Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i migrationsrätt 30 högskolepoäng
Sexuell läggning och trovärdighet
En komparativ studie mellan Sverige och Danmark
Sexual Orientation and Credibility
A comparative study between Sweden and Denmark
Författare: Linnea Carlson
Handledare: Professor Rebecca Thorburn Stern
Förord
Jag skulle vilja rikta ett varmt tack till min fantastiska familj och mina underbara vänner som har varit en otrolig klippa under de här mycket intensiva men roliga åren i Uppsala.
Tack för allt stöd som ni gett mig under utbildningen i stort och framför allt sedan jag åkte hem från Kampala efter utbrottet av COVID-19. Det betyder allt.
Även ett stort tack till min handledare Rebecca Thorburn Stern, professor vid Uppsala uni- versitet, för alla tips och råd under uppsatsskrivandet. Också mange takk till mina danska vänner som hjälpt mig att navigera bland annorlunda rättskällor på ett annat språk.
Slutligen, vill jag även tacka svenska ambassaden i Kampala, och framför allt min handle- dare Daniel Johansson Århem, för en fantastiskt lärorik och rolig praktikperiod i samband med mitt examensarbete.
Stockholm, den 27 augusti 2020 Linnea Carlson
Abstract
Thousands of LGBT-people apply for asylum in Europe every year. Credibility assess- ments have become an increasingly important part of the judgement in these asylum cases.
This essay explores credibility assessments in two European countries, Sweden and Den- mark.
Sweden and Denmark are similar countries but have had different approaches to im- migration policy during the 21thcentury. The countries also have different legal processes to handle asylum cases. In Sweden the administrative courts handle the appellate procedu- re, whereas in Denmark the whole procedure is placed within the administration. Further- more, Sweden takes part in the EU-asylum system but not Denmark since the country has reserved against parts of the Maastricht treaty. However when it comes to LGBT-refugees the countries seem to apply their legislations in a similar manner.
Regarding credibility assessments there are some common features but also some diffe- rences between the countries. In both Sweden and the Denmark the applicant is more likely to receive asylum
– if he or she is able to give more details about his or her story, – if his or her story is coherent,
– if his or her story does not change during the process,
– and if he or she waits to apply for an asylum until after he or she has entered the country or does not claim his or her right to asylum on the ground of his or her sex- ual orientation from the very beginning of the process.
However, the main focus of the credibility assessments between the countries seems to differ. In Sweden there is an ambition to focus on the feelings and identity of the appli- cant while in Denmark the main focus is rather the applicant’s actions such as romantic partners.
Innehåll
FÖRORD ...3
ABSTRACT ...4
FÖRKORTNINGAR ...7
1 INLEDNING...9
1.1 BAKGRUND OCH PROBLEMFORMULERING...9
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING...11
1.3 METOD OCH MATERIAL...13
1.3.1 Vald metod ...13
1.3.2 Kommentar angående det valda materialet ...14
1.4 AVGRÄNSNINGAR...16
1.5 DISPOSITION...17
2 INTERNATIONELLA UTGÅNGSPUNKTER ...17
2.1 FLYKTINGRÄTTEN...18
2.1.1 Flyktingkonventionen och 1967 års tilläggsprotokoll ...18
2.1.2 Handboken och UNHCR:s riktlinjer...20
2.2 EU-RÄTT...22
2.2.1 Sexuell läggning som förföljelsegrund...23
2.2.2 Bevisprövning och trovärdighetsbedömning ...25
2.2.3 Danmarks relation till EU:s harmonisering av migrationsrätten ...27
2.3 EUROPEISKA KONVENTIONEN ANGÅENDE SKYDD FÖR DE MÄNSKLIGA RÄTTIGHETERNA OCH DE GRUNDLÄGGANDE FRIHETERNA (1950) ...28
3 ASYLSYSTEM I SVERIGE OCH DANMARK...30
3.1 EN MIGRATIONSPOLITISK TILLBAKABLICK...30
3.1.1 Sverige - från näst intill fri arbetskraftsinvandring till 2015 års flyktingkris ...30
3.1.2 Danmark - från den liberalaste asyllagstiftningen i världen till Dansk Folkeparti ...32
3.1.3 Mot en restriktivare asylpolitik i Sverige och Danmark ...33
3.2 SVENSK OCH DANSK MIGRATIONSPROCESS...34
3.2.1 Sverige och migrationsdomstolarna ...34
3.2.2 Danmark och Flygtningenævnet ...35
3.2.3 Jämförelse av processerna...37
4 SVERIGE: SEXUELL LÄGGNING SOM ASYLSKÄL ...38
4.1 FLYKTINGSTATUS PÅ GRUND AV SEXUELL LÄGGNING I SVERIGE...38
4.2 BEDÖMNING AV FLYKTINGSTATUS...39
4.2.1 Källor för rättslig vägledning ...39
4.2.2 Metod vid bedömning av asylskäl ...40
4.2.3 Bedömning av flyktingstatus på grund av sexuell läggning...41
4.3 TROVÄRDIGHETSBEDÖMNING AV SEXUELL LÄGGNING...42
4.3.1 Rättsligt ställningstagande SR 38/2015 ...43
4.3.2 MIG 2013:25 – Metod för prövning av fråga om förföljelse på grund av sexuell läggning ...45
4.3.3 Sammanfattning av kriterierna i SR 38/2015 och MIG 2013:25 ...47
5 DANMARK: SEXUELL LÄGGNING SOM ASYLSKÄL...48
5.1NÄRMARE OM FLYGTNINGENÆVNET...48
5.1.1 Urvalet av Flygtningenævnets praxis ...51
5.2 FLYKTINGSTATUS PÅ GRUND AV SEXUELL LÄGGNING...51
5.3 TROVÄRDIGHETSBEDÖMNING AV SEXUELL LÄGGNING...53
5.3.1 Allmänt om bevisning och bevisvärdering ...53
5.3.2 Riktlinjer från Flygtningenævnet angående sexuell läggning och trovärdighetsbedömningen av denna ...54
5.3.3 Om Flygtningenævnets praxis...57
6 KOMPARATIV ANALYS ...60
6.1 UTTALANDEN FRÅN MIGRATIONSVERKET OCH FLYGTNINGENÆVNET...61
6.2 PRAXIS I SVERIGE OCH DANMARK...65
6.3 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR...68
7 AVSLUTANDE REFLEKTION...69
KÄLLFÖRTECKNING ...71
Förkortningar
Asylprocedurdirektivet Direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, 1950
EU Europeiska unionen
EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläg- gande rättigheterna (2010/C 83/02).
