4 SVERIGE: SEXUELL LÄGGNING SOM ASYLSKÄL
4.3 T ROVÄRDIGHETSBEDÖMNING AV SEXUELL LÄGGNING
4.3.1 Rättsligt ställningstagande SR 38/2015
Det första av de fem stegen i Migrationsverkets rättsliga ställningstagande är att be-döma om den sökande har gjort sin tillhörighet till en grupp som riskerar förföljelse på grund av faktisk eller tillskriven sexuell läggning sannolik.166 Beviskravet är alltså sannolikt och bevisbördan ligger alltså i huvudsak på den sökande, såsom Migrations-överdomstolen slagit fast i portalfallet. Vad som också är värt att notera är att besluts-fattaren följaktligen inte har att fastställa den sökandes sexuella läggning utan endast om hen har gjort sin läggning sannolik.
I instruktionen till bedömningen av sexuell läggning börjar verket, efter att ha fast-slagit vad som ska bevisas, med att beskriva några allmänna utgångspunkter för utred-ningen. Verket poängterar att i denna typ av mål utgör oftast den sökandes egen berät-telse det enda bevismaterial som finns att tillgå. Vidare betonar verket att synen på sexuell läggning är kulturellt betingad. Därför är det inte alltid som begrepp som an-vänds i Sverige för att beskriva den sexuella läggningen har någon motsvarighet i den sökandes hemland. Verket framhåller även att för många sökande är det svårt att tala öppet om frågor som rör sexuell läggning och att utredningen måste bedrivas med hänsyn till detta.167
Sedan ges exempel på relevanta teman att ta upp under den muntliga utredningen.
För att finna sådana skriver verket att UNHCR:s riktlinjer rörande bedömningen av påståenden om förföljelse baserad på sexuell läggning eller könsidentitet kan användas som utgångspunkt. Migrationsverket anför också att en bra bas för utredningen är hur
165 Stern, R & Wikström, H, Migrationsrätt: Skyddsbehov och trovärdighet – bedömningen i asyl-ärenden, s 208.
166 SR 38/2015, s 3 ff.
167 A ställningstagande, s 4.
den sökande beskriver och identifierar sig själv, dock måste beslutsfattaren ta hänsyn till faktorer som den sökandes sociala eller kulturella bakgrund, etnicitet, kön och ål-der.168
Frågor kring den sökandes barndom samt om när den sökande själv upptäckt sin sexuella läggning kan ställas. Verket skriver att ”i en del fall kan den sökande beskriva en känsla av att vara annorlunda än andra redan tidigare i livet” och att detta kan ”ha lett till en känsla av stigmatisering”169. Vidare kan även frågor gällande relationer och familjeliv ställas samtidigt som det poängteras att EU-domstolen i Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie har anfört att myndigheter inte har rätt att företa detaljerade ut-frågningar om den sökandes sexuella vanor. Fokuset bör istället vara relationer i fram-tiden samt relationen till vänner och familj. Dessutom betonas att en person kan vara gift med någon av motsatt kön och/eller ha barn, men ändå anses vara homo- eller bi-sexuell. Det kan även vara relevant att fråga om organisationer och mötesplatser i hemlandet, samtidigt som verket menar att alla inte kan förväntas ha kunskap om det-ta. Om den sökande även har en identitet kopplad till religion eller till en annan skyddsgrundande grupptillhörighet kan beslutsfattaren utreda dennas koppling till den sexuella läggningen. Verket anför att exempelvis religion kan medföra att homo- och bisexuella har en komplex hållning till den egna identiteten.170
Efter att ha beskrivit olika teman som kan användas i utredningen går verket in på hur själva trovärdighetsbedömningen ska utföras. Verket anför att varje bedömning måste ske i det enskilda fallet och att det inte existerar något facit kring vad som indi-kerar tillhörighet till gruppen. Upplevelserna för homo- och bisexuella kan skilja sig mycket åt beroende på land och miljö men kan även se olika ut beroende på könstill-hörighet. Migrationsverket anför även att det är viktigt att skilja på grupptillhörigheten och på andra delar i asylberättelsen. Det kan exempelvis föreligga tillförlitlighetsbris-ter i andra delar av berättelsen, men den sökande kan ändå vara tillförlitlig i delen som rör grupptillhörigheten. Verket hänvisar sedan till MIG 2013:25 där Migrationsöver-domstolen prövat om en sökande har gjort det sannolikt att han riskerar förföljelse på grund av att han tillhör en grupp som riskerar förföljelse på grund av sexuell lägg-ning.171
