Om då en aktieägare får fördel på bekostnad av de andra aktieägare, genom exempelvis en närståendetransaktion, utgör det ett brott mot principen. Likhetsprincipen går också igen i de så kallade generalklausulerna, 7 kap. 47 § och 8 kap. 41 § ABL. Paragraferna föreskriver att stämman, styrelsen eller annan ställföreträdare för bolaget inte får ta beslut eller företa rätts-handling som är ägnad att ge otillbörlig fördel till aktieägare eller annan och som är till nackdel för bolaget eller annan aktieägare. Generalklausulernas otillbörlighetsrekvisit markerar att
152 Andersson, Olovlig värdeöverföring och koncernbidrag i HD – mekanisk juridisk verkstad eller rättspolitisk designbyrå s. 127.
153 Eklund och Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt s. 311.
reglerna ska tillämpas med viss försiktighet.155 Avvikelser från likhetsprincipen i bolagets intresse och som framstår som affärsmässigt riktiga är inte otillbörliga enligt generalklausulerna utan reglerna omfattar i första hand situationer med drag av maktmissbruk.156
Vidare finns jävsregler som ska förhindra att styrelseledamöter och/eller VD använder sitt inflytande i frågor där personen kan ha intresse som strider mot bolagets, 8 kap. 23 och 34 §§ ABL. Personen får alltså varken ta del av beredningen eller beslut i en sådan fråga. Konsekvensen om en jävig styrelseledamot eller VD deltar i handläggningen blir att beslutet blir ogiltigt och inte ska verkställas.157
De regler som diskuteras ovan, likhetsprincipen, generalklausulerna och jävsreglerna, är alla viktiga som ramar för vilka transaktioner ett bolag får företa samt hur beslut i styrelsen ska handläggas för att undvika att rättshandlingar i annans intresse än bolaget. Beslut i strid med generalklausulerna kan klandras enligt 7 kap. 50 § ABL av de som lidit nackdel av beslutet, exempelvis minoritetsaktieägare. Styrelseledamots eller verkställande direktörs agerande i strid med generalklausul kan leda till skadestånd enligt 29 kap. 1 § ABL, även aktieägare som tillfogar bolaget skada kan komma att bli skadeståndsskyldiga, 29 kap 3 § ABL. Dock är reglerna jämfört med mer praktiska regler, så som 18 kap. ABL, svårare att bevisa och möjlig-heten för ett bolag som berövats värde att få den skadan reparerad bör därför vara något mindre sedan in dubio-principen inte längre är giltig i svensk rätt.
SAMMANFATTNING
Kapitlet har behandlat de lagstadgade regler som är mest relevanta för närståendetransaktioner. Framförallt 17 kap. 1 § första stycket 4 p. ABL om förtäckta värdeöverföringar är relevant givet att icke affärsmässiga transaktioner kan bedömas vara otillåtna och därmed ska föras tillbaka till bolaget. Sedan utfallet av NJA 2015 s. 359 där in dubio-principen åsidosattes är det oklart i svensk rätt hur värdeöverföringar som inte faller in under de tillåtna formerna i 17 kap. 2 § ABL ska bedömas. Likhetsprincipen, generalklauserna och de jävsregler som kommer till uttryck i ABL kan appliceras på situationer där värde lämnat ett bolag på otillåtet sätt men eftersom paragraferna är mer allmänna än 17 kap. ABL är det ofta svårare att tillvarata reparativa mekanismer enligt allmänna principer och mer svepande reglering än materiella regler likt de som återfinns i kap. 17 ABL.
155 Andersson, Johansson och Skog, Aktiebolagslagen. En kommentar. Del I avsnitt 7:92.
156 Prop. 1973:93 s. 137-138 och Andersson, Johansson och Skog, Aktiebolagslagen. En kommentar. Del I avsnitt 7:93.
5 Närståendetransaktioner på Nasdaq
Stockholm
INLEDANDE KOMMENTAR
Detta femte kapitel behandlar de regler om närståendetransaktioner som gäller på Nasdaq Stockholm innan implementeringen av ändringsdirektivet träder i kraft. För noterade bolag är det aktiemarknadsrättsliga regelverket omfattande och utgör den främsta regelbördan som bolagen har att förhålla sig till. Inledningsvis behandlas Regelverket samt den kompetens som börsens disciplinnämnd och Aktiemarknadsnämnden tilldelats. Vidare presenteras punkt 3.3.10 i regelverket som är en informationsrättslig regel och därefter Aktiemarknadsrättens uttalanden som utgör mer materiell reglering eftersom den stadgar en speciell beslutsordning för närståendetransaktioner. Avslutningsvis diskuteras ett fall från börsens disciplinnämnd som berör HQ AB och som belyser flera av svårigheterna med den reglering som gäller på marknaden.
