Vissa straffrättsliga följder av en ordningsvakts envarsgripande

Kan en ordningsvakt straffas för tjänstefel vid ett felaktigt

envarsgri-pande?

För att tjänstefel enligt 20:1 BrB ska komma på fråga krävs att någon uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning åsidosätter vad som gäller för uppgif-ten. Uttrycket ”vid myndighetsutövning” tillkom i 1989-års ändring av BrB avse-ende tjänstefel. Den tidigare formuleringen var ”i myndighetsutövning” och syftet med ändringen var att mjuka upp kravet på anknytningen till myndighetsutöv-ningen. Det konstateras att uttrycket ”vid myndighetsutövning” i princip har samma innebörd som i 3:2 skadeståndslagen (1972:207) (SkL).122

I förarbetena till SkL stadgas att uttrycket ”vid myndighetsutövning” innebär att bestämmelsen omfattar även beslut och åtgärder som ingår endast som led i myndighetsutövningen men som regleras offentligrättsligt och kan få indirekta rättsliga konsekvenser för den enskilde. Sådana handlingar kan till exempel vara de handläggningsåtgärder som leder fram till själva åtgärden som innefattar myn-dighetsutövning. Dessutom ingår handlingar som tidsmässigt och funktionellt står i mycket nära samband med myndighetsutövningen. Det kan till exempel röra sig om tvångsåtgärder som företas för att verkställa ett myndighetsbeslut.123 I förar-betena till SkL framgår vidare att en utövare av offentlig myndighet kan anses vara vid myndighetsutövning även när han eller hon agerar utanför sin behörighet. Ex-empelvis om en tjänsteman som ur den enskildes synvinkel framstår som en behö-rig företrädare för det allmänna ingriper utan behöbehö-righet i den enskildes rättssfär. Även i vissa situationer där en myndighetsutövare använder sin offentliga makt för att agera klart utanför sina befogenheter kan det anses vara vid myndighetsutöv-ning, trots att åtgärden för den enskilde framstår som klart obehörig. En sådan

122 Prop. 1988/89:113 s. 23.

situation är till exempel om en polisman på sin fritid använder sin polislegitimation för att vidta tvångsmedel i trakasseringssyfte.124 En person som fattar ett beslut han eller hon uppenbarligen är obehörig till torde dock inte anses agera vid myndig-hetsutövning. Istället kan ansvar för föregivande av allmän ställning (17:15 BrB) komma på fråga.125

Det är dock viktigt att notera att lagstiftningen i SkL och BrB tjänar olika syften. Skadestånd har huvudsakligen en reparativ funktion medan straff i första hand är för preventiva ändamål. Av den anledningen finns det anledning att i vissa fall tillämpa begreppet ”vid myndighetsutövning” mer restriktivt i BrB än i SkL.126

Innebörden av ”vad som gäller för uppgiften” innebär vad som gäller enligt lag och annan författning. Även andra rättskällor så som förarbeten och prejudikat ska komplettera författningen. Den offentliga verksamheten är omfattande och kom-plex vilket omöjliggör lagstiftning för alla tänkbara scenarier. Det är inte heller önskvärt att lagstifta för alla möjliga situationer. Således har departementschefen uttalat att även sådana åtgärder som strider mot allmänna principer kan vara straff-bara som tjänstefel. Det faktum att en specifik situation inte uppmärksammats i förarbetena eller varit föremål för rättslig prövning ska inte utesluta straffansvar. Således kan ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften ske även om det inte uttryckligen har författningsreglerats. Domstolarna ska dock inte göra skönsmäss-iga bedömningar utan samma tolkningsmetoder ska tillämpas som i andra straff-rättsliga prövningar.127

En ordningsvakt får utöva myndighet endast med stöd i lag.128 Som redan kon-staterats är ett envarsgripande som sådant inte att betrakta som myndighetsutöv-ning. Av ordalydelsen i 24:7 st. 2 RB är det klart att befogenheten tillkommer en-var. Följaktligen har inte ordningsvakter någon annan rätt än var och en att tillämpa paragrafen vilket innebär att det inte rör sig om offentlig verksamhet. En ordnings-vakts envarsgripande bör inte heller klassas som ett led i myndighetsutövningen eftersom det inte regleras offentligrättsligt. Frågan är om ett envarsgripande kan

124 Prop. 1972:5 s. 505.

125 NJA II 1975 s. 651.

126 Prop. 1988/89:113 s. 25.

127 Prop. 1988/89:113 s. 15.

vara en handling som tidsmässigt och funktionellt står i mycket nära samband med myndighetsutövningen.

