Rättsliga förutsättningar

I enlighet med vad som redogörs för i detta kapitel finns det hos kommuner både intresse och behov av att använda välfärdsteknik. Det är enligt min mening också önskvärt att välfärdsteknik ska kunna användas inom vården och omsorgen om äldre personer i ökande omfattning. Detta måste dock ske inom ramen för vad som är etiskt och rättsligt möjligt och lämpligt. De juridiska frågor som behandlas under detta avsnitt hänger därför nära samman med de etiska aspekter som tidigare har tagits upp.

Välfärdsteknik

Socialstyrelsen definierar, som jag nämnt tidigare, i sin termbank välfärdsteknik med att den kan ges som bistånd, förskrivas som hjälpmedel för det dagliga livet eller köpas på

konsument-marknaden. Till denna definition kan enligt min mening tilläggas att välfärdstekniken kan användas som en del av utformningen av en insats inom vården och omsorgen om äldre personer. Mycket av det som nu diskuteras och prövas utgör välfärdsteknik som an-vänds som ett verktyg vid utförandet av insatser, och det är viktigt att även i detta sammanhang säkerställa att detta sker på ett rätts-säkert sätt och med den enskildes samtycke.

Det finns i dag svårigheter för kommuner och landsting att av-göra vad som utgör hjälpmedel och vad som är välfärdsteknik eller snarare vad som är hälso- och sjukvårdens ansvar respektive social-tjänstens ansvar. De grundläggande bestämmelserna om fördelning av ansvar för hjälpmedel mellan landsting och kommuner regleras i hälso- och sjukvårdslagen. I Socialstyrelsens föreskrift (SOSFS 2008:1) om användning av medicintekniska produkter i hälso- och sjukvården beskrivs närmare ansvar och förskrivningsrätt. Därtill har Socialstyrelsen gett ytterligare stöd och även gjort en kartlägg-ning.46

All erfarenhet talar för att oklarhet i ansvarsgränser kan leda till fördröjningar och försämringar i genomförande av insatser. Det har ofta upprepats att samverkan mellan huvudmännen ska ske med den enskilde i fokus. Detta gäller även den samverkan som behövs avseende hjälpmedel och välfärdsteknik.

Socialtjänstlagen

I socialtjänstlagen (2001:453), SoL, slås redan i den s.k. portalpara-grafen i 1 kap. 1 §, fast att socialtjänstens verksamhet ska bygga på respekt för människornas självbestämmanderätt och integritet. Vidare framgår av 3 kap. 5 § SoL att socialnämndens insatser för den enskilde ska utformas och genomföras tillsammans med hen. Dessa bestämmelser är av grundläggande betydelse för social-tjänstens arbete och måste naturligtvis även beaktas i fråga om an-vändande av välfärdsteknik, oavsett om den ges som bistånd eller om den ingår i utförandet av tjänsten.

46 Socialstyrelsen. E-hälsa och välfärdsteknik i kommunerna. Redovisning av nyckeltal för

Betydelsen av att den enskilde och dennes företrädare ges ett verkligt inflytande över insatserna i omsorg och vård av äldre, understryks även i förarbetena till bestämmelsen i 3 kap. 3 § första stycket SoL om att socialtjänstens insatser ska vara av god kvalitet. I 3 kap. 5 § Sol anges att socialnämndens insatser för den enskilde ska utformas och genomföras tillsammans med hen.

Socialtjänstlagen är en målinriktad ramlag med bestämmelser om mål, skyldigheter och rättigheter. För rätt till bistånd fordras som huvudregel att den enskilde ansöker om detta. Rätten till bi-stånd regleras i 4 kap. 1 § första stycket SoL som också gäller bistånd i form av exempelvis hemtjänst och särskilt boende för äldre.

Den enskilde ska genom biståndet tillförsäkras en skälig lev-nadsnivå och biståndet ska utformas så att det stärker den enskildes möjligheter att leva ett självständigt liv (4 kap. 1 § sista stycket SoL). I 5 kap. 4 § första stycket SoL finns den nationella värde-grunden för äldreomsorgen. Där anges att socialtjänstens omsorg om äldre ska inriktas på att äldre personer får leva ett värdigt liv och känna välbefinnande. I förarbetena framgår att ett av skälen till bestämmelsen var rapporter som visade att äldre personer inte ges tillräckligt utrymme att vara delaktiga i planeringen av de insatser som beviljats.47

Värdegrunden omfattar såväl handläggning av ärenden som ut-förande av insatser. Vidare följer det av 5 kap. 5 § SoL att äldre personer ska kunna välja hur stöd, hjälp och service ges.