168 A ställningstagande, s 5.
169 A ställningstagande, s 5.
170 A ställningstagande, s 5.
171 A ställningstagande, s 6.
4.3.2 MIG 2013:25 – Metod för prövning av frågan om förföljelse på grund av sexuell läggning
Gällande bedömningen hänvisar alltså Migrationsverket i sitt ställningstagande till rättsfallet MIG 2013:25. Detta rättsfall är det hittills enda refererade svenska rättsfall som behandlar frågan om trovärdighet gällande sexuell läggning på ett mer utförligt sätt. Det finns visserligen ytterligare ett rättsfall, MIG 2016:30, där frågan berörs. Det-ta sker dock endast flyktigt, då Migrationsöverdomstolen återförvisar fallet till migra-tionsdomstolen på grund av ”en allvarlig brist i handläggningen”172, utan att vidare utreda själva sakfrågan.
I MIG 2013:25 hade en nigeriansk man, A, rest till Sverige på ett Schengenvisum.
Ett halvår efter ankomsten till Sverige dömdes han av Attunda tingsrätt till ett års fängelse samt utvisning med förbud att återvända till Sverige inom fem år. Ungefär två månader senare ansökte A om permanent uppehållstillstånd, statusdokument och rese-dokument i Sverige och angav som grund för detta flyktingskap, alternativt skyddsbe-hov eller övrigt skyddsbeskyddsbe-hov på grund av sin sexuella läggning. Migrationsverket överlämnade frågan om uppehållstillstånd och statusförklaring till migrationsdomsto-len som avslog A:s ansökan, varpå A överklagade migrationsdomstomigrationsdomsto-lens beslut till Migrationsöverdomstolen.
I domskälen hänvisar Migrationsöverdomstolen under rubriken ”Metod för pröv-ning av förföljelse på grund av sexuell läggpröv-ning” till UNHCR:s handbok och riktlinjer rörande bedömningen av påståenden om förföljelse baserad på sexuell läggning, Mi-grationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande RCI 03/2011, Europadomstolens avgörande i M.K.N. mot Sverige och EU-domstolens dom i Minister voor Immigratie en Asiel. Migrationsöverdomstolen nämner även det brittiska rättsfallet HJ (Iran) and HT (Cameroon) v. SSHD173, som bland annat förkastar kravet på diskretion, vilket Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande baseras på. Migrationsöver-domstolen anför dock inte vilken metod som kan utläsas ur dessa källor. Emellertid behandlar de flesta rättskällorna risken för förföljelse samt diskretionskravet vilket de alla avvisar. Endast M.K.N. mot Sverige berör trovärdighet samt det rättsliga ställ-ningstagandet där det konstateras att det första steget i bedömningen innebär att den
172 MIG 2016:30, s 3.
173 HJ (Iran) and HT (Cameroon) v. Secretary of State for the Home Department, (2010) UKSC 31 (hädanefter: HJ (Iran) and HT (Cameroon) v. SSHD).