I ett rättsfall129 från Svea hovrätt dömdes en ordningsvakt för tjänstefel efter att ha utfört ett rättsvidrigt omhändertagande. Ordningsvakten friades för olaga fri-hetsberövande. Hovrätten fastställde tingsrättens dom i sin helhet varför tingsrät-tens domskäl tas i beaktning. I tingsrättingsrät-tens domskäl nämns inte termen envarsgri-pande utan rätten benämner det hela som ett omhändertagande. Av domen är det dock tydligt att ordningsvakten gjort ett envarsgripande med anledning av två på-stådda brott med fängelse i straffskalan. Rätten fastställde dock att brotten inte kunde styrkas varför omhändertagandet inte varit lagligt. Rätten konstaterade också att ordningsvaktens uppsåt inte omfattade ett olaga frihetsberövande. Däre-mot ansåg rätten att ordningsvakten inte haft fog för tjänsteuppgiften att hålla kvar NN i avräkningsrummet. Ordningsvakten hade därför av oaktsamhet åsidosatt sig vad som gäller för uppgiften.

Domen är intressant eftersom rätten verkar förutsätta att ordningsvakten ska ha varit ”vid myndighetsutövning”. Faktum är att varken tingsrätten eller hovrätten gör någon bedömning i den delen. Eftersom envarsgripande som institut inte är att betrakta som myndighetsutövning skulle en mer utförlig utredning avseende ord-ningsvaktens myndighetsutövning önskas i domen.

Domen belyser också en problematik i hur tjänstefelsansvaret kan appliceras i fråga om envarsgripanden. Även om envarsgripanden som sådana inte är att be-döma som myndighetsutövning innebär ett envarsgripande ett faktiskt frihetsberö-vande. En ordningsvakt som agerar inom sitt förordnandeområde har befogenhet att frihetsberöva personer i enlighet med LOB och 13 § PL vilket innebär att själva frihetsberövandet ryms inom deras befogenheter av ordningsvaktsförordnandet. Vid en situation som i rättsfallet ovan130 är det av stor vikt att avgöra vad för typ av frihetsberövande det rör sig om för att kunna bedöma om ansvar för tjänstefel kan aktualiseras. Ett felaktigt frihetsberövande enligt LOB eller 13 § PL är ostri-digt myndighetsutövning vilket gör tjänstefelansvaret aktuellt. Ett felaktigt

129 Svea hovrätt, B 493-15, dom 2016-02-01.

frihetsberövande enligt 24:7 st. 2 RB torde inte vara myndighetsutövning och ska således inte kunna bedömas som tjänstefel.131 Om domstolen inte klargör vad för typ av frihetsberövande som är aktuellt i det enskilda fallet kan således alla felakt-iga frihetsberövanden bedömas mot om det är tillåtet enligt LOB och 13 § PL. Det finns många fall där ett envarsgripande kan var accepterat utan att ett omhänder-tagande enligt LOB eller 13 § PL skulle vara det. Konsekvensen kan bli att ett rättsenligt envarsgripande genomfört av en ordningsvakt bedöms olagligt enligt reglerna om LOB eller 13 § PL och således renderar i ett felaktigt ansvar för tjäns-tefel.

