5. Säkerhetsöverlåtelsen som avtal om framtida kvittning
5.1 Bakgrund
Mot bakgrund av den legala osäkerhet som omger säkerhetsställarens möjlighet till separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs har ISDA uttalat att den största risken för marknadsaktörer i samband med derivathandel är att motparten går i konkurs. Eftersom det inte med bestämdhet går att förlita sig på vare sig separationsrätt till ursprunglig säkerhet eller en rätt till återleverans av likvärdig säkerhet (substitutsäkerhet) förlitar sig marknadsaktörerna på användandet av så kallade nettningsarrangemang. Nettning kan närmast liknas med ett slags kvittningsförfarande. Rätten till kvittning regleras i 5 kap. 15-17§§ konkurslagen och rätten till slutavräkning regleras i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Utöver ett ömsesidigt fordringsförhållande mellan marknadsaktörerna krävs för att en kvittning ska godkännas även att fordringarna är kompatibla.
För det fall att en marknadsaktör skulle gå i konkurs är det särskilt angeläget att den solventa parten har möjlighet att kvitta genom att avräkna sina nettofordringar gentemot den part som har gått i konkurs.154 Genom möjligheten till kvittning kan säkerhetstagaren använda värdet på den ställda säkerheten till att kvitta den underliggande förpliktelsen eller alternativt använda säkerheten som en form av delbetalning av den underliggande förpliktelsen som säkerheten från början avsåg att skydda.
Eftersom säkerhetsställaren inte kan förlita sig på eventuell separationsrätt bygger
säkerhetsarrangemang på användandet av kvittnings- och nettningsarrangemang. Det rör sig om en metod som många aktörer i första hand använder sig av för att reducera risker och exponeringar i samband med säkerhetsställanden155 vid exempelvis säkerhetsställande i samband med derivathandel. För att detta upplägg ska fungera krävs det att EU:s
medlemsstater erkänner kvittning och slutavräkningsklausuler samt att säkerhetsobjekten är skyddade från att säkerheterna inte återvinns av andra borgenärer.156
154 Hudson, Alastair, The Law on Financial Derivatives, 2012 s. 743.
155 Wood, Philip, Law and Practice of International Finance, 2009 s. 444.
En möjlighet till kvittning fyller en viktig säkerhetsfunktion när två parter befinner sig i ett ömsesidigt fordringsförhållande.157 Möjligheten att kunna avräkna förpliktelser
marknadsaktörer emellan har en särskild betydelse på det finansiella området eftersom det vid handel med finansiella instrument rör sig om mycket stora belopp och omfattande
bruttoexponeringar. Genom möjligheten till slutavräkning minskar kravet på utväxling av prestationer mellan parterna betydligt och på så vis blir även risken på marknaden lägre. Ytterligare en positiv aspekt är att beloppet på de betalningar som ska utföras mellan parterna minskar parternas likviditetsbehov.158
Nettning kan ske bilateralt såväl som multilateralt. Med bilateral nettning avses nettning mellan två parter så som en clearlingmedlem och en central motpart. Multilateral nettning är vanligt i betalningssystem och sker mellan fler än två parter.159 Det finns två huvudsakliga typer av nettningsarrangemang, nämligen nettning genom novation och nettning genom slutavräkning.160
5.2 Kvittning genom novation och slutavräkning
Novation är ett slags nettningsförfarande som underlättar och effektiviserar kvittning genom slutavräkning. Med novation avses att ett eller ett flertal avtal mellan två parter stängs ner för att sättas samman till ett nytt avtal som ersätter de gamla avtalen. Det nya avtalet består av summan av bruttoexponeringarna från de gamla avtalen.161 Genom att lägga samman och räkna ut summan av bruttoexponeringarna mellan två parter får man fram ett nettobelopp. Genom att stänga ner och sätta ihop alla tidigare avtal till ett nytt avtal som ersätter de gamla undviker parterna att den solventa motparten eller en likvidator endast väljer att försöka driva in de fordringar som framstår som mest lönsamma162, så kallad ”cherry picking”.
5.3 Slutavräkningsklausuler
Slutavräkning, så kallad ”close-out netting”, bygger på novation. I samband med
derivathandel innebär detta att samtliga transaktioner mellan två parter under ett ”ISDA-
157 Welamson, Lars och Mellqvist, Mikael, Konkurs och annan insolvensrätt, 2013 s. 213.
158 Ds 2003:38 s. 108.
159 Prop. 1999/200:18, s. 18.
160 engelska: close-out netting.
161 Hudson, Alastair, The Law on Financial Derivatives, 2012 s. 756.
Master Agreement”163 stängs ner vid ena partens ”default”. Med ”default”164 avses att den ena parten blivit insolvent eller att annan händelse som har definierats i s. 5(a)(vii) i ”ISDA Master Agreement” har inträffat.165 I stället för att bruttoexponeringarna i derivatavtalen kvittas var för sig används en särskild metod för att räkna ut vinster och förluster.