Kommunens ansvar för särskilt boende framgår av 5 kap. 5 § första stycket SoL, medan ansvaret för hemtjänst och dagverksam-het följer av 3 kap. 8 § SoL.

I 2 kap. 3 § socialtjänstförordningen (2001:937), SoF, finns olika krav på särskilda boendeformer. I förordningsmotivet48 anges bland annat följande.

Förordningen reglerar inte på vilket sätt personal kan uppmärksamma att en boende har behov av hjälp och därför kan den som bedriver ett särskilt boende själv bedöma på vilket sätt tekniskt stöd kan vara lämpligt. Det är viktigt att tekniskt stöd används på ett sådant sätt att det inte är till nackdel för den enskilde.

47 Proposition 2009/10:116, Värdigt liv i äldreomsorgen, s. 20.

I 11 kapitlet i socialtjänstlagen finns handläggningsregler där det bland annat framgår att det finns en dokumentationsskyldighet för såväl handläggning av ärenden som genomförande av insatser.

När det gäller välfärdsteknik är det viktigt att det alltid finns ett tydligt förhållningssätt och rutiner som stöd för avgörande om vad som kan begäras som bistånd och vad som utgör en del av verk-ställigheten.

En annan viktig fråga är hur det bäst säkerställs att den äldre personen får ett verkligt inflytande på frågan om användning av viss välfärdsteknik oavsett om den utgör bistånd eller en del i verk-ställigheten av biståndsbeslutet. Även om välfärdstekniken används som en del i utförandet, ska det när så krävs alltid göras över-vägande utifrån individuella förutsättningar och den enskildes vilja. Vidare behöver det finnas stöd för när frågan om användande av viss välfärdsteknik vid genomförande av en insats bör hanteras i samband med biståndshandläggningen av insatsen eller exempelvis genom användande av hälso- och sjukvårdens kompetens på det särskilda boendet eller i hemsjukvården.

Det finns osäkerhet avseende många av dessa frågor trots det stöd som Socialstyrelsen har lämnat.

Enligt 2 kap. 5 § SoL kan socialnämnden träffa avtal med annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Detta kan ytterligare aktualisera behov av att socialtjänsten har tydliga rutiner för vad som behöver klargöras beträffande den äldre personens inställning till välfärdsteknik redan i samband med biståndshand-läggningen.

Hälso- och sjukvårdslagen

Av 18 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, framgår att kommunen ansvarar för hälso- och sjukvård upp till och med sjuk-sköterskenivå i särskilt boende och dagverksamhet samt att kom-munerna även kan erbjuda hemsjukvård. (Regeringen överlämnade i november 2016 en proposition med förslag till en ny hälso- och sjukvårdslag till riksdagen.49 Riksdagen beslutade om den nya

hälso- och sjukvårdslagen den 1 februari 2017 och den träder i kraft den 1 april 2017.50)

I 2 § första stycket HSL anges som övergripande mål för hälso- och sjukvården, en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Enligt andra stycket samma paragraf ska vården ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet.

Patientlagen

Enligt 1 kap. 1 § patientlagen (2014:821), PL syftar lagen till att stärka och tydliggöra patientens ställning samt att främja pati-entens integritet, självbestämmande och delaktighet. Lagen ska också stödja patientens möjligheter att medverka och vara med-skapande i sin vårdprocess.

Patienten ska, enligt 3 kap. 1 § PL, få information om bland an-nat sitt hälsotillstånd, de metoder som finns för undersökning, vård och behandling, de hjälpmedel som finns för personer med funk-tionsnedsättning och metoder för att förebygga sjukdom eller skada.

Informationen ska, enligt 3 kap. 6 § PL, anpassas till motta-garens ålder, mognad, erfarenhet, språkliga bakgrund och andra individuella förutsättningar. Med ”andra individuella förutsätt-ningar” avses t.ex. funktionsnedsättning, utbildning, könsidentitet, religion och andra omständigheter som kan påverka hur informa-tionen bör ges. Mottagarens önskan att avstå från information ska dock respekteras.

Enligt 3 kap. 7 § PL ska den som ger informationen så långt som möjligt försäkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade informationen. Informationen ska lämnas skriftligt om det behövs med hänsyn till mottagarens indi-viduella förutsättningar eller om hen ber om det.

Den som lämnar informationen måste, enligt förarbetena, hjälpa mottagaren att värdera informationen, ge aktiv vägledning och för-säkra sig om att patienten har ett tillräckligt underlag för att kunna utöva delaktighet och självbestämmande. I detta ingår att så långt

som möjligt försäkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade informationen.51

Hälso- och sjukvården ska, enligt 5 kap. 1 § PL så långt som möjligt utformas och genomföras i samråd med patienten. I para-grafen tydliggörs att ett minimikrav för patientmedverkan är att det både finns en viljeyttring angiven och att patienten utifrån sina individuella förutsättningar, ska kunna medverka praktiskt.