sökande ska göra det sannolikt att hen tillhör en grupp som riskerar förföljelse på grund av sin sexuella läggning.174
Efter att ha behandlat ovanstående rättskällor går Migrationsöverdomstolen in på bedömningen i det förevarande fallet, och med en hänvisning till portalfallet MIG 2006:1 anför överdomstolen att A ska göra det sannolikt att han tillhör en grupp som riskerar förföljelse på grund av sin sexuella läggning. Överdomstolen anser att enbart den skriftliga bevisning som A åberopat inte är tillräcklig för att göra A:s sexuella läggning sannolik och anför därför att en bedömning måste göras av A:s berättelse.175 Migrationsöverdomstolen framhåller att en asylsökandes berättelse ska godtas om den framstår som trovärdig och sannolik. Överdomstolen hänvisar sedan till MIG 2007:12 och MIG 2011:29 (ett rättsfall som rör trovärdighetsbedömningen av en konvertit) och konstaterar att vid bedömningen av trovärdigheten i en sökandes utsaga bör bland an-nat beaktas ”huruvida berättelsen är sammanhängande och inte präglas av motstridiga uppgifter och att berättelsen i sina huvuddrag förblir oförändrad under asylprövning-ens gång i olika instanser”176.
Migrationsöverdomstolen tar sedan upp att A inte i nämnvärd utsträckning kunnat svara på allmänna frågor rörande sin sexuella läggning och hur denna påverkat hans liv och att han under processens gång lämnat påfallande vaga uppgifter om sin person-liga uppfattning om och sina känslor relaterade till sin sexuella läggning. Vidare anför överdomstolen att A i vissa delar har lämnat motstridiga uppgifter angående de över-grepp som han blivit utsatt för på grund av sin sexuella läggning och att han lämnat motstridiga uppgifter om varför han lämnade Nigeria. Överdomstolen anser att det framför allt är anmärkningsvärt att A väntat med att söka asyl till den dag som utvis-ningsbeslutet mot honom fastställdes av hovrätten. Överdomstolen lägger även vikt vid att A inte känt till centrala delar av lagstiftningen rörande homosexualitet i Nige-ria. Migrationsöverdomstolen anför också att han lämnat motstridiga uppgifter om sin familjesituation och att det föranleder överdomstolen att ”ifrågasätta hans allmänna trovärdighet”177. Enligt Migrationsöverdomstolens samlande bedömning har A därför inte gjort det sannolikt att han är homosexuell eller i hemlandet tillskrivits en sådan läggning.178
174 MIG 2013:25, s 4 f.
175 A dom, s 8.
176 A dom, s 8.
177 A dom, s 8.
178 A dom, s 9 f.
4.3.3 Sammanfattning av kriterierna i SR 38/2015 och MIG 2013:25
Sammanfattningsvis kan konstateras att Migrationsverket i sitt ställningstagande egentligen inte ger speciellt mycket information angående vad som ska vara av vikt vid bedömningen. Ställningstagandet tar däremot upp olika punkter som kan beaktas vid utredningen men lämnar det förhållandevis öppet hur de ska värderas och hänvisar till bedömningen i det enskilda fallet. Ställningstagandet hänvisar dock till MIG 2013:25 under rubriken ”bedömning”.
I rättsfallet kan utläsas vad Migrationsöverdomstolen lagt vikt vid i trovärdighets-bedömningen. Det kan konstateras att överdomstolen genomgående beaktar huruvida den sökande lämnat motstridiga uppgifter. Migrationsöverdomstolen beaktar också i vilken utsträckning den sökande kunnat svara på frågor gällande sin sexuella läggning, hur denna påverkat hans liv och hans känslor inför denna. Vidare anför överdomstolen att ”framför allt är det förstås mycket anmärkningsvärt att A väntat med att söka asyl”179, vilket tyder på att detta är något som överdomstolen fäster stor vikt vid. En intressant aspekt gällande de ovan redovisade skälen är att överdomstolen blandar om-ständigheter som är direkt relaterade till den sökandes asylberättelse och omständighe-ter som inte rör asylskälen men som Migrationsöverdomstolen menar talar emot den sökandes allmänna trovärdighet.180
179 A dom, s 9.
180 Stern, R & Wikström, H, Migrationsrätt: Skyddsbehov och trovärdighet – bedömningen i asyl-ärenden, s 154.
5 Danmark: sexuell läggning som asyl-skäl
I detta kapitel behandlas den danska rätten och de danska trovärdighetsbedömningar-na. Till att börja med beskrivs Flygtningenævnet och rättskällevärdet av dess praxis analyseras. Sedan redogörs för möjligheterna att söka internationellt skydd i Danmark på grund av sexuell läggning. Sist analyseras de danska trovärdighetsbedömningarna, dels utifrån Flygtningenævnets ordförandeskaps årliga rapporter, dels Flygtningenæv-nets praxis.
