Gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk : Om problematiken kring den territoriella upphovsrätten i förhållande till den gränslösa Internetmiljön på EU:s inre marknad

(1)

Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 hp | Affärsjuridiska programmet Vårterminen 2017 | LIU-‐IEI-‐FIL-‐G-‐-‐17/01706-‐-‐SE

Gränsöverskridande

licensiering av näträttigheter

till musikaliska verk

– Om problematiken kring den territoriella

upphovsrätten i förhållande till den gränslösa

Internetmiljön på EU:s inre marknad

Multi-territorial licensing of online rights in musical

works

– Regarding the problem of the territorial copyright in

proportion to the borderless Internet environment for

use in EU’s internal market

Jessica Hirvijärvi Anna Matson

Handledare: Karin Ström Lehander Examinator: Johannes Lerm

Linköpings universitet SE-‐581 83 Linköping, Sverige

(2)

Sammanfattning

Gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk är och har varit ett oerhört komplext område. Därav införlivades år 2014 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden. I svensk rätt implementerades direktivet genom lag (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt den 1 januari 2017. Den fråga som uppkommer är huruvida bestämmelserna i direktivet och den nya lagen är tillräckliga och om de kommer att förbättra den situation som idag råder, samt om det finns några konkurrensbegränsningar på området.

Uppsatsen är avgränsad till svensk- respektive EU-rätt, varför förordningar, direktiv, lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin har studerats för att förstå syftet bakom Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU och lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. I uppsatsen konstateras att direktivets syfte, att uppnå en effektivare hantering vid gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk, torde ha uppnåtts i och med de bestämmelser som uppställs i direktivets tredje avdelning.

Trots att syftet med direktivet är uppnått, kvarstår det huvudsakliga problemet. Upphovsrätten som territoriell rättighet ställs mot den gränslösa Internetmiljön, vilket skapar konkurrensbegränsningar genom att den territoriella upphovsrätten försvårar för den fria rörligheten på den inre marknaden inom EU. För att kunna upprätta en harmoniserad upphovsrättslagstiftning inom EU finns därför ett starkt behov av att upprätta en digital inre marknad, där balansen mellan å ena sidan rättighetshavarens intressen och å andra sidan det allmännas och den enskildes intressen bör upprätthållas.

I uppsatsen konstateras även att de inskränkningar som tidigare förekommit, vad gäller de villkor som vissa medlemsländer uppställt för att de kollektiva förvaltningsorganisationerna skall kunna bedriva gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk, inte längre torde förekomma. Det beror på att bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU syftar till en mer harmoniserad lagstiftning, där en sådan inskränkning inte längre torde vara motiverad.

(3)

Abstract

Cross-border licensing of network rights to musical works is and has been an extremely complex area. That is why Directive 2014/26/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market was incorporated in 2014. In Swedish law, the directive was implemented by lag (2016:977) om

kollektiv förvaltning av upphovsrätt on January 1, 2017. The issue that arises is whether the

provisions of the Directive and the new Act are sufficient, if they will improve the current situation and whether there are any restrictions on competition.

The thesis is delimited to Swedish and EU law, why regulations, directives, legislation, preliminary work, case law and doctrine have been studied to understand the purpose of the directive. In the thesis establish that the directives purpose, to achieve a more efficient management at cross-border licensing of online rights to musical works, should have been achieved by the provisions set out in the third section of the directive.

Even though the purpose of the directive is achieved, does the main problem persist. The copyright as a territorial right is set against the borderless Internet environment, which creates restrictions of competition, because the territorial copyright aggravates the free movement of the internal market within the EU. In order to establish a harmonized copyright law in the EU, there is a strong need to establish a digital internal market, where the balance between the interests of the right holder and of the public and the individual is maintained.

The thesis also establish that the restrictions that previously existed regarding the conditions certain member states imposed so that the collective management organizations can carry cross-border licensing of network rights no longer should exist. This is due to the fact that the provisions of directive 2014/16/EU of the European Parliament and of the Council are aimed at a more harmonized legislation, where such restriction no longer would be reasoned.

(4)

Förkortningar

Art. Artikel

EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet

EG Europeiska gemenskapen

EU Europeiska unionen

FEU Fördraget om Europeiska unionen

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

IFPI International Federation of the Phonographic Industry, Svenska gruppen

Prop. Regeringens proposition

SAMI Svenska Artisters & Musikers Intresseorganisation

SFS Svensk författningssamling

SOU Statens offentliga utredningar

STIM Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå

URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

WCT WIPO Copyright Treaty

WIPO World Intellectual Property Organization

(5)

Innehållsförteckning

1. Inledning ... 7

1.1 Problembakgrund ... 7 1.2 Problemformulering ... 8 1.3 Syfte ... 9 1.4 Avgränsningar ... 9

1.5 Metod och material ... 9

1.6 Disposition ... 10

2. EU:s inre marknad ... 11

2.1 Inledande kommentar ... 11

2.2 Allmänt ... 11

2.3 Den fria rörligheten för tjänster ... 12

3. Territoriell rättighet ... 14

3.2 Allmänt ... 14

3.3 Territoriell rättighet och EU ... 15

4. Individuell- och kollektiv rättighetsförvaltning ... 17

4.2 Allmänt ... 17

4.2.1 Organisationer för kollektiv förvaltning på musikområdet i Sverige ... 18

5. Direktivet om kollektiv förvaltning och lagen om kollektiv förvaltning . 20

5.2 Allmänt ... 20

5.3 Direktivet om kollektiv förvaltning ... 20

5.3.1 Utgångspunkter för genomförandet av direktivet om kollektiv förvaltning ... 22

5.4 Lag om kollektiv förvaltnings tillämpningsområde ... 24

5.4.1 Kollektiva förvaltningsorganisationer ... 24

5.4.2 Rättighetshavare och användare ... 25

5.4.3 STIM:s synpunkter på lagen om kollektiv förvaltning ... 25

6. Gränsöverskridande licensiering av musik ... 27

6.2 Allmänt ... 27

6.3 Skäl till reglering av gränsöverskridande licensiering av musikaliska verk ... 29

6.4 Implementering av direktivet om kollektiv förvaltning i svensk rätt genom lagen om kollektiv förvaltning ... 32

6.4.