Samtycke enligt patientlagen

I 4 kap. 2 §, PL, anges att hälso- och sjukvård inte får ges utan pati-entens samtycke, om inte annat följer av lag. Innan samtycke in-hämtas ska patienten få information enligt 3 kap. 1 och 2 §§ PL.

Detta samtycke till hälso- och sjukvård kan komma till uttryck muntligt eller skriftligt eller genom patientens handlande, s.k. kon-kludent eller tyst samtycke. Enligt förarbetena kan detta exempel-vis ske genom att patienten exempel-visar genom sitt agerande att han eller hon samtycker till en åtgärd, genom att exempelvis underlätta vid blodprovstagning.52

I bestämmelsen anges även att patienten när som helst kan ta tillbaka sitt samtycke.

Undantag i patientlagen från krav på samtycke

För att patienten ska få den hälso- och sjukvård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa finns i 4 kap. 4 § PL ett undantag från huvudregeln om krav på samtycke i 4 kap. 2 §, som innebär att hälso- och sjukvårdspersonal i en akut nödsituation med stöd av paragrafen kan ge hälso- och sjukvård till en patient, som inte är i stånd att samtycka till vården.

Det är bara sådan vård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa som får ges utan pati-entens samtycke. Det ska således vara fråga om sådan nödvändig

51 SOU 2015:80. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstagande till vård, omsorg och forskning.

vård som inte kan anstå tills en patient eventuellt själv kan ta ställ-ning.53

Denna bestämmelse gäller enbart i situationer där det handlar om att rädda patientens liv eller i övrigt för att undvika svåra kon-sekvenser för hens hälsa, då exempelvis patienten är medvetslös. Bestämmelsen ska därför inte tillämpas för att t.ex. fortlöpande kunna bereda en person som är varaktigt beslutsoförmögen hälso- och sjukvård, som inte är av akut karaktär. Bestämmelsen är där-emot tillämplig när en person som mer varaktigt får anses sakna beslutsförmåga befinner sig i en nödsituation.54

När det gäller behov av att fortlöpande kunna bereda en person som är varaktigt beslutsoförmögen hälso- och sjukvård som inte är av akut karaktär hänvisas i förarbetena till den allmänna nöd-bestämmelsen i 24 kap. 4 § Brottsbalken. Enligt denna bestämmelse utgör en gärning som någon begår i nöd brott endast om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig.

Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse. Jag vill dock i detta sammanhang hänvisa till vad som i betänkandet Stöd och hjälp till

vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning55

(SOU 2015:80) uttrycks om detta enligt följande:

Nödbestämmelsen behandlar frågan om frihet från straffrättsligt an-svar men har kommit att tillämpas analogt också i fråga om anan-svar en-ligt lagstiftningen på hälso- och sjukvårdens område och skadestånds-rättsligt ansvar. Den ska endast tillämpas i undantagsfall och den har inte tillkommit för att regelmässigt användas som grund för rättsenligt handlande inom hälso- och sjukvården. Vårdåtgärder torde inte kunna vidtas under en längre tid under åberopande av någon slags fortlö-pande nöd. Denna begränsning är särskilt betydelsefull just när det gäller vården av personer som varaktigt saknar förmåga att fatta egna beslut. Vidare kan en restriktiv tolkning av nödregeln anses motiverad i de fall det är fråga om begränsningar av de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF.56

53 Proposition 2013/14:106. Patientlag, s. 57.

54 SOU 2015:80. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning. s. 470.

55 SOU 2015:80. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning.

Regeringsformen

I betänkandet av Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning finns en utförlig redogörelse för vad som utgör tvång och betydande intrång i den personliga integriteten enligt 2 kap. 6 § regeringsformen (1974:152), RF.57

Enligt denna bestämmelse är var och en gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp, kroppsvisitation, hus-rannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande.

Vidare är var och en gentemot det allmänna skyddad mot bety-dande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan sam-tycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.

Vad som avses med övervakning respektive kartläggning får, en-ligt förarbetena, bedömas med utgångspunkt från vad som enen-ligt normalt språkbruk läggs i dessa begrepp. Både åtgärdens omfatt-ning och arten av det intrång åtgärden innebär ska beaktas vid be-dömningen av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande intrång”. Åtgärdens ändamål och andra omständigheter kan också ha betydelse vid bedömningen.