5.1 Närmare om Flygtningenævnet
Dansk asyllagstiftning återfinns, som tidigare nämnts, i huvudsak i Udl.181 Till skillnad från den svenska UtlL saknar Udl. en egen flyktingdefinition. Flyktingkonventionen har istället inkorporerats i dansk rätt genom en direkt hänvisning till flyktingkonven-tionens flyktingdefinition i 7 § st 1 Udl. som stadgar att ”Efter ansøgning gives der opholdstilladelse med henblick på mildertidigt ophold til en udlænding, hvis udlæn-dingen er omfattet af flygtningekonventionen af 28. juli 1951”. Någon närmare be-skrivning av hur konventionen och flyktingbegreppet ska tolkas ges inte i lagen.
Flygtningenævnet har dock förklarat att de tolkar den nationella rätten i enlighet med den internationella rätten, det vill säga enligt i första hand UNHCR:s handbok vad gäller bevisning, och i de fall då sexuell läggning är åberopat som skyddsskäl, även UNHCR:s riktlinjer angående sexuell läggning och könsidentitet.182 Det råder även en uppfattning i dansk doktrin att den nationella lagstiftningen ska tolkas med hjälp av handboken och riktlinjerna.183
Ytterligare en skillnad mellan svensk och dansk rätt, förutom utformningen av lag-stiftningen, är det faktum att Danmark saknar såväl migrationsdomstolar som förvalt-ningsdomstolar. Det innebär således att det råder brist på domstolspraxis gällande asylärenden. Det i sin tur leder till att det i första hand inte är domstolsväsendet som avgör hur flyktingkonventionen och flyktingdefinitionen ska tolkas utan att detta istäl-let ankommer på förvaltningsmyndigheter, främst Flygtningenævnet. Vad som sedan
181 Starup, P, Grundlæggende Udlændingeret I, s 37.
182 Flygtningenævnet Formandskabet, 28. Beretning, 2019, s 516 f.
183 Dilou Jacobsen, B, m fl, Udlændingeret – Indrejse, visum, asyl, familiesammenføring, s 334 f, Starup, P, Grundlæggende Udlændingeret I, s 70.
kan överklagas till domstol, är som redan konstaterats, ytterst begränsat. Det innebär att Flygtningenævnets praxis och uttalanden kan sägas få större betydelse för dansk rättstillämpning i praktiken än motsvarande från svenska myndigheter, då det i Sverige finns en ren prejudikatsinstans att tillgå.
Som beskrivits i kapitel 3.2.2 innehar Flygtningenævnet visserligen en särskild ju-ridisk status som ett självständigt administrativt överklagandeorgan med domstolslik-nande drag men är likväl inte en domstol.184 Flygtningenævnets praxis och årliga rap-porter har därmed en lägre status som rättskälla än domstolsavgöranden eller lagstift-ning. Nævnets rapporter är snarare att beteckna som förvaltningsrättsliga riktlinjer och dess praxis som förvaltningsavgöranden, likväl är såväl rapporter som praxis ändå av intresse vid en undersökning av det danska rättsläget. För det första ger rapporterna en inblick i vilka källor som nævnet använder sig av i sitt beslutsfattande och hur nævnet sedan tolkar dessa för att fastställa gällande rätt.185 För det andra visar rapporterna hur danska asylfall bedöms i praktiken. Då överklagandemöjligheterna är ytterst begränsa-de visar fallen från Flygtningenævnet hur asylrätten tillämpas i dansk rätt. Vidare går det dessutom att diskutera huruvida nævnets praxis kan tillskrivas prejudicerande ver-kan i praktiken, mer om detta nedan.