Det är möjligt att ordningsvakten i själva verket borde friats från tjänstefel i hovrättsfallet ovan. Eftersom rätten konstaterade att ordningsvakten saknade upp-såt i förhållande till olaga frihetsberövande dömde de istället för tjänstefel. Hade rätten tagit i beaktning att omhändertagandet var ett envarsgripande borde inte tjänstefelansvaret aktualiserats och talan om tjänstefel ogillats på den grunden att ordningsvakten inte var vid myndighetsutövning. Om rätten ansåg att envarsgri-pandet var en åtgärd som stod i ett tidsmässigt och funktionellt mycket nära sam-band med myndighetsutövningen och således bedömt att åtgärden var vid myndig-hetsutövning skulle ett resonemang om hur den bedömningen gjordes vara önsk-värt.

Våld mot tjänsteman mot en ordningsvakt vid ett envarsgripande? En fråga som uppkommer med anledning av att en ordningsvakt genomför ett en-varsgripande är vilket skydd den ingripande ordningsvakten har. Ordningsvakter omfattas av det särskilda tjänstemannaskyddet i 17:1 BrB vilket innebär att den som med våld eller hot om våld förgriper sig på en tjänsteman i hans eller hennes myndighetsutövning kan dömas för våld mot tjänsteman. Även den som tvingar tjänstemannen eller hindrar honom eller henne från en åtgärd i myndighetsutöv-ningen eller som hämnas en sådan åtgärd kan dömas. Vidare omfattar det straffbara området även den situationen när någon på detta sätt förgriper sig mot en tjänste-man som tidigare utövat myndighet på grund av vad tjänstetjänste-mannen gjort eller

underlåtit att göra i myndighetsutövningen. Subsidiärt kan även förgripelse mot tjänsteman (17:2 BrB) samt våldsamt motstånd (17:4 BrB) aktualiseras som även de kräver att gärningen riktas mot någon i dennes myndighetsutövning. Begreppet myndighetsutövning har samma betydelse i dessa bestämmelser.132

Den avgörande frågan är således om ordningsvakter som envarsgriper med stöd av 24:7 st. 2 RB kan anses vara i myndighetsutövning. Begreppet myndighetsut-övning133 är komplext och även om det i många fall är ostridigt att det rör sig om myndighetsutövning är det i ordningsvakters fall ofta en gråzon. I brist på avgö-randen från HD har hovrätternas praxis fått en avgörande betydelse för utred-ningen.

I ett avgörande134 från Göta hovrätt gällande våldsamt motstånd hade den tillta-lade motsatt sig ett ingripande från en ordningsvakt. Ingripandet skedde ca 200 meter utanför ordningsvaktens förordnandeområde och hovrätten konstaterade därför att ingripandet inte skett inom ramen för ordningsvaktens myndighetsutöv-ning. Hovrätten konstaterade att ingripandet inte utgjort myndighetsutövning utan haft karaktären av ett envarsgripande varför ansvar för våldsamt motstånd var ute-slutet.

I ett avgörande135 från Hovrätten över Skåne och Blekinge hade en ordningsvakt utsatts för våld under ett avvisande enligt 13 § PL cirka 100 till 200 meter ifrån den restaurang hans förordnande omfattade. Åtalet omfattade våld mot tjänsteman alternativt förgripelse mot tjänsteman alternativt våldsamt motstånd. Åklagaren yrkade inte på varken misshandel eller ofredande. Hovrätten konstaterade att ord-ningsvaktens ingripande inte var inom ramen för sitt förordnande att upprätthålla den allmänna ordningen vid restaurangen. Av den anledningen kunde inte ord-ningsvakten ansett ha agerat i myndighetsutövning och åtalet ogillades.

Ett annat avgörande136 från Svea hovrätt gällande våld mot tjänsteman talar dock i annan riktning. En ordningsvakt hade ingripit i ett bråk utanför den bar han var förordnad att upprätthålla den allmänna ordningen vid. Ingripandet skedde en

132 Bäcklund m.fl., kommentar till 17:4 BrB.

133 Se avsnitt 2.2.1.

134 Göta hovrätt, B 3188-13, dom 2014-04-16.

135 Hovrätten över Skåne och Blekinge, B 443-12, dom 2012-10-29.

trappa ned från baren vid ett köpcentrum. Baren var fortfarande inom synhåll. Hov-rätten konstaterade att ingripandet var i ett så nära tidsmässigt och funktionellt samband med ordningsvaktens myndighetsutövning att han skulle omfattas av det särskilda tjänstemannaskyddet, trots att ingripandet skedde utanför förordnande-området.