Bestämmelsen omfattar endast sådana intrång som på grund av åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifter-nas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.58

Välfärdsteknik och samtycke

Frågan om i vilken utsträckning välfärdsteknik kan användas i vård och omsorg av personer med nedsatt beslutsförmåga, har tagits upp av Integritetskommittén i sitt delbetänkande59, som bland annat konstaterar följande:

57 SOU 2015:80. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning.

58 Proposition 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 250 f.

59 SOU 2016:41. Integritetskommittén. Hur står det till med den personliga integriteten? En

Många av de tjänster som personer med avsaknad av beslutsförmåga har behov av kan inte i dag ges med uttryckligt och tydligt lagstöd i lagstiftningen på omsorgens område. Lagstiftningen på omsorgens område tillhandahåller alltså inte verktyg för att tillgodose att dessa personer ges insatser på lika villkor som andra. Utredningen om hjälp vid ställningstagande till vård, omsorg och forskning har lämnat för-slag till lagstiftning som gör det möjligt att utse företrädare för perso-ner som inte har förmåga att i olika situatioperso-ner själva ta ställning i frå-gor som gäller deras hälso- och sjukvård och omsorg.

Användning av olika digitala och tekniska lösningar i socialtjänsten såsom kameraövervakning, GPS-sändare och sensorer m.m. innefattar hantering av mycket nära och känsliga uppgifter om enskilda personer med stort hjälpbehov. Socialtjänsten berör stora delar av befolkningen. Äldre personer behöver ofta någon form av hjälp och stöd från social-tjänsten. Det finns oklarheter i lagstiftningen om på vilket sätt perso-ner med nedsatt beslutsförmåga kan erbjudas tjänster med hjälp av välfärdsteknik”.60

I betänkandet anses att det även finns risker för bristande infor-mationssäkerhet och bristande ansvarstagande för hur uppgifter hanteras. Kommitténs sammantagna bedömning är att det förelig-ger allvarliga risker för den personliga integriteten i samband med hantering av personuppgifter inom socialtjänstens användning av välfärdsteknik.

I betänkandet Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till

vård, omsorg och forskning (SOU 2015:85)61 lämnas förslag till en

ny lag med bestämmelser om företrädare för vuxna och som inte har förmåga att i olika situationer själva ta ställning i frågor som gäller deras hälso- och sjukvård och omsorg.

I lagförslaget görs undantag för åtgärder som innebär tvång samt åtgärder som innefattar betydande intrång i den personliga integriteten och innebär övervakning eller kartläggning av den en-skildes personliga förhållanden.

60 SOU 2016:41. Integritetskommittén. Hur står det till med den personliga integriteten? En

kartläggning av Integritetskommittén. s. 272 f. I betänkandet anses det även finnas risker för

bristande informationssäkerhet och bristande ansvarstagande för hur uppgifter hanteras. Kommitténs sammantagna bedömning var att det föreligger allvarliga risker för den personliga integriteten i samband med hantering av personuppgifter inom socialtjänstens användning av välfärdsteknik.

61 SOU 2015:80. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning.

I förslaget till författningskommentaren till detta undantag kon-stateras att det sker en snabb utveckling av välfärdsteknologi. Vi-dare anges att

Åtgärder som visserligen begränsar rörelsefriheten men som är klart förenliga med personens bästa och som har till syfte att utgöra ett stöd för personen och aktivera eller annars hjälpa honom eller henne faller därför utanför tvångsbegreppet. Detsamma gäller vissa åtgärder fören-liga med personens bästa som har till syfte att skydda honom eller henne från t.ex. fall och andra skador. Om den enskilde på något sätt motsätter sig åtgärden är den, liksom vad gäller alla andra åtgärder, dock att betrakta som tvång och den kan då inte sättas in med stöd av ett samtycke från en företrädare enligt LSH.62

När det gäller undantaget för åtgärder som ges skydd genom 2 kap. 6 § andra stycket RF, om personen inte lämnar samtycke, anges bland annat att ”Hur den teknik som används är konstruerad torde t.ex. ha betydelse för om åtgärden ska anses utgöra ett betydande intrång eller inte. Begreppet ”kartläggning” i denna lagstiftnings kontext bör dock innefatta en begränsning till mer systematiska och strukturerade kontrollåtgärder.”

I propositionen Framtidsfullmakter – en ny form av

ställföreträ-darskap för vuxna lämnas förslag till framtidsfullmakter, som ger

enskilda möjligheter att utse någon som kan ha hand om deras personliga och ekonomiska angelägenheter om de senare i livet inte själva kan det. Framtidsfullmakten blir giltig när den enskilde blir beslutsoförmögen. Fullmaktshavaren kan bland annat tillse att den enskilde får omsorg genom socialtjänsten. I förslaget görs dock