Till skillnad från Migrationsöverdomstolen är alltså Flygtningenævnet inte en pre-judikatsinstans, vilket därmed också innebär att det inte krävs prövningstillstånd för att nævnet ska ta upp ett fall. Det innebär till att börja med att de fall som tas upp av næv-net inte enbart är sådana som är av viktig ledning för rättstillämpningen eller sådana där det föreligger extraordinära omständigheter, så som Migrationsöverdomstolen gör, utan nævnet behandlar alla fall som Udlændingestyrelsen avslår. Dessutom är det vik-tigt att ha i åtanke att nævnet inte är en prejudikatsinstans och att nævnet själv har utta-lat att dess utvalda praxis inte ska ses som prejudikat. Argumentet som nævnet har framfört när det gäller detta är i huvudsak att eftersom prövningen av varje asylfall ska ske mycket ingående, konkret och individuellt kan ett fall inte kan vara vägledande för ett annat.186
Huruvida nævnets beslut i praktiken likväl får en prejudicerande verkan är dock också värt att diskutera. Enligt Jesper Lindholm, lektor i migrations- och folkrätt vid Ålborg universitet, har nævnets publicerade avgöranden i praktiken ett prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär- prejudikatsvär-
184 Starup, P, Grundlæggende Udlændingeret I, s 54.
185 Lindholm, J, Danske asylafgørelser, s 70.
186 A a, s 265.
de. Som tidigare konstaterats är de fall som offentliggörs av nævnet ett urval. För det första menar Lindholm att det faktum att inte samtliga fall publiceras, utan enbart ett begränsat antal, tyder på att de publicerade fallen i någon mån utmärker sig och där-med bör tillskrivas ett prejudicerande värde. För det andra anser Lindholm att då de publicerade fallen enligt nævnet utgör ett representativt urval tyder också detta på att dessa ska tillskrivas en normerande verkan. För det tredje skriver Lindholm att de fall som nævnet publicerar sedan används av Udlændingestyrelsen för att fatta beslut i asylärenden, vilket därmed innebär att fallen i praktiken får ett prejudicerande värde.
Nævnets argument för varför det anser att dess beslut saknar prejudicerande verkan är att prövningen av asylärenden ska ske mycket ingående, konkret och individuellt samt att varje fall innehåller sina egna unika omständigheter. På grund av dessa orsa-ker kan inte ett beslut vara vägledande för ett annat. Lindholm menar däremot att be-dömningen i ett asylärende går att jämföra med bebe-dömningen inom straffrätten. En straffrättslig bedömning ska också vara mycket ingående, konkret och individuell men kan trots detta ändå tillskrivas ett prejudikatsvärde, visserligen till ett ringare värde än inom andra rättsområden men likväl ett visst värde.187
De argument som Lindholm framför är rimliga. I synnerhet med tanke på att vissa av de fall som Flygtningenævnet publicerar tycks ha fått prejudicerande verkan i prak-tiken, även för nævnet självt. Detta gäller till exempel hur nævnet och dansk rätt har benämnt HBTQ-personer som en särskild grupp i flyktingkonventionens mening. Det tycks finnas ett par nyckelavgöranden från nævnet som anses ha ändrat det danska rättsläget, mer om detta nedan.188
Vidare skulle det kunna leda till problem gällande rättssäkerheten ifall nævnets be-slut inte kan få prejudicerande verkan. Tanken bakom att nævnet inte benämner fallen som prejudikat grundar sig visserligen i att nævnet säger sig inte vilja äventyra rättssä-kerheten utan ska garantera att varje enskild prövning ska ske individuellt. Problemet med detta resonemang är dock att det istället uppstår en risk för en bristande förutse-barhet vid asylprövningarna. Risken är att två ärenden, i vilka det föreligger liknande omständigheter, ändå behandlas på olika sätt om dessa liknande omständigheter värde-ras olika. Detta kan då leda till att lika fall inte behandlas lika.