Bruttoexponeringarna kvittas mot varandra och noveras till ett nettobelopp som ska betalas från den ena parten till den andra oavsett vilken part som är i ”default” och föranlett
slutavräkningen.
Det är som sagt av yttersta vikt att slutavräkningsklausulerna ges verkan och förutom att de måste erkännas av medlemsstaterna krävs att dokumentationen, exempelvis (CSA-avtalen under ”ISDA-master agreement”)166 är konstruerad och utformad på ett sådant sätt att kvittning blir möjlig.167 Det föreligger en operationell risk att dokumentationen kring derivatavtalen inte är korrekt utformad och det är därför mycket viktigt att de personer som hanterar derivatavtalen besitter tillräcklig erfarenhet m.m.168
Risken för att kvittning genom slutavräkning inte kommer att erkännas reduceras något av artikel 7 säkerhetsdirektivet. Här föreskrivs att medlemsstaterna måste säkra att avtal om nettning erkänns och att slutavräkningsklausuler ska ges verkan och erkännas enligt villkoren i avtalet oavsett om den insolventa parten är försatt i konkurs eller företagsrekonstruktion har inletts. Slutavräkningsklausuler definieras i artikel 2(1)(n) som:
en klausul i ett avtal om finansiellt säkerställande, eller i ett avtal, där ett avtal om finansiellt säkerställande utgör en del, eller, om det inte finns någon klausul, varje lagbestämmelse i vilken det föreskrivs följande i de fall en utlösande händelse inträffar (antingen genom ett avräknings- eller kvittningsförfarande eller på annat sätt),
i) den tidpunkt vid vilken parterna skall uppfylla sina förpliktelser tidigareläggas, så att de antingen omedelbart skall infrias och uttryckts som en förpliktelse att betala ett belopp som motsvara deras beräknade aktuella värde, eller upphävs
163 Ett Master agreement styr och reglerar alla transaktioner mellan två parter.
164 För mer om olika händelser som kan leda till ”default”, Hudson, Alastair, The Law on Financial Derivatives, 2012 s. 207.
165 Hudson, Alastiar, The Law on Financial Derivatives, 2012, s. 758.
166 CSA- avtal, Credit Support Annex, är ett standardavtal framtaget av ISDA och reglerar ställande av säkerhet.
167 Hudson, Alastair, The Law on Financial Derivatives, 2012 s. 767.
och ersätts med en förpliktelse att betala samma belopp, och/ eller
ii) en beräkning görs av vad varje part är skyldig den andre med avseende på dessa förpliktelser och en nettosumma motsvarande saldot på kontot skall betalas av den part som har den största skulden till den andra parten.
Detta liknar närmast ett slags avtal om framtida kvittning.169 I ingressmening 14 i säkerhetsdirektivet anges vidare att även så kallad bilateral slutavräkning ska erkännas.
Artikel 7(1) b har dock blivit föremål för kritik bland annat eftersom en fordran som är föremål för en slutavräkningsklausul får en inskränkt negotiabilitet. Effekterna av att kvittning inte skulle tillåtas skulle vara mer eller mindre orimliga. Om slutavräkning inte erkänns skulle resultatet riskera bli att den solventa parten som ställt säkerhet blir tvungen att betala för en mängd bruttoexponeringar till den som gått i konkurs utan att få något alls tillbaka från den insolventa parten.170
5.4 Skydd från bestämmelser om återvinning
För att nettningsarrangemang genom slutavräkning ska fungera i praktiken krävs förutom att slutavräkningsklausuler erkänns, att de finansiella säkerheter som ligger inom ramen för arrangemanget är undantagna bestämmelser om återvinning. I denna kontext är
Finalitydirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper), införlivat i svensk rätt genom ändringar i lagen om handel med finansiella instrument och konkurslagen av intresse. Finalitydirektivet syftar primärt till att förbättra och harmonisera
medlemsstaternas lagstiftning beträffande exponeringar, risker och avvecklingar på finansmarknaden. Direktivet behandlar också hur nettningsarrangemang är att betrakta i samband med en konkurs. Genom finalitydirektivet ska nettningsarrangemang erkännas och genomföras förutsatt att nettningsarrangemanget har ingåtts före dess att en eventuell konkurs eller ett insolvensförfarande har inletts. Tillgångarna som ligger inom nettningsarrangemanget och har varit föremål för ett ordinärt säkerställande är undantagna konkurslagens regler om återvinning, se konkurslagen 4 kap. 12 § om återvinning av finansiella säkerheter.171
169 Johansson, Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 21.
170 Hudson, Alastair, The Law on Financial Derivatives, 2012 s. 743.
Säkerhetsdirektivets artikel 8.1 a och 8.1 b föreskriver vidare att ett avtal inte får
ogiltigförklaras eller återvinnas på insolvensrättsliga grunder om avtalet har träffats innan beslutet om att inleda ett insolvensförfarande fattades172 om säkerhetsställandet har varit ordinärt.