Det händer att innehållet i ett testamente på något sätt är känt, kanske genom en avskrift eller kopia som kan företes vid testators frånfälle och kanske till och med verifieras. Frågan som väcks är huruvida en sådan kopia kan ligga till grund för arvsfördelning när inte originalet kan hittas. Återkallelse förutsätter ju, som tidigare nämnts, att originalet förstörts eller att testator på ett otvetydigt sätt tillkännagett att innehållet i handlingen inte längre utgör dennes sista vilja. Om varken förstörelse eller tillkännagivande har skett finns möjligen en öppning för att fördela kvarlåtenskapen efter den kända lydelsen. Rättsfallet NJA 1977 s. 168 innehåller - som oftast inom arv- och testamentsrätten – sedvanliga mängder släktbråk, antipati och vitt skilda utsagor från parterna, vilket gör det ganska intressant att läsa. Huvudfrågan rör mannen V, som tillsammans med sin hustru A upprättat ett inbördes testamente till förmån för varandra samt vid den sist levande makens död till A:s dotter G. När mannen avlider har makarna skilt sig och bodelning genomförts. Dessutom hittas inget original av testamentet, men en fotokopia åberopas vid bevakningen av det. Kopian, som förvarats i ett slutet kuvert med
påskriften ”testamente”, kan antingen anses utgöra V:s sista vilja eller så kan
avsaknaden av originalhandling betyda att ett återkallande har skett. Det förstnämnda alternativet företräds förståeligt nog av testamentstagaren A, medan V:s son S (från ett tidigare äktenskap, alltså inget gemensamt barn mellan makarna) stödjer sig på det sistnämnda alternativet då han i så fall är ensam legal arvinge.
HD:s domskäl är relativt korta, men hänvisar till tingsrättens dito för att förklara de omständigheter som lett till slutsatsen att kopian fortsatt innehållit V:s sista vilja vid tiden för hans död. Man konstaterar också att det inte går att fastställa om originalet funnits i makarnas bankfack och sedermera bytts ut eller om kopian förvarats där hela tiden. I korthet kan de relevanta omständigheterna sammanfattas enligt följande: V hade
39
i sitt första äktenskap fått sonen S och sedermera skiljt sig från dennes mor. Under sitt andra äktenskap har han – efter att ha haft i stort sett obefintlig kontakt med sin son – börjat umgås med honom och en tid därefter gått i borgen för ett lån som sonen tagit. Några månader senare har makarna genomfört bodelning under äktenskapet, troligen i syfte att skydda sina tillgångar från eventuella krav från borgenärer.
Året efter att V gått med på att hjälpa sonen tvingades han att betala en stor summa pengar med anledning av borgensåtagandet, varpå relationerna mellan far och son blev dåliga. Han har därefter med rättsliga medel försökt kräva in pengarna från S, men utan att lyckas. Eftersom bodelningen skulle ha inneburit att V ställts utan bostad om frun avlidit före honom upprättades testamentet, så att hela upplägget tycks vara ett försök (bland annat genom avståenden från hans sida) att ge mannen så lite tillgångar som möjligt i händelse av att borgensåtagandet skulle aktualiseras, samtidigt som testamentet skulle tillförsäkra att den tidigare gemensamma egendomen återvände till honom vid hustruns död. Naturligtvis har såväl änkan som sonen sina egna ståndpunkter angående exakt hur det hela gått till, förhållandet mellan V och S samt orsakerna därtill, men bland annat det faktum att V skulle försätta sig själv i en mycket osäker situation genom att återkalla testamentet talar enligt både tingsrätten och HD för att formuleringen där fortsatt utgjorde hans sista vilja. Till detta kommer vittnesuppgifter om att V vid upprättandet nämnt något om att de utgifter han själv orsakats av sonen fick räknas istället för arv och att han inte önskade gynna honom ytterligare ekonomiskt. Även uttalanden i stil med önskan att se sonen död har tillskrivits V av vittnen, som nämnt att denne varit mycket förbittrad på sin avkomma på grund av den ekonomiska förlusten.
Överlag anser jag, i linje med tingsrätten, att det är rimligt att tillämpa principen om vilja även när inget faktiskt testamente kan återfinnas, detta av flera skäl. För det första verkar det i fallet klarlagt att ett giltigt testamente har upprättats tidigare enligt en känd lydelse, det är alltså inte frågan om antaganden utan grund i en faktisk
testamenteshandling. Det kan därför antas att viljan vid någon tidpunkt i vart fall sett ut som texten låter förmedla. Om man inte varit säker på att testamente tidigare funnits är det naturligtvis omöjligt att fördela kvarlåtenskapen på annat sätt än den legala
arvsordningen. För det andra förefaller det anförda syftet att tillförsäkra testator en viss trygghet vid makens död rimligt, eftersom bodelningen försatt honom i en ekonomiskt svagare position för det fall att han varit den sist överlevande och testamentets lydelse
40
uppfyller detta syfte. Inga omständigheter gällande detta tycks heller ha förändrats, vilket annars skulle kunna ha föranlett behov av att ändra eller dra tillbaka förordnandet. Slutligen har A bättre stöd än S för sin version av historien, nämligen att fadern kände stark motvilja mot sin son på grund av vad denne orsakat honom och därför velat se till att arvet tillföll någon annan.
