Rätten till personlig assistans

4.4.1 Bakgrund

LSS infördes efter att Handikapputredningen i ett betänkande föreslog att ny lagstiftning om stöd och service till vissa funktionshindrade skulle införas.73

Utredningen startades då det saknades en sammanhållen lagstiftning för att tillgodose funktionshindrades behov. Kommunerna hade tidigare ansvar endast enligt SoL och dess bestämmelser om bistånd. Samtidigt hade landstingen ansvar enligt OL gentemot utvecklingsstörda [sic] och vissa personer med hjärnskador för vård och omsorg.

Enligt propositionen som föranledde LSS ville man ge personer med vissa funktionshinder speciella rättigheter utöver vad som kunde motiveras enligt SoL. Bakgrunden till införandet av lagen var en politik som ämnade förbättra levnadsvillkoren för människor med funktionsnedsättning. Innan de

72 A.st.

27

politiska debatterna som fördes på 70- och 80-talen bodde mer än hälften av alla omsorgstagare i Sverige på institutioner. Detta kom att kritiseras bland annat med hänvisning till FN:s konvention om mänskliga rättigheter.74 Välfärdsstatens ideal om standardiseringar och centrala offentliga lösningar blev gradvis ersatta av värderingar som betonade individuella lösningar. Målet med politiken kom istället att vara att personer med funktionshinder skulle kunna leva som alla andra med hjälp av stöd och service från samhället.75 Det som kom att betonas var individuell frihet, valfrihet och mångfald i ett samhälle för alla. De insatser som tillförsäkrades genom SoL ansågs inte räcka för att överbrygga de klyftor i välfärden mellan personer med funktionshinder och andra grupper i samhället. Det som ansågs behövas var istället individuella åtgärder som tillförsäkrade bättre förutsättningar och ett större oberoende än vad som tidigare var fallet.76

Tanken var att införandet av LSS skulle garantera personer med funktions-nedsättning detta.

4.4.2 Lagens målsättning

Som framgår i förarbetena och de socialpolitiska målen ska den enskilde tillförsäkras goda levnadsvillkor genom insatserna som finns i LSS. Detta är också lagstadgat i 7 § st 2 LSS. Vidare i paragrafen anförs det att insatserna ska vara varaktiga och samordnade, anpassade till den enskildes samlade behov, utformade på sätt att de är lättillgängliga för de som behöver dem och de ska stärka deras förmåga att leva ett självständigt liv. I 5 § LSS beskrivs det att verksamheter enligt LSS ska främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhället för den personkrets lagen riktar sig till och målet ska vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra. Verksamheterna ska också vara av god kvalitet och de ska vara grundade på den enskildes självbestämmanderätt,

74 Erlandsson, s. 21.

75 A.st.

28

integritet, inflytande, medbestämmande och kvalitet enligt 6 § LSS. Detta ska alltså vara vägledande gällande alla insatser som det beslutas om enligt LSS. Insatserna bör vara utformade så att de svarar mot den enskildes aktuella situation i och med att behovet av stöd och service varierar från person till person.77

Eftersom att kommunerna har det grundläggande ansvaret för insatser enligt LSS är målsättningen främst riktad till dessa. I en socialförsäkringsrapport skriver Försäkringskassan själv att det finns ett glapp mellan lagstiftningens målsättning och Försäkringskassans uppdrag.78 Försäkringskassan bedömer rätten till assistansersättningen och ger därmed förutsättningarna för att lagens målsättningar ska kunna uppfyllas, de ansvarar däremot inte för kvaliteten i insatsen enligt rapporten.79 När Försäkringskassan tar beslut om assistansersättning med utgångspunkt i LSS, vilket påverkar lagens personkrets, borde målsättningsstadgandena också behöva tas i beaktande enligt mig. Konsekvenserna av ett myndighetsbeslut måste alltid stämma överens med den tillämpade lagens målsättning.80 Här torde främst målsättningarna att den enskilde ska tillförsäkras goda levnadsvillkor, jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhället vara aktuella, då de andra målsättningarna främst handlar om insatsernas och verksamheternas innehåll och hur de ska utföras.