BÖRSENS DISCIPLINNÄMNDS OCH
AKTIEMARKNADS-NÄMNDENS KOMPETENS
För de bolag som är noterade på Nasdaq Stockholm gäller Nasdaq Stockholms Regelverk för
emittenter via det åtagande som signeras vid notering på marknaden158. Regelverket är således
ett civilrättsligt åtagande men tillämpningen av Regelverket har snarare karaktär av semi-offentliga regler för aktörerna på Nasdaq Stockholm.159 Anledningen till att delar av regelverket på aktiemarknaden överlämnas åt självreglering är för att skapa utrymme för flexibilitet i
regel-systemet.160 Det ger möjlighet att följa marknadens praxis och utveckling närmare än vad hade
varit möjligt om regleringen enbart återfanns i lag. Lagstiftningsarbetet är ofta inte tillräckligt flexibelt och den tidsåtgång som präglar lagstiftningsarbetet är något lång för att effektivt kunna reglera marknadens aktivitet och utveckling.
Regelverket föreskriver att alla emittenter måste följa allmänt accepterad god sed på aktie-marknaden, vilket bland annat innefattar Koden och Aktiemarknadsmarknadsnämndens
158 Noteringsavtalet finns att hämta på https://business.nasdaq.com/media/180110_Förbindelse-aktier_tcm5044-52520.pdf.
159 Se ursprungligen NJA 1985 s. 343 där skillnaden mellan ett vanligt avtalsförhållande och börsens regelverk behandlades.
uttalanden samt praxis på marknaden.161 I det fall aktörer på Nasdaq Stockholm bryter mot Regelverket eller andra regler på marknaden kan börsens disciplinnämnd162 ålägga bolaget, emittenten, att betala vite eller, vid allvarliga överträdelser, fastställa att emittenten ska avnoteras från marknaden, vilket är den tyngsta sanktionen disciplinnämnden kan ta till mot bolag som inte följer de regler som gäller på marknaden. Disciplinnämndens kompetens är således främst övervakande och sanktionerande. Aktiemarknadsnämndens uppdrag är delvis
delegerat från Finansinspektionen, 163 och innebär att Aktiemarknaden har att fatta beslut om
vissa frågor som rör lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden. Vidare har Aktiemarknadsnämnden ålagts att tolka och besluta om undantag från Regelverket av Nasdaq Stockholm. Aktiemarknadsnämnden är på grund av sina uppgifter mer av en prejudicerande instans än vad disciplinnämnden är.
REGELVERKET, PUNKT 3.3.10
Regelverket punkten 3.3.10 reglerar närståendetransaktioner. Punkten är en informationsregel och fastställer att beslut om transaktioner mellan emittenter och närstående ska offentliggöras om inte transaktionen utgör en del av normal verksamhet eller är av mindre betydelse för de inblandade parterna.
I Regelverket 3.3.10 andra stycket stadgas att med närstående förstås VD, styrelse-ledamöter och andra personer i ledningen av bolaget eller i betydelsefulla dotterbolag. Vidare omfattas personer som kontrollerar eller utövar väsentligt inflytande över finansiella eller operativa beslut i bolaget eller i dotterbolag och, slutligen, ägare med mer än 10 procents ägande och/eller röster i bolaget.
I kommentaren164 till 3.3.10 uttalas att skyldighet att offentliggöra information om sådan transaktionen föreligger även om transaktionen inte förväntas påverka priset på bolagets
finansiella instrument. Anmärkningen bör läsas i ljuset av art. 7 och art. 17 i MAR165, vilka
innehåller krav på offentliggörande av insiderinformation. Är transaktionen av sådan storlek eller natur att informationen om den sannolikt skulle ha en väsentlig inverkan på priset på bolagets emitterade finansiella instrument föreligger nämligen enligt dessa paragrafer alltid skyldighet att offentliggöra information om transaktionen. I Regelverket förtydligas även genom punkt 3.1 att skyldigheten att offentliggöra insiderinformation enligt MAR gäller alla
161 Gällande aktier se Regelverket kap. 5 Påföljder. Motsvarande bestämmelser för räntebärande finansiella instrument och börshandlade fonder se kap. 4 Påföljder för respektive instrument.
162 Om disciplinnämndens tillsättande och krav på dess verksamhet se 13 kap. 15-16 §§ lag om värdepappersmarknaden och 4 kap. FFFS 2007:17.
163 Se 7 kap. 10 § lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden och 14 kap. FFFS 2007:17. 164 Kommentarerna, eller handledningstexterna, till Regelverket är inte bindande för emittenterna utan är börsens tolkning av den praxis som gäller och ska fungera som ett hjälpmedel vid tillämpning av Regelverket, se
Regelverket s. 2.
165 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG.
som följer Regelverket. Här kan man alltså sluta sig till att informationsskyldigheten enligt 3.3.10 främst får betydelse då en eventuell närståendetransaktion inte är så betydelsefull att den fångas av den sedvanliga informationsskyldigheten enligt MAR men transaktionen samtidigt inte är så liten att den är av ”mindre betydelse för de inblandande parterna”.
Regelverket innehåller alltså ingen materiell reglering av närståendetransaktioner, utan är en informationsrättslig reglering. Takeover-reglerna, som likt Regelverket gäller för alla bolag noterade på aktiemarknaden, reglerar däremot Management Buy Outs, vilket är en specifik typ av närståendetransaktioner. Dessa återfinns i III kap. Takeover-reglerna. Som nämnt i avgränsningsavsnittet 1.5 så lämnas dock Management Buy Outs utanför denna framställning eftersom det är en så specifik typ av transaktion, vilket positionerar sådana transaktioner vid sidan av de transaktioner detta arbete fokuserar på.