Visserligen är nævnets poäng att omständigheterna i asylärenden skiljer sig så pass mycket åt så att två fall överhuvudtaget inte kan betraktas som lika. Emellertid är det
187 A a, s 263 f.
188 Dilou Jacobsen, B, m fl, Udlændingeret – Indrejse, visum, asyl, familiesammenføring, s 234.
ändå rimligt att anta att vissa omständigheter kan påminna om varandra och att det då bör finnas viss vägledning för hur dessa omständigheter ska värderas. Det verkar även vara så att detta i praktiken är hur nævnet behandlar, åtminstone en del av, sina avgö-randen, då dessa förfaller ha haft en inverkan på det danska rättsläget.
5.1.1 Urvalet av Flygtningenævnets praxis
För att välja ut de beslut som Flygtningenævnet offentliggör anger nævnet att det an-vänder vissa urvalskriterier. Själva urvalet och kriterierna för detta innebär att det finns en risk för att undersökningen av nævnets praxis i denna uppsats kan få en viss sned-vridning. Därför är det också av relevans att ta upp vilka nævnets urvalskriterier för publicering är.
Till att börja med är den publicerade praxisen utvald med syftet att vara representa-tivt fördelad mellan de länder som berörs i fallen.189 Vidare är Flygtningenævnets of-fentliggjorda praxis indelad i olika kategorier, först i de övergripande kategorierna:
asylmotiv, ärendebehandling och förvaltningsrättsliga frågor, särskilda typer av fall samt en kategori gällande fall kopplade till Dublin-förordningen. Dessa är sedan upp-delade i en mängd underkategorier. HBTQ-fall utgör en egen underkategori till asyl-motiv. Det är rimligt att anta att dessa kategorier har använts som någon form av krite-rier vid urvalet av de fall som nævnet valt att publicera.190
Ytterligare ett urvalskriterium som nævnet angett är att det inte väljer att publicera fall som är rena trovärdighetsavgöranden. Detta skulle kunna vara problematiskt för den i uppsatsen förevarande frågeställningen som just berör trovärdighet. Emellertid kan det konstateras att i praktiken publicerar nævnet även fall där det är fråga om rena trovärdighetsavgöranden, även om dessa fall utgör ett mycket begränsat antal.191 Dessutom berör de fall som analyseras nedan frågan om trovärdighet då, åtminstone bland annat, sexuell läggning är åberopad som skäl för asyl. Det går därför ändå att använda nævnets material för att studera hur trovärdighet behandlas inom dansk asyl-process.
5.2 Flyktingstatus på grund av sexuell läggning
Dansk flyktingrätt skiljer sig, som ovan konstaterats, från svensk genom att den dans-ka rätten saknar en egen flyktingdefinition. Gällande sexuell läggning får detta en viss
189 Flygtningenævnet, Flygtningenævnet, 27/5 2010.
190 Lindholm, J, Danske asylafgørelser, s 254 f.
191 A a, s 252 f.
betydelse då sexuell läggning i den svenska flyktingdefinitionen utgör en egen skyddsgrund medan det inte är fallet i dansk rätt. Då dansk rätt ska tolkas i enlighet med flyktingkonventionen och med hjälp av UNHCR:s riktlinjer ligger det dock nära till hands att sexuell läggning skulle falla innanför grunden viss samhällgrupp i dansk rätt.
Fram till år 2012 förelåg det emellertid endast ett enda danskt avgörande där en person meddelats uppehållstillstånd med flyktingstatus (inom dansk rätt så kallad K-status) på grund av sin sexuella läggning.192 Det berörda fallet gällde en irakisk man
Fram till år 2012 förelåg det emellertid endast ett enda danskt avgörande där en person meddelats uppehållstillstånd med flyktingstatus (inom dansk rätt så kallad K-status) på grund av sin sexuella läggning.192 Det berörda fallet gällde en irakisk man