Någon tydlig definition av ”goda levnadsvillkor” finns inte i förarbeten och har heller inte diskuterats mycket i praxis. I och med detta öppnar uttrycket upp för målrationalitet i tillämpningen av lagen.81 Det innebär att beslutsfattaren har att försöka uppnå goda levnadsvillkor på bästa möjliga sätt genom sitt beslut, även om innebörden varken går att eller bör uttolkas.82 En behovsbedömning ska

77 Prop. 1992/93:159 s. 50.

78 Socialförsäkringsrapport 2015:13, s. 19.

79 A.st.

80Jmf Vahlne Westerhäll (2007), s. 42, som beskriver målsättningsstadganden som mål som det rättsliga beslutsfattandet ska sträva mot, och att det är av yttersta vikt att målsättningsstadgandena får sätta sin prägel på rätten i välfärdssamhället.

81 Svensson, s. 19.

29

göras i beslut gällande insatser enligt LSS. Uttrycket skulle kunna jämföras med ”skälig levnadsnivå” som beskrivs som mål i fråga om rätten till bistånd enligt 1 § kap 4 SoL. Och även om varken praxis eller förarbeten ger någon tydlig vägledning borde uttrycket ”goda levnadsvillkor” kunna tolkas som en högre ställd målsättning.

I HFD 2011 ref. 8 angav domstolen, i fråga om insatsen ledsagarservice, att 7 § st 2 LSS ska ses som en kvalitetsnivå på de insatser den enskilde har rätt till och alltså inte ha betydelse vid bedömningen om någon har rätt eller inte till en insats enligt lagen. Detta talar emot min slutsats att goda livsvillkor ska beaktas vid beslut som rör den personliga assistansen. HFD har dock i senare fall använt sig av 7 § st 2 LSS och frågan om goda livsvillkor i fråga om rätt till insats. I HFD 2013 ref. 70 menade domstolen att lagens förarbeten talar för att vid bedömningen av om den enskilde har rätt till en insats, måste jämförelse göras med den livsföring som kan anses normal för personer i samma ålder. Även om behovet den enskilde har tillgodoses på annat sätt, kan den enskilde ha rätt till kompletterande insatser. Den enskilde ska ges ökade möjligheter att kunna leva ett självständigt liv. Domstolen menade att den enskilda i fallet, för att kunna tillförsäkras goda levnadsvillkor, hade behov av insatsen korttidsvistelse utanför hemmet även om denne redan var berättigad insatsen personlig assistans. HFD väger alltså in om den enskilde försäkrats goda livsvillkor eller inte i frågan om denne har rätt till insats enligt LSS, vilket stämmer väl överens med ovan resonemang.

4.4.3 Personkretsen

Nu när bakgrunden till rättigheten och LSS har redovisats är det dags att gå igenom den faktiska regleringen angående insatsen personlig assistans i LSS. De som har rätt till insatser enligt lagen anges i 1 § LSS, vilka är personer:

30

2. med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, eller 3. med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service.

De två första punkterna motsvarar de som tidigare ingick i OL. Personer som ingår i dessa har ofta funktionsnedsättningar som gör att de behöver speciella resurser och speciellt kunnande för att få hjälp. Dessutom de ofta svårare att hävda sina behov av samhällsservice.83 Enligt förarbetena har de här personerna regelmässigt funktionsnedsättningar som orsakar omfattande behov i den dagliga livsföringen.84 Det är alltså viktigt att denna personkrets omfattas av lagen som ger dem rätt till insatser för särskilt stöd och service.