Flyktingkonventionen 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning och 1967 års protokoll om flykting- ars rättsliga ställning
FN Förenta nationerna
Handboken Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställandet av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års pro- tokoll angående flyktingars rättsliga ställning
HBTQ Homosexuella, bisexuella, transpersoner och
queerpersoner
Skyddsgrundsdirektivet Direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedbor- gare eller statslösa personer ska anses berätti- gade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som upp- fyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det be- viljade skyddet
Tortyrkonventionen FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, 1984
Udl. Udlændingeloven
UNHCR United Nations High Commissioner for Refu-
gees (FN:s flyktingkommissariat)
UtlL Utlänningslag (2005:716)
Yogyakartaprinciperna The Yogyakarta Principles, Principles On The Application Of International Human Rights Law In Relation To Sexual Orientation and Gender Identity, 2007
1 Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
Homosexualitet är idag kriminaliserat i 70 av FN:s medlemsstater och i sex av med- lemsstaterna (Iran, Saudiarabien, Jemen, Nigeria, Sudan och Somalia) tillämpas till och med dödsstraff för homosexuella handlingar.1 Förföljelsen av HBTQ-personer tar sig även uttryck på en mängd andra sätt. Det handlar om alltifrån våld, godtyckliga frihetsberövanden, sexuellt våld, hot om våld och mord, till diskriminering i arbetsli- vet, begränsningar av yttrande- och informationsfriheten och mötesfriheten, och över- greppen härrör från såväl statliga som enskilda aktörer. 2 Till exempel är det i länder där våld i hederns namn är ett utbrett problem vanligt att det är den egna familjen eller släkten som står för våldet eller hoten.3 När det är enskilda som står för förföljelsen är det inte heller alltid som staten är kapabel eller prioriterar att ge skydd till de individer som får utstå övergreppen.
Sexuell läggning och könsidentitet erkänns numera som ett asylskäl inom den in- ternationella rätten. I regel faller dessa inom förföljelsegrunden ”viss samhällsgrupp” i 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionens) flyk- tingdefinition i art. 1A(2), vilket dessutom preciseras i UNHCR:s riktlinjer om interna- tionellt skydd på grund av sexuell läggning och könsidentitet.4 Även i Yogyakarta- principerna, ett dokument som består av en rad internationella principer som framta- gits för att skydda HBTQ-personers rättigheter, preciseras rätten till att kunna söka asyl på grund av sexuell läggning eller könsidentitet.5 Yogyakartaprinciperna är inte ett juridiskt bindande dokument men anses spegla vedertagna folkrättsliga principer.6 Också inom EU-rätten erkänns förföljelse på grund av sexuell läggning som en asyl-
1 ILGA, State-Sponsored Homophobia, 2019, s 15 f.
2 UNHCR Guidelines on International Protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, p 2, p 20, p 34 f.
3 A UNHCR Guidelines, p 23.
4 Stern, R & Wikström, H, Migrationsrätt: Skyddsbehov och trovärdighet – bedömning i asylären- den, s 115.
5 Yogyakarta principerna, Principer om tillämpning av det internationella skyddet av de mänskliga rättigheterna vad gäller sexuell läggning och könsidentitet, princip 23.
6 UNHCR Guidelines on International Protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, p 7.
grund. I skyddsgrundsdirektivet anges specifikt att sexuell läggning kan falla inom förföljelsegrunden ”särskild samhällsgrupp”.7
Varje år söker tusentals personer som åberopar sin sexuella läggning som förföljel- segrund skydd i EU:s medlemsstater.8 En trend som uppkommit på senare år är att i de fall där den sökande åberopat sin sexuella läggning som förföljelsegrund, fästs det allt större vikt vid huruvida den sökande faktiskt är, eller av andra ses som, homo- eller bisexuell, den så kallade trovärdighetsbedömningen. Det verkar i synnerhet finnas en tendens att då andra hinder för att bevilja asyl på grund av sexuell läggning undanröjs, får trovärdighetsbedömningen en ökad betydelse för utgången av asylprövningen.