Dessa tre hovrättsavgöranden ovan tar sikte på om ordningsvakten är i myndig-hetsutövning eller inte. I dessa fall får förordnandeområdet avgörande betydelse eftersom det är inom detta område som ordningsvakter får agera i myndighetsut-övning. Det blir dock mer komplicerat om en ordningsvakt utför ett envarsgri-pande inom sitt förordnandeområde. Envarsgrienvarsgri-pande är som tidigare utretts inte att betrakta som myndighetsutövning. Frågan kvarstår dock om en ordningsvakt kan anses vara ”i myndighetsutövning” och omfattas av det särskilda tjänstemanna-skyddet när han eller hon genomför ett envarsgripande inom förordnandeområdet.

Av förarbetena till bestämmelsen om våld mot tjänsteman framgår det att para-grafen avser att skydda tjänstemän hos stat eller kommun som innehar tjänster där det ingår att utöva myndighet. Skyddet omfattar all verksamhet i befattningen och endast gärningar som riktar sig mot en arbetsuppgift som helt saknar samband med myndighetsutövningen ligger utanför bestämmelsens tillämpningsområde.137 Så-ledes är inte straffskyddet avsett att vara direkt kopplat till någon specifik åtgärd i myndighetsutövningen. Det krävs dock att tjänstemannen har befogenhet att utöva myndighet och att angreppet har koppling till myndighetsutövningen.138 Även åt-gärder som riktar sig mot oriktig myndighetsutövning omfattas av bestämmelsen. Bestämmelsen skyddar tjänstemän även för rättsstridiga åtgärder förutsatt att de inte överskridit sina befogenheter till den grad att deras agerande kan likställas med enskilda personer som olagligen utövar offentlig maktutövning.139

I ett rättsfall140 från Hovrätten över Skåne och Bleking hade två förordnade ord-ningsvakter genomfört ett envarsgripande och samtidigt blivit hotade till livet av en utomstående som lade sig i gripandet. Frågan i målet var om hotet var att

137 NJA II 1975 s. 646.

138 Roos, kommentar till 17:1 BrB.

139 Bäcklund m.fl., kommentar till 17:1 BrB.

betrakta som hot mot tjänsteman. Hovrätten konstaterade inledningsvis att envars-gripandet inte kunde ske med hänvisning till förordnandet som ordningsvakt. Trots det menade hovrätten att ordningsvakternas åtgärd att genomföra ett gripande in-nefattade myndighetsutövning. Åtalet om hot mot tjänsteman bifölls därför. I må-let nämns inte huruvida ordningsvakterna verkställde envarsgripandet inom sitt förordnandeområde eller inte. Klart är dock att de vid tillfället var i tjänst som ordningsvakter. Med anledning av att hovrätten inte tar upp frågan får det antas att gripandet skett inom området ordningsvakterna var förordnande att tjänstgöra i.

De samlade rättskällorna tyder på att ordningsvakter omfattas av det särskilda tjänstemannaskyddet när de genomför ett envarsgripande inom sitt förordnande-område. I och med att de har befogenhet att utöva myndighet inom det området är de således skyddade enligt bestämmelsen trots att de genomför ett envarsgripande som i sig inte är myndighetsutövning. Slutligen framgår det av hovrättsfallen ovan att en ordningsvakt som utför en tjänsteåtgärd utanför sitt förordnandeområde i princip inte är skyddad av det särskilda tjänstemannaskyddet.141 Ett viss tolknings-utrymme torde dock finnas och en ordningsvakt som utför en ett envarsgripande i direkt anslutning till sitt förordnandeområde kan, om det finns ett klart samband i tid och funktion mellan åtgärden och myndighetsutövningen, omfattas av skyd-det.142