Tredje punkten i paragrafen lades till för att det ansågs att även andra personer än de som tidigare omfattades av OL:s personkrets är beroende av samhälls-insatser för att kunna leva ett självständigt oberoende liv.85 Enligt förslaget i propositionen avses funktionshinder vara förvärvade eller medfödda fysiskt eller psykiska funktionshinder på grund av sjukdom eller skada där varken orsaken eller arten av sjukdomen, skadan eller den medicinska diagnosen i sammanhanget bör spela någon roll.86 Det understryks att funktionshindret ska vara stort och varaktigt och att det ska ha sådan karaktär eller omfattning att det starkt påverkar flera viktiga livsområden samtidigt. Exempel på detta är om en person till följd av funktionshindret dagligen är mycket beroende av hjälpmedel eller har återkommande behov av annan persons hjälp för daglig livsföring i boendet, utbildningssituationen, på arbetet, på fritiden eller för att förflytta sig, för att meddela sig med andra eller för att ta emot information.87 Med betydande svårigheter i den dagliga livsföringen menas att sen enskilde inte på egen hand kan klara av vardagsrutiner som exempelvis hygien, påklädning, mathållning, 83 Prop. 1992/93:159 s. 53. 84 A.st. 85 A.prop. s. 54. 86 A.prop. s. 55. 87 A.st.

31

förflyttning inomhus eller utomhus, sysselsättning, träning eller behandling. Andra exempel är svårigheter att kommunicera eller att man löper risk att bli isolerad från andra människor.88 Den enskilde ska ha återkommande behov av särskilt stöd för att klara sådant som andra kan klara av på egen hand. Det ska föreligga dagligen och i olika miljöer.89 Stödinsatser kan ses som omfattande även om de kräver mindre tidsåtgång, om det är av så speciell art att det exempelvis krävs personal med mycket specifik utbildning.90

4.4.4 Insatsen personlig assistans

Enligt 9 § p 2 LSS är en av de insatser som erbjuds enligt lagen biträde av personlig assistans eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den delen av behovet inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt SFB. Som tidigare nämnts ska Försäkringskassan vid frågan om assistans-ersättning avgöra om den enskilde har rätt till personlig assistans enligt 9 a § LSS. Den enskilde ska ha behov av hjälp med grundläggande behov i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för att den enskilde ska ha rätt till den statliga assistansersättningen. Att den enskilde har behov av hjälp med de grundläggande behoven är även en förutsättning för den enskildes rätt till personlig assistans, vilket gör att praxis och förarbeten rörande båda typerna av insatser är av intresse i fråga om tolkningen av de grundläggande behoven. Inledningsvis ska nämnas att insatsen inte ska vara knuten till någon viss verksamhet, utan till personen i fråga. Det är ett personligt utformat stöd som kan ges i olika situationer av ett begränsat antal personer.91 Vid införandet av rätten till insatsen beskrevs att personlig assistans alltid bör övervägas som alternativ för barn och ungdomar till att bo utanför föräldrahemmet och för vuxna till att bo på institution.92 Därmed

88 A.prop. s. 56. 89 A.st. 90 A.st. 91 A.prop. s. 62. 92 A.prop. s. 64.

32

ska assistans ges även till övriga behov och situationer förutom de grundläggande hjälpbehoven, där den enskilde behöver kvalificerad hjälp. Insatsen personlig assistans beskrivs i 9 a § st. 1 LSS:

Med personlig assistans enligt 9 § 2 avses personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov).