Samtidigt verkar benägenheten att misstro den sökandes äkthet i det åberopade skälet öka. Det har till exempel visat sig att i länder där kravet på diskretion (det vill säga att homo- och bisexuella nekas asyl då de anses kunna bo kvar i hemlandet så länge som de inte lever öppet med sin sexuella läggning) tagits bort, har fokuset istället flyttats till den sökandes trovärdighet.9
Överlag spelar trovärdighetsbedömningen en mycket central roll i asylmål då den enda bevisningen som i regel finns att tillgå är den sökandes egen berättelse.10 Trovär- dighetsbedömningarna i HBTQ-fall skiljer sig emellertid vanligtvis från trovärdighets- bedömningar i andra asylmål, där det i allmänhet är trovärdigheten hos ett inträffat händelseförlopp som ska bedömas. I de fall då sexuell läggning har åberopats riktar bedömningen istället in sig på huruvida den sökande faktiskt är, eller av andra ses som, homo- eller bisexuell, alltså huruvida den sökande är genuin i sin sexuella lägg- ning. Därför kallas även dessa bedömningar i doktrin för genuinitetsprövning.11
De tillvägagångssätt som används vid dessa trovärdighetsbedömningar har dock fått kritik från rättsvetenskapligt håll, både på ett internationellt plan och på ett nationellt plan i Sverige. Kritiken rör bland annat brist på riktlinjer, förekomst av antaganden utan saklig grund samt att osäkerheter och svårigheter inte beaktas i tillräckligt hög
7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december om normer för när tred- jelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet, art. 10 p 1d).
8 Jansen, S & Spijkerboer, T, Fleeing Homophobia, Asylum Claims Related to Sexual Orientation and Gender Identity in Europe, s 7.
9 Janesen, S, Fleeing Homophobia, s 16.
10 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 309.
11 Stern, R & Wikström, H, Migrationsrätt: Skyddsbehov och trovärdighet – bedömningen i asyl- ärenden, s 207 f.
grad.12 Från ett europeiskt perspektiv finns det ytterligare en problematisk aspekt an- gående trovärdighetsbedömningarna, nämligen att det framkommit att dessa uppvisar stora skillnader mellan EU:s medlemsstater.13 Detta är särskilt problematiskt med tan- ke på att det finns en ambition att harmonisera migrationsrätten mellan EU:s medlems- stater med målsättningen att lika fall ska behandlas lika oavsett var inom unionen som den sökande begär skydd.14
1.2 Syfte och frågeställning
Migrationsrätten är ett ämnesområde som till sin natur har en internationell prägel och i hög grad påverkas av folkrätten, i synnerhet av det område som kallas för flyktingrät- ten.15 Genom EU:s harmoniseringsåtgärder inom det migrationsrättsliga området har även EU-rätten kommit att spela en allt större roll. Vidare utgår denna, delvis gemen- samma, europeiska migrationspolitik från den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (1950) (EKMR) och flyktingkonventionen.16 Det finns med andra ord en målsättning att på ett interna- tionellt plan göra en någorlunda enhetlig tolkning av flyktingkonventionen, och det har i tidigare förarbeten anförts att det är av vikt att Sverige inte tillämpar flyktingkonven- tionen på ett sätt som avsevärt avviker från tillämpningen i andra länder.17 Med detta i åtanke avser denna uppsats att jämföra hur de i föregående avsnitt nämnda trovärdig- hetsbedömningarna genomförs i två av EU:s medlemsstater, Danmark och Sverige.
Danmark och Sverige är två till synes mycket lika länder, med nära besläktade språk och kulturer. Länderna är också socioekonomiskt mycket lika och har en liknan- de och delvis gemensam historia. De båda tillhör den skandinaviska rättstraditionen och har därför även liknande rättssystem.18 Dessutom rankas de båda länderna relativt högt i jämförelse med andra stater i Europa vad gäller HBTQ-rättigheter, vilket kan vara av intresse i detta sammanhang.19 Trots ländernas många likheter har Sverige och Danmark sedan 2000-talets början bedrivit förhållandevis olika migrationspolitik, där
12 A a, s 163 f.
13 Jansen, S & Spijkerboer, T, Fleeing Homophobia, Asylum Claims Related to Sexual Orientation and Gender Identity in Europe, s 47.
14 A a, s 7.
15 Stern, R, Makt, myndighet, människa: en lärobok i speciell förvaltningsrätt, s 22.
16 Prop. 1996/97:25, s 51.
17 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 41.
18 Zweigert, K & Kötz, H, An introduction to Comparative Law, s 277 ff.
19 ILGA Europe, Rainbow Index Europe 2019.
den danska har kännetecknats av att vara mer restriktiv.20 Dock har även den svenska asylpolitiken stramats åt de senaste åren, efter flyktingkrisen 2015.21
Ytterligare en skillnad mellan Danmark och Sverige i ett migrationsrättsligt avse- ende är att Danmark, till skillnad från Sverige, har reserverat sig mot EU:s harmonise- rande regler på migrationsområdet (Danmarks EU-forbehold) och är därför inte bundet av EU-rätten på asylområdet. Vissa delar av EU:s migrationsrätt är Danmark ändå bundet av. För det första har Danmark ingått vissa parallellavtal med unionen, till ex- empel Schengensamarbetet, och är på så vis folkrättsligt bundet av dessa. För det andra existerar det vissa allmängiltiga principer inom EU-rätten, till exempel den fria rörligheten för unionsmedborgare, som inte ingår i Danmarks reservation.22 Däremot är Danmark inte bundet av skyddsgrundsdirektivet som syftar till att medlemsstaterna ska tillämpa samma kriterier vid fastställande av internationellt skydd för tredjelands- medborgare. 23
Denna uppsats syftar till att jämföra trovärdighetsbedömningar i asylmål där sexuell läggning åberopats som förföljelsegrund i två till synes förhållandevis lika EU- medlemsstater, men där migrationspolitiken uppvisat vissa skillnader. Att göra detta är relevant eftersom det tidigare framkommit betydande skillnader i hur olika medlems- stater prövar HBTQ-asylansökningar samtidigt som det finns en uttalad ambition att behandla migrationsärenden lika inom unionen. Visserligen deltar inte Danmark fullt ut i EU:s harmoniserade asylsystem, men en jämförelse är icke desto mindre relevant då EU:s flyktingrätt baseras på flyktingkonventionen, vilken Danmark också är anslu- ten till. Dessutom används också EU-rätten som en komparativ rättskälla i Danmark.