Med hänsyn till de faktorer som räknas upp ovan skulle man eventuellt kunna öppna för en princip om att ett tidigare upprättat testamente med känt innehåll – men som inte kan hittas - i tveksamma situationer skulle kunna anses som gällande under förutsättning dels att inga väsentliga ändringar av omständigheterna skett sedan dess, dels att det inte kan göras övervägande sannolikt att testator faktiskt förstört originalhandlingen eller på annat sätt gjort det klart att den inte längre utgör dennes sista vilja. I vart fall innebär avgörandet att en sådan tolkningsmöjlighet inte helt kan avskrivas. Dock är det tveksamt om någon annan åtgärd än en kopia skulle godkännas som bevismaterial, möjligen kan ett vittnesmål från en jurist som upprättat testamentet räcka vid ett förordnande av enklare slag som exempelvis att all kvarlåtenskap tillfaller samma person eller organisation. Frågan är dock hur ofta något liknande förekommer i praktiken, men man kan till exempel föreställa sig att ett bostadshus där testamentet förvaras brinner upp. I en sådan situation förefaller det rimligaste alternativet vara att om möjligt följa testamentet trots att det kanske inte längre existerar i fysisk form.
Rättsfallet NJA 1960 s. 227 skiljer sig från det föregående på en viktig punkt, nämligen att det inte kan säkerställas att testator inte förstört eller på annat sätt återkallat sitt testamente då det inte kan hittas. Fallet rör kvarlåtenskapen efter A, som skrivit
testamente till förmån för diverse släktingar, bland annat kusiner. När han sex år senare avlider kan inte originalet hittas, varpå testamentstagarna stämmer de legala arvingarna för att få kvarlåtenskapen fördelad efter testamentets redan kända lydelse. I
argumentationerna förekommer sedan ett gytter av släktingar och grannar som uttalar sig om A:s relationer med framför allt de två kusiner som i testamentet tillerkänns de största beloppen. Bland annat talas det om lån som inte betalats ordentligt och huruvida A känt aversion mot dem av den anledningen. Såväl motsvarande tingsrätt som hovrätt värderar dessa utsagor och kommer till olika slut angående sannolikheten att testamentet återkallats.
41
I Högsta domstolen träder dock ett nytt vittne in som deus ex machina, vars uppgifter ändrar hela bedömningsunderlaget för domstolen. Vittnet M har arbetat som
hushållerska till den avlidnes granne S och vid ett tillfälle velat låna A:s symaskin då arbetsgivarens varit trasig. När hon varit i färd med att rengöra maskinen har hon i symaskinslådan hittat ett kuvert med diverse papper i. Det översta har innehållit diverse namn, varit stämplat och för vittnet gett intrycket av att vara en viktig handling. När A kommit hem och sett kuvertet hade han blivit mycket arg, tömt kuvertet och rivit sönder innehållet, som han bränt upp i spisen. Han hade även yttrat något i stil med att ingen ska ha något nu när K dött, vilket refererar till ett kusinbarn som A varit mycket fäst vid och som funnits omnämnd i testamentet men sedan dess upprättande avlidit i en
trafikolycka.
Från HD:s sida konstaterar man att det förvisso är märkligt att vittnet inte trätt fram tidigare i processen, vilket hon förklarar med att hon, som arbetstagare hos en
närstående person och dessutom utlänning velat hålla sig utanför tvisten för att undvika besvär men nu ändrat mening. Därefter fortsätter domstolen med att slå fast att även om hovrättens dom mycket väl kan ha varit motiverad utifrån de fakta som då var kända, ändrar vittnesmålet förutsättningarna på så sätt att det är omöjligt att med tillräckligt stor sannolikhet förutsätta att testamentet fortsatt varit gällande. Vittnesmålet tillmäts inte absolut trovärdighet, men i vart fall tillräckligt mycket för att möjligheten för återkallande måste tas med i beräkningen. Således vill HD inte anta att testamentet varit i kraft, utan låter kvarlåtenskapen fördelas enligt den legala arvsordningen. Det som skiljer ovanstående fall från NJA 1977 s. 168 är alltså främst att förutsättningarna ändrats (i vart fall kan det inte uteslutas) mellan testamentets upprättande och aktualiserande. I de två första instanserna liknar rättsfallen varandra genom att man främst befinner sig i en ord mot ord-situation där parterna försöker stödja sin version av testators påstådda vilja genom utsagor om relationen mellan denne och de personer han kan antas ha velat respektive inte velat gynna. I 1977 års fall förhåller sig rätten till parternas utsagor och låter sedan den ena väga över medan det ändå reflekteras kring vad som skulle kunna tala för en annan utgång. Det ska dock erinras om att
resonemanget tar sin utgångspunkt i testamentets formulering, alltså en vilja som redan är uttryckt. I 1960 års fall ser parternas argumentation liknande ut, men de nya
upplysningarna som läggs fram i HD ändrar läget så pass mycket att man inte längre kan dra samma slutsats.
42