Denna definition av personlig assistans infördes 1996 som ett förtydligande av regelsystemet utan att det i sig skulle förändra några av de tidigare grundläggande principerna för personlig assistans.93 Det som främst är avgörande för rätten till personlig assistans och den statliga assistansersättningen, utöver att den enskilde ingår i lagens personkrets, är alltså behovet av hjälp med de grundläggande behoven. Det ska vara fråga om praktisk hjälp med personlig hygien, måltider, att klä av och på sig eller att kommunicera med andra.94 Enligt förarbetena ska den personliga assistansen ges till krävande eller komplicerade situationer, i regel av mycket personlig karaktär.95 Regeringsrätten i RÅ 2009 ref. 57 fastställde att detta innebär att inte alla praktiska hjälpbehov vid exempelvis måltid och av- och påklädning kan räknas som kvalificerade och därmed räknas som ett grundläggande behov. Det måste vara fråga om sådana hjälpbehov som är mycket privata och känsliga för den personliga integriteten där den funktions-hindrade måste anses ha ett särskilt intresse av att kunna bestämma vem som ska ge sådan hjälp och hur den ska ges. Domstolen framhöll i fallet att det också måste göras en samlad bedömning av hjälpbehoven med hänsyn till om det stöd som behövs är av mycket privat eller integritetskänslig karaktär eller om det förutsätter någon specifik kompetens. Både kvalitativa och kvantitativa aspekter ska beaktas och hur ofta hjälpbehovet uppstår är också en viktig faktor.

93 Prop. 1995/96:146 s. 6.

94 A.prop. s. 7.

33

Hur de grundläggande behoven ska tolkas, framförallt det grundläggande behovet måltider, förtydligades ytterligare i HFD 2018 ref. 21. Domstolen fastställde till att börja med att det inte finns några principiella hinder mot att egenvård beaktas vid bedömningen av om rätt till personlig assistans föreligger enligt LSS och att detsamma gäller enligt SFB. Vidare anförde domstolen att avgörande för vad som ryms i begreppet måltid är att kroppen tillförs den näring som behovs, och att andra sätt för att tillgodose en persons näringsbehov än att föra mat till munnen bör kunna innefattas i begreppet. Sondmatning bör alltså kunna likställas med måltid i den mening som avses i 9 a § LSS. Förberedelser och efterarbete, som rengöring av sondsprutan, faller dock utanför begreppet enligt domstolen. Vidare anfördes att i vilken utsträckning hjälp med ett grundläggande behov berättigar till insatsen personlig assistans enligt LSS beror på om hjälpen är av tillräckligt kvalificerat slag, dvs. om den är av tillräckligt privat karaktär.

Regeringsrätten i RÅ 2010 ref. 17 beslutade att den sökande hade rätt till assistans på grund av kommunikationssvårigheter och behov av tillsyn. Gällande hjälpbehovet kommunikation anförde RR att kommunikation för att kunna skapa och upprätthålla sociala kontakter ingår i begreppet. Domstolen framhöll också att det för att göra detta möjligt krävdes särskild kunskap om den sökande, om kommunikationssättet samt om funktionsnedsättningen. Dessa kriteriet torde därför vara vägledande i fråga om det grundläggande hjälpbehovet med kommunikation.96

Ett behov att bli förmådd att själv klä på sig, äta etc. berättigar dock inte till personlig assistans.97 Personer som är kapabla att sköta sina grundläggande behov och som endast behöver motiverings- eller aktiveringsinsatser bör alltså inte ha rätt till personlig assistans. Detta betyder att det främst kommer vara

96 Se även RÅ 2000:11.

34

personer med fysiska funktionsnedsättningar med de mest omfattande behoven som har rätt till personlig assistans och assistansersättning. I förarbetena beskrivs dock att personer med psykiska funktionsnedsättningar undantagsvis kan vara berättigade till assistans.98 Enskilda ska berättigas assistans exempelvis när den psykiska funktionsnedsättningen är av sådan omfattning att den ställer krav på praktisk hjälp som är en förutsättning för att de grundläggande behoven ska kunna tillgodoses.99 Anledningen till att formuleringen praktisk hjälp inte är en del av lagtexten tycks vara att det då skulle finnas en risk att personer med psykisk funktionsnedsättning skulle ställas helt utanför möjligheten till personlig assistans.100 Det femte grundläggande behovet ”annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade” lades också till i lagtexten efter införandet av LSS. Socialutskottet kom med förslaget just för att tillförsäkra att personer med psykiska funktionsnedsättningar i vissa speciella fall skulle kunna vara berättigade personlig assistans.101 Det har tidigare konstaterats att ”annan kunskap som förutsätter ingående kunskap om den funktionshindrade” omfattar aktiv tillsyn av närmast övervakande karaktär.102 I HFD 2015 ref. 46 fastställde domstolen att det femte grundläggande behovet endast ska innefattas av aktiv tillsyn av närmast övervakande karaktär för personer med psykiska funktions-nedsättningar. Fram till domstolens avgörande i frågan verkar det som att det femte grundläggande hjälpbehovet spelat en stor roll för rätten till personlig assistans för personer med fysiska funktionsnedsättningar som har behov av aktiv tillsyn.103 Men denna grupp kan alltså inte beviljas assistans enligt det femte grundläggande hjälpbehovet längre.