Utöver detta är det av intresse att undersöka hur mycket trovärdighetsbedömningarna skiljer sig åt mellan Danmark och Sverige för att utläsa vilka konsekvenser EU-rätten och Danmarks förbehåll i praktiken har på detta område.
Inom ramen för detta syfte ska följande frågeställningar besvaras:
a) Vad beaktas vid trovärdighetsbedömningarna i asylärenden som rör sexuell läggning i Sverige?
b) Vad beaktas vid trovärdighetsbedömningarna i asylärenden som rör sexuell läggning i Danmark?
20 Nordiska ministerrådet, Nordisk statistik 2015, s 53.
21 Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige.
22 Dilou Jacobsen, B, m fl, Udlændingeret – Indrejse, visum, asyl, familiesammenføring, s 22.
23 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 32, Flygtningenævnet For- mandskabet, 25. Beretning 2016, s 476.
c) Skiljer sig de svenska och danska bedömningarna åt, och i så fall på vilket sätt?
1.3 Metod och material 1.3.1 Vald metod
För att jämföra trovärdighetsbedömningar i asylmål som utförs i Danmark och Sverige använder jag mig av en komparativ metod. Det finns en stor variation av uppfattningar gällande vad en komparativ metod innebär och hur en sådan ska tillämpas. I min upp- sats utgår jag från den metod som Michael Bodgan beskriver i Komparativ Rättskun- skap. Enligt professor Michael Bogdan omfattar komparativ rättskunskap
”… dels jämförande av olika rättssystem med syfte att utröna deras likheter och skillnader, dels bearbetning av de så fastställda likheterna och skillnaderna, ex- empelvis genom förklaring av deras uppkomst, jämförande värdering av olika rättsordningars lösningar, gruppering av rättsordningar i rättsfamiljer eller efter- forskning, dels behandling av de metodologiska problem vilka uppkommer i samband med dessa uppgifter, inklusive metodologiska problem knutna till studi- er av utländsk rätt”24.
Bogdan menar vidare att komparativ rätt sedan kan delas in i mikro- och makrojämfö- relser (mellan enskilda rättsregler eller rättsordningar i sin helhet) och bilaterala och multilaterala jämförelser. Emellertid måste rättssystemen i sin helhet förstås också vid mikrojämförelser för att dessa ska vara givande.25 Jämförelsen som är för handen i denna uppsats är en bilateral mikrojämförelse, då det endast är två länder och en del av bevisvärderingen som jämförs.
Vidare är själva metoden som Bodgan förespråkar en metod där rättsvetaren först jämför två rättsregler eller rättsinstitut i olika rättsordningar som är utvalda efter deras funktion, alltså rättsregler som är utvalda för att lösa samma typ av problem.26 Efter detta undersöks likheter och skillnader mellan rättssystemen som sedan ska förklaras genom faktorer som ekonomi, politik och historia. I nära besläktade rättsordningar, som de rättsordningar som är för handen i denna uppsats då både Sverige och Dan- mark tillhör den skandinaviska rättstraditionen, är det mer intressant att fokusera på funna skillnader än likheter.27 Slutligen görs en komparativ värdering av de föreslagna lösningarna i de olika rättssystemen.28
24 Bogdan, M, Komparativ rättskunskap, s 18.
25 A a, s 56.
26 A a, s 58.
27 A a, s 64 ff.
28 A a, s 73.
I denna uppsats är det alltså trovärdighetsbedömning av sexuell läggning i asylärenden som är föremålet för jämförelsen. Själva trovärdighetsbedömningen utgör egentligen inte i sig en rättsregel eller ett rättsinstitut i traditionell mening utan är ett moment i bevisvärderingen. De kriterier som ställs upp vid trovärdighetsbedömningen skulle kunna vara att betrakta som ett slags processuella rättsregler.
1.3.2 Kommentar angående det valda materialet
Flyktingdefinitionen i svensk lagstiftning återfinns i utlänningslagen (2005:716) (UtlL) 4 kap. 1 §, och i dansk lagstiftning i Udlændingeloven (Udl) 7 §, st 1. Emeller- tid innehåller varken UtlL eller Udl speciellt många bestämmelser angående bevis- ningen i asylärenden. Det är därför intressant att studera även annat material än lag- stiftning. Eftersom principen om fri bevisvärdering är rådande i både Sverige och Danmark är det således framför allt intressant att studera praxis för att se hur trovär- dighetsbedömningarna görs i praktiken.
Den svenska och danska migrationsprocessen skiljer sig emellertid en del åt, vilket också påverkar vilket material som finns att tillgå. I Sverige tas överklaganden av asylärenden upp i migrationsdomstolar och ytterst finns Migrationsöverdomstolen som en prejudikatsinstans. På den svenska sidan går det alltså att använda sig av Migra- tionsöverdomstolens praxis för att finna kriterier och tillvägagångssätt gällande tro- värdighetsbedömningarna. Danmark saknar emellertid såväl förvaltningsdomstolar som migrationsdomstolar. Istället behandlas asylärenden i första hand helt inom för- valtningsmyndigheterna. Överklaganden går till Flygtningenævnet som är ett själv- ständigt domstolsliknande överklagandeorgan.29 Möjligheterna att överklaga Flygt- ningenævnets beslut till den högsta domstolen (Højestret) är mycket begränsade. Den danska praxisen som finns att tillgå är alltså i första hand Flygtningenævnets beslut.30 Dessa beslut är inte domstolsavgöranden utan förvaltningsavgöranden och har därmed ett lägre rättskällevärde.31 Jag har trots det valt att studera dessa. Flygtningenævnet är i princip den högsta instansen i Danmark för asylärenden då det finns ytterst få möjlig- heter att överklaga nævnets beslut. Det innebär att det ankommer på nævnet att tolka internationell och nationell rätt för att fastställa huruvida en person kan tillerkännas flyktingstatus eller inte.