Slutsatser gällande straffrättsliga följder av en ordningsvakts

envars-gripande

Mot bakgrund av de två föregående avsnitten kan det konstateras att rättsläget är komplicerat gällande huruvida en ordningsvakt som envarsgriper en person är skyddad enligt bestämmelsen om våld mot tjänsteman och/eller straffbar enligt bestämmelsen om tjänstefel. Det förefaller krävas en bedömning i varje enskilt fall där kärnfrågan tycks vara om ordningsvakten kan anses vara ”i myndighetsutöv-ning” respektive ”vid myndighetsutövmyndighetsutöv-ning”. Det finns synnerligen lite skrivet i förarbeten och doktrin gällande ordningsvakters myndighetsutövning vilket even-tuellt kan vara ett problem för den dömande makten. Med anledning av detta

141 Jfr Hovrätten över Skåne och Blekinge, B 443-12, dom 2012-10-29 och Göta hovrätt, B 3188-13, dom 2014-04-16.

föreligger det en betydande osäkerhet om skyddet för både ingripande ordnings-vakter samt den enskilda individen som blir föremål för ett envarsgripande. Med tanke på den straffrättsliga legalitetsprincipen143 och dess obestämdhetsförbud144, som innebär att en lag måste vara så preciserad att den är begriplig av medbor-garna, kan det argumenteras för att det finns för mycket osäkerhet kring tillämp-ningen av dessa två lagrum att de inte är förenliga med legalitetsprincipen.

Enligt gällande rätt tycks alltså ordningsvakter som utför ett envarsgripande inom sitt förordnandeområde vara skyddade enligt bestämmelsen om våld mot tjänsteman. Gällande tjänstefel är rättsläget mer oklart eftersom det inte tycks fin-nas ett enda rättsfall angående en ordningsvakts tjänstefel kopplat till ett felaktiga envarsgripande. Det tyder starkt på att det helt enkelt inte är möjligt att begå ett tjänstefel genom ett olagligt envarsgripande. Det tidigare avhandlade hovrättsfal-let145 gäller visserligen tjänstefel men där behandlas inte frågan utifrån att det är ett felaktigt envarsgripande. Lindberg146 och Fitger147 är tydliga med att det inte finns något tjänstefelansvar kopplat till envarsgripande och institutet uppfyller inte heller förutsättningarna för att vara myndighetsutövning.148

Att inte tjänstefelansvaret kan appliceras på ett felaktigt envarsgripande genom-fört av en ordningsvakt tillsammans med att oaktsamt olaga frihetsberövande inte är kriminaliserat gör att det går att ifrågasätta om EKMR:s krav på ett effektivt rättsmedel i artikel 13 är uppfyllt. Eftersom åklagare endast får åtala vid tillräckliga skäl149 för åtal kan ett stort antal situationer där medborgare utsatts för rättighets-inskränkningar inte ha någon möjlighet att få sin sak prövad.

Det som talar för att ett envarsgripande företagit av en ordningsvakt är myndig-hetsutövning och således gör tjänstefelansvaret aktuellt är uttalandet i ordnings-vaktsutredningen150. Där nämns att även andra åtgärder som inte följer av ord-ningsvaktsförordnandet kan anses infatta myndighetsutövning i vissa fall. Att

143 Art 7 mom. 1 EKMR, 2:10 RF och 1:1 BrB.

144 Bäcklund m.fl., kommentar till 1:1 BrB.

145 Svea hovrätt, B 493-15, dom 2016-02-01.

146 Lindberg, a.a. s. 232.

147 Fitger m.fl., kommentar till 24:7 RB.

148 Se avsnitt 2.2.1.

149 23 kap. 2 § RB.

säkra lagföring av en brottsling anges som ett exempel på en sådan åtgärd. Det enda verktyget en ordningsvakt har för att säkra lagföring av en brottsling är just envarsgripande. Uttalandet kan därför inte tolkas på något annat sätt än att det öppnar upp för att en ordningsvakts envarsgripande i vissa fall kan anses innefatta myndighetsutövning. Huruvida det är möjligt enligt gällande rätt ställer jag mig tveksam till eftersom samtliga andra rättskällor tyder på motsatsen.

6.3 Kan en enskild ha nödvärn mot en ordningsvakts felaktiga