Enligt 9 a § st 2 LSS har den som har behöver hjälp för sina grundläggande behov även rätt till personlig assistans för andra personliga behov om de inte

98 A.prop. s. 8.

99 A.prop. s. 13.

100 Bäckman (2018) (Lind (red.)), s. 330.

101 1995/96:SoU15, s. 11.

102Se ex. RÅ 1997 ref. 28 och RÅ 2003 ref. 33.

35

tillgodoses på annat sätt. Enligt förarbete tycks stycket ta sikte på annan kvalificerad hjälp som den enskilde behöver i situationer som ingår i det dagliga livet.104 Personlig assistans ska enligt samma stycke också ges trots att hjälpbehovet inte är kvalificerat till:

1. tid under den enskildes dygnsvila när en assistent behöver vara tillgänglig i väntan på att den enskilde behöver hjälp utan att det är fråga om tillsyn (väntetid),

2. tid under den enskildes dygnsvila när en assistent i stället behöver finnas till förfogande på annan plats i väntan på att den enskilde behöver hjälp (beredskap), och

3. tid när en assistent behöver vara närvarande i samband med en aktivitet utanför den enskildes hem på grund av att ett hjälpbehov kan förväntas uppstå.

Detta lades till i paragrafen 1 april 2018 efter att Försäkringskassan i ett rättsligt ställningstagande tolkat HFD 2017 ref. 27 som att alla typer av personligt behov behöver vara kvalificerade för att det ska ge rätt till personlig assistans. I HFD 2017 ref. 27 uttalade sig också domstolen om att i kravet att ett hjälpbehov ska vara kvalificerat innefattas att den personliga assistentens insats ska ha en direkt och konkret koppling till ett individuellt behov av hjälp i det dagliga livet. Lagstiftaren menade att Försäkringskassan tolkat detta uttalande av domstolen allt för snävt och att stycket därmed behövde förtydligas så att tillämpningen av den kunde återgå till vad som ursprungligen var avsikten.105 Gällande första punkten och väntetid, avses tillgänglighet och ska skiljas från assistans i form av tillsyn som kan beviljas som ett grundläggande behov (femte grundläggande behovet) eller som ett annat personligt behov.106 Det innebär att assistenten måste befinna sig på samma plats som där den enskilde utövar sin dygnsvila, vanligtvis dennes hem.107 Gällande andra punkten kan assistenten istället befinna sig i sitt eget hem. Tredje punkten är ämnad främja den enskildes delaktighet i

104 Prop. 1992/93:159 s. 64.

105 Prop. 2017/18:78 s. 28-29.

106 A.prop. s. 29.

36

samhällslivet och möjliggör att den enskilde får assistans under hela aktiviteten och inte bara för preciserade hjälpbehov i samband med aktiviteten om det är så att hjälpbehov kan förväntas uppstå.108 Det är inte nödvändigt att assistenten befinner sig i den enskildes omedelbara närhet, men avser endast situationer där det inte skulle vara möjligt för den enskilde att utöva aktiviteten om inte assistans ges för hela aktiviteten. Detta innefattar även resor till och från aktiviteter om ett hjälpbehov kan förväntas uppstå under resan.109