29 Starup, P, Grundlæggende Udlændingeret I, s 54 f.
30 Dilou Jacobsen, B, m fl, Udlændingeret – Indrejse, visum, asyl, familiesammenføring, s 410 f.
31 Lindholm, J, Danske asylafgørelser, s 70.
Fallen som jag analyserar i detta arbete är i första hand de fall som nævnet valt att publicera under föregående år, alltså år 2019, under kategorin HBTQ-ärenden. Genom att endast studera fall från år 2019 får jag ett rimligt antal fall att studera som också är närstående i tiden. Eftersom de danska fallen har ett ringare rättskällevärde än dom- stolspraxis undersöks fler fall på den danska sidan än på den svenska för att utforska vilka bedömningskriterier som används. Istället för att undersöka enbart ett fall under- söker jag flera för att analysera om det är möjligt att utläsa några mönster.
Vidare kommer jag att ta upp Migrationsverkets rättsliga ställningstagande angåen- de ”utredning och prövning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar skyddsskäl på grund av sexuell läggning, könsöverskridande identitet eller könsut- tryck” (SR 38/2015).32 Det rättsliga ställningstagandet utgör förvisso inte en rättskälla men är likväl relevant att undersöka. För det första används ställningstagandet av Mi- grationsverkets handläggare vid dess asylutredningar. För det andra innehåller ställ- ningstagandet tämligen detaljerade kriterier och beskriver förhållandevis ingående hur en asylprövning ska göras i fall där den sökande åberopat sin sexuella identitet som asylskäl. För det tredje är det material som är föremål för undersökning på den danska sidan källor som härrör från förvaltningsmyndigheter. Det kan även av denna anled- ning vara intressant att se vilka kriterier som den svenska förvaltningen använder sig av. Slutligen har Migrationsöverdomstolen refererat till Migrationsverkets rättchefs tidigare rättsliga ställningstagande (RCI 03/2011).33 Även detta är ett argument för att det är rimligt att undersöka vad Migrationsverkets rättsliga ställningstagande föreskri- ver.
Också på den danska sidan finns det riktlinjer som kan vara intressanta att studera.
Detta är i första hand Flygtningenævnets årliga rapporter (beretninger). I dessa publi- cerar nævnet dels ett urval motiveringar och beslut från det gångna året på olika teman som ska vara representativa för Flygtningenævnets beslut, dels vilka kriterier och rikt- linjer som nævnet använder sig av. Dessa är precis som Migrationsverkets rättsliga ställningstagande att betrakta som förvaltningsrättsliga riktlinjer, men är ändå intres-
32 Rättsligt ställningstagande angående utredning och prövning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar skyddsskäl på grund av sexuell läggning, könsöverskridande identitet eller könsuttryck – SR 38/2015 (hädanefter: SR 38/2015).
33 MIG 2013:25, s 6, Rättschefens rättsliga ställningstagande angående metod för utredning och prövning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar skyddsskäl på grund av sexuell läggning – RCI 03/2011 (hädanefter: RCI 03/2011).
santa att undersöka då nævnet förklarar vilka metoder som det använder sig av i sina bedömningar.
Utöver de nationella källorna kommer jag att använda mig av internationella flyk- tingrättsliga källor, till exempel UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning samt UNHCR:s riktlinjer om internatio- nellt skydd på grund av sexuell läggning eller könsidentitet. Detta görs eftersom den nationella asylrätten i mångt och mycket bygger på dessa. Jag kommer även att studera tillämplig EU-rätt, där jag också kommer att undersöka relevanta direktiv och praxis.
Slutligen kommer jag att använda mig av material från andra akademiska discipli- ner: sociologi och historia. Detta sker, i linje med vad Bogdan förespråkar, för att kun- na sätta den danska och svenska rätten i ett större perspektiv och för att förklara even- tuella skillnader. Jag kommer därför att använda mig också av andra källor än juridis- ka för att förklara ländernas förda migrationspolitik.
1.4 Avgränsningar
Det finns mycket inom ämnet gällande HBTQ-flyktingar som är av värde att undersö- ka och jämföra. Denna uppsats fokuserar dock i första hand på att jämföra trovärdig- hetsbedömningar. Det är visserligen av relevans att även beröra andra aspekter som påverkar homo- och bisexuellas möjlighet till skydd, såsom exempelvis lagstiftningar- nas utformning, hur länderna förhåller sig till krav på diskretion eller vad som bedöms utgöra förföljelse. Detta kommer emellertid endast att behandlas flyktigt då uppsatsens fokus är på trovärdighetsfrågan.
Vidare ämnar uppsatsen endast att behandla trovärdighetsbedömningar med avse- ende på sexuell läggning. HBTQ är ett paraplybegrepp som innefattar homo- och bi- sexuella, transpersoner och personer med queera uttryck och identiteter. Begreppet HBTQ-flykting innefattar således personer som söker internationellt skydd på någon av dessa grunder. Denna uppsats berör dock endast homo- och bisexuella flyktingar och utelämnar att undersöka könsidentitet. Detta framför allt eftersom sådana bedöm- ningar kan tänkas skilja sig en del från trovärdighetsbedömningar gällande sexuell läggning. Dels kan det finnas annan bevisning att tillgå vid fall som rör könsidentitet, dels är det ett annat förhållande som ska bevisas.
Det hade också varit intressant att studera flera länder än enbart två för att utläsa hur trovärdighetsbedömningarna genomförs i EU:s medlemsstater. Emellertid skulle en sådan undersökning bli mycket omfattande och kräva betydligt mer tid. Därför är
detta arbete avgränsat till att enbart fokusera på två länder, Danmark och Sverige, var- av det ena är en del av EU:s gemensamma asylsystem och det andra inte. Detta för att se om Danmarks reservation leder till någon större skillnad i praktiken.
1.5 Disposition
Uppsatsen är uppdelad i sju olika kapitel. I det andra kapitlet behandlas de internatio- nella rättskällor som den nationella rätten i sin tur baseras på eller åtminstone måste förhålla sig till, och kapitlet ska således ses som en ram för uppsatsen. I det tredje ka- pitlet ges sedan en bakgrund till den svenska och danska migrationspolitiken och en övergripande beskrivning av svensk och dansk migrationslagstiftning och migrations- process. Kapitlet syftar till att ge en djupare förståelse för ländernas migrationsrätt och asylsystem, detta för att kunna placera resultatet i förhållande till något och göra det mer intressant. I det fjärde kapitlet beskrivs först kortfattat svensk lagstiftning gällande möjligheterna till asyl på grund av sexuell läggning och sedan vilka riktlinjer som går att utläsa gällande trovärdighetsbedömningarna, dels genom Migrationsverkets rättsli- ga utlåtanden, dels genom praxis. I det femte kapitlet beskrivs översiktligt villkoren för att bli beviljad asyl i Danmark på grund av sexuell läggning, och sedan vilka rikt- linjer som går att finna i Flygtningenævnets rapporter och i nævnets praxis. Det sjätte kapitlet består av en jämförande analys av de kriterier som används vid trovärdighets- bedömningarna i Sverige och Danmark, det vill säga vilka likheter och skillnader, med betoning på skillnaderna som dessa uppvisar och orsakerna till dessa. Det sjunde och sista kapitlet består av en avslutande reflektion över de slutsatser som presenterats i uppsatsen och om något av ländernas tillvägagångssätt är att föredra sett ur ett flyk- tingrättsligt perspektiv.
2 Internationella utgångspunkter
Som redan inledningsvis konstaterats har migrationsrätten en synnerligen internatio- nell prägel. Både dansk och svensk flyktinglagstiftning kan sägas ha sin grund i folk- rätten, framför allt i 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (flyk- tingkonventionen). Såväl Danmark som Sverige har emellertid dualistiska rättssystem, vilket innebär att folkrätten måste transformeras till nationell lagstiftning för att kunna
åberopas i domstol.34 De folkrättsliga reglerna kan ändå användas som rättskälla för att tolka den nationella lagtexten. Med EU-rätten förhåller det sig annorlunda. Som ett resultat av dess överstatliga karaktär står den i viss mån över svensk rätt och är därmed i vissa avseenden direkt tillämplig.35 Dansk rätts förhållande till EU-rätten är i grunden detsamma men skiljer sig något på migrationsområdet på grund av Danmarks reserva- tion, vilket innebär att Danmark inte är bundet av EU:s regler angående tredjelands- medborgares möjlighet till uppehållstillstånd.36 Vidare har både Danmark och Sverige anslutit sig till EKMR och ska förhålla sig till denna även inom migrationsområdet. I detta kapitel redogörs för den internationella rättens och EU-rättens bestämmelser rö- rande rätten till internationellt skydd, i synnerhet i relation till sexuell läggning som grund för asyl och reglerna kring bevis– och trovärdighetsprövning.
2.1 Flyktingrätten
2.1.1 Flyktingkonventionen och 1967 års tilläggsprotokoll
I FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 stadgas i art. 14 att ”var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta en fristad från förföljelse”.
Flyktingkonventionen innehåller inte någon liknande rättighetsbestämmelse men utgör likväl, tillsammans med 1967 års tilläggsprotokoll, det viktigaste internationella in- strumentet inom flyktingrätten.37 Själva kärnan i flyktingkonventionen återfinns i flyk- tingdefinitionen i konventionens art. 1 A
”... den som till följd av händelser, som inträffat före den 1 januari 1951, och i an- ledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationali- tet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruk- tan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd, eller den som, utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befin- ner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att återvända dit…”.
Denna definition ska läsas tillsammans med art. 1 C, som anger när flyktingskap upp- hör, och art. 1 D-F som stadgar i vilka fall en person är utesluten från flyktingskap.38
34 D. Tvarnø, C & Nilsen, R, Retskilder og retsteorier, s 172, Sevastik, P, En bok i folkrätt, s 76.
35 Stern, R, Nya utlänningslagen under lupp, s 117.
36 Dilou Jacobsen, B, m fl, Udlændingeret – Indrejse, visum, asyl, familiesammenføring, s 23.
37 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 124.
38 A a, s 23.
Vad gäller sexuell läggning utgör denna ingen egen grund i flyktingkonventionens art.
1 A men kan idag innefattas i förföljelsegrunden särskild samhällsgrupp.39
Flyktingkonventionen kom till i kölvattnet av andra världskriget för att lösa pro- blemen med de stora flyktingströmmar som uppstått till följd av kriget, och som fram- går av citatet ovan begränsas den allmänna flyktingdefinitionen i konventionen till att endast gälla personer som blivit skyddsbehövande på grund av händelser före 1951.40 Emellertid förelåg uppfattningen att det även fanns ett behov att tillämpa konventionen på nya flyktingar, vilket ledde till att ett protokoll antogs i FN:s generalförsamling och trädde i kraft 1967. Genom att ansluta sig till protokollet förband sig staterna att till- lämpa flyktingdefinitionen i flyktingkonventionen utan datumgränsen.41 Både den danska och den svenska flyktingdefinitionen grundar sig på den i konventions art. 1 stadgade definitionen tillsammans med 1967 års tilläggsprotokoll.42
Utöver art. 1 är även konventionens art. 33 av stor betydelse. Artikeln fastslår prin- cipen om non-refoulement som utgör en grundsten inom flyktingrätten. Enligt princi- pen om non-refoulement får inte stater utvisa eller avvisa flyktingar och asylsökanden till gränsen mot ett område ”… varest hans eller hennes liv och frihet skulle hotas på grund av hans eller hennes ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhälls- grupp eller politisk åskådning”. Principen utgör numera internationell sedvanerätt vil- ket innebär en absolut förpliktelse för alla stater gentemot alla människor.43 Dock stadgas ett undantag i art. 33.2 att bestämmelsen inte får åberopas av en flykting som det föreligger skälig anledning att betrakta som samhällsfarlig för det lands säkerhet i vilket där hen uppehåller sig eller med hänsyn till att hen genom lagakraftägande dom har dömts för synnerligen grovt brott och därmed utgör en samhällsfara för landet.
Non-refoulement uttrycks dock även i art. 3 i FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (tortyrkonventio- nen).44 I denna artikel stadgas ett absolut förbud mot utvisning, återsändande eller ut-
39 Stern, R & Wikström, H, Migrationsrätt: Skyddsbehov och trovärdighet – bedömning i asylären- den, s 115.
40 UNHCR:s handbok, p 5 f.
41 A handbok, p 8 ff.
42 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 40, Dilou Jacobsen, B, m fl, Udlændingeret – Indrejse, visum, asyl, familiesammenføring, s 149.
43 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 159.
44 A a, s 124.
lämnande av en person till ett land där det finns välgrundade skäl att tro att hen blir utsatt för tortyr. Bestämmelsen i tortyrkonventionen innehåller inga undantag.45
Flyktingkonventionen saknar däremot bestämmelser för hur asylprövningen ska gå till. Detta avgörande lämnas istället till konventionsstaternas nationella lagstiftning.46 Emellertid kan UNHCR:s handbok med kompletterande riktlinjer användas som verk- tyg för att tolka konventionen.47 Dessa ger dessutom information angående bevisfrå- gorna vid statusbedömningen.48
2.1.2 Handboken och UNHCR:s riktlinjer
FN:s flyktingkommissariat, UNHCR, bildades år 1949 som ett subsidiärt organ till FN:s generalförsamling för att främja och övervaka flyktingkonventionens tillämp- ning.49 I UNHCR:s uppdrag ligger att slå vakt om flyktingars rättigheter och rätten till skydd, finna varaktiga lösningar för flyktingar samt att erbjuda stater råd och vägled- ning i tolkningen av flyktingkonventionen.50 År 1979 gav UNHCR ut en handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställandet av flyktingars rättsliga ställning. Handbo- ken ger vägledning i frågan om tolkningen och tillämpningen av kriterier vid faststäl- lande av flyktingskap samt i vissa bevisfrågor. Den senast reviderade upplagan är från 1992.51
I handbokens andra del beskrivs förfarandet vid fastställande av flyktingskapet och riktlinjer angående bevisprövningen. Handboken föreskriver bland annat att bevisbör- dan i huvudsak ligger på den sökande, men att utredningsskyldigheten (det vill säga skyldigheten att ta reda på och värdera alla relevanta fakta) delas mellan utredaren och den sökande, och att utredaren i vissa fall måste använda alla till buds stående medel för att få fram erforderlig bevisning till stöd för den sökande. Vidare poängteras att sökande ofta inte har möjlighet att styrka sina påståenden med skriftlig eller annan bevisning, då sådan oftast saknas. Därför bör den sökande i sådana fall ges en fördel av det uppkomna tvivelsmålet, om ”den sökandes redogörelse förfaller trovärdig och det inte finns goda skäl att anta det motsatta”52. Emellertid bör tvivelsmålets fördel
45 A a, s 160.
46 A a, s 23.
47 A a, s 24.
48 A a, s 131.
49 Nyman-Metcalf, K, En bok i folkrätt, s 225.
50 Seidlitz, M, Asylrätt: En praktisk introduktion, s 17.
51 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 131.
52 UNHCR:s handbok, p 196.
(benefit of the doubt) endast tillämpas när all tillgänglig bevisning inhämtats och kon- trollerats och utredaren är förvissad om den sökandes allmänna trovärdighet.53
Handboken har sedan kompletterats med 13 olika riktlinjer om hur kriterierna för fastställande av flyktingskapet ska tolkas och tillämpas.54 Den som är mest relevant för förevarande ämne är UNHCR:s riktlinjer om skyddsbehov på grund av sexuell lägg- ning och könsidentitet. I denna definieras sexuell läggning som ”each person’s capaci- ty for profound emotional, affectional and sexual attraction to, and intimate relations with individuals of a different gender or the same gender or more than one gender” 55, vilken är samma definition som i Yogyakartaprinciperna. Vidare beskrivs de olika rekvisiten i flyktingdefinitionen närmare i relation till förföljelse av HBTQ-personer, som exempelvis vad som utgör förföljelse. Riktlinjerna förtydligar att lagar som för- bjuder samkönade relationer kan utgöra förföljelse, också i fall där lagen sällan eller aldrig tillämpas.56 Riktlinjerna förkastar även diskretionskravet (det vill säga att hävda att den sökande kan dölja sin sexuella läggning i hemlandet och på så sätt undvika förföljelse) och föreskriver att det faktum att en person kan dölja sin sexuella läggning i hemlandet inte utgör ett giltigt skäl för mottagarlandet att vägra asyl.57
Vad som antagligen är mest intressant för de frågeställningar som är för handen är att riktlinjerna även behandlar frågan om den sökandes trovärdighet och hur denna ska avgöras. I riktlinjerna poängteras att trovärdighetsprövningen måste göras på individu- aliserat och känsligt sätt. Vidare bör beslutsfattaren ställa frågor som rör sökandens personliga uppfattningar, känslor och upplevelser av skillnad, stigma och skam snarare än frågor som angår den sökandes sexuella aktivitet. Riktlinjerna föreskriver också att både öppna och specifika frågor kan ställas, och att det kan vara fördelaktigt att utgå från en lista med frågor, men att beslutsfattaren bör ha i åtanke att det inte finns ett rätt svar på dessa. Frågorna som riktas till homo- och bisexuella kan beröra ämnen som:
– Hur den sökande definierar sig själv.
– Den sökandes barndom och om hen kände sig annorlunda som barn.
53 A handbok, p 195 ff.
54 Seidlitz, M, Asylrätt: En praktisk introduktion, s 18.
55 UNHCR Guidelines on International Protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, p. 7.
56 A UNHCR Guidelines, p 27.
57 A UNHCR Guidelines, p 31.
– Om den sökande haft en process för att ”komma ut” både inför sig själv och in- för andra, samtidigt poängteras även att fördomar och diskriminering kan för- svåra denna process.
– Om den sökande någon gång i livet haft känslor av skam eller stigma rörande hens sexuella läggning.
– Angående relationen till den egna familjen. Det anges att det faktum att en sö- kande är gift eller skild och/eller har barn inte utgör ett hinder för att hen är homo- eller bisexuell.
– Den sökandes romantiska och sexuella relationer. Om den sökande haft några tidigare partners eller om hen hoppas på att ha framtida relationer.
– Angående den sökandes kännedom om HBTQ-civilsamhället i hens hemland.
Dock behöver inte brist på sådan kunskap innebära att den sökande inte är tro- värdig utan kan istället ha sin förklaring i orsaker såsom ekonomiska, kulturel- la och geografiska barriärer.
– Hur den sexuella identiteten förhåller sig till den sökandes religiösa tillhörig- het.58
2.2 EU-rätt
Migrations- och asylfrågorna blev en del av den gemensamma EU-rätten i och med att Amsterdamfördraget trädde i kraft 1999 genom vilket medlemsstaterna enades om ett gemensamt europeiskt asylsystem grundat på en ”fullständig och allomfattande till- lämpning”59 av flyktingkonventionen och dess tilläggsprotokoll. Det gemensamma systemet syftar till att försäkra att oavsett i vilken medlemsstat en tredjelandsmedbor- gare söker asyl ska hen få en likvärdig behandling.60
58 A UNHCR Guidelines, p 62 f.
59 Seidlitz, M, Asylrätt: En praktisk introduktion, s 31 f.
60 UNHCR, Beyond Proof, s 15.
Utvecklingen av det gemensamma asylsystemet har skett i etapper, varav den första slutfördes 2005, då skyddsgrundsdirektivet, asylprocedursdirektivet61, mottagandedi- rektivet62, Dublinförordningen63, Eurodacförordningen64 och massflyktsdirektivet65 antagits. Den andra etappen avslutades 2013, då omarbetade versioner av rättsakterna antagits. Emellertid utgör det gemensamma asylsystemet endast en miniminivå och medlemsstaterna har rätt att ha en lagstiftning som är mer förmånlig för den sökande än den som uttrycks i EU:s direktiv. Sedan 2016 arbetar kommissionen med att refor- mera det gemensamma asylsystemet ytterligare för att bättre fördela ansvaret mellan medlemsländerna.66
Som redan konstaterats har Danmark reserverat sig mot EU:s harmoniserade migra- tionsrätt. I vissa avseenden är Danmark likväl bundet av EU:s migrationsrätt, dels ge- nom parallellavtal som landet ingått med unionen, till exempel Schengensamarbetet, dels genom vissa allmängiltiga principer inom EU-rätten såsom den fria rörligheten för unionsmedborgare. Emellertid är Danmark inte, till skillnad från Sverige, en del av EU:s gemensamma asylsystem. Det innebär exempelvis att i Sverige utgör skydds- grundsdirektivet tillsammans EU-domstolens praxis en miniminivå vid tillämpningen av asylrätten medan så inte är fallet i Danmark.
2.2.1 Sexuell läggning som förföljelsegrund
I skyddsgrundsdirektivet återfinns miniminormer angående när medborgare från tred- jeland och statslösa personer är i behov av internationellt skydd, och direktivet syftar
61 Europarlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfa- randen för att bevilja och återkalla internationellt skydd.
62 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för motta- gande av personer som ansöker om internationellt skydd.
63 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat.
64 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 603/2013 av den 26 juni 2013 om inrättande av Eurodac för jämförelse av fingeravtryck för en effektiv tillämpning av förordning (EU)
nr 604/2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat och för när medlemsstaternas brottsbekämpande myndigheter begär jämförelser med Eurodacuppgifter för brottsbekämpande ändamål, samt om ändring av för- ordning (EU) nr 1077/2011 om inrättande av en Europeisk byrå för den operativa förvaltningen av stora it-system inom området frihet, säkerhet och rättvisa.
65 Rådets direktiv 2001/55/EG av den 20 juli 2001 om miniminormer för att ge tillfälligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer och om åtgärder för att främja en balans mellan med- lemsstaternas insatser för att ta emot dessa personer och bära följderna av detta.
66 Andersson, S, m fl, Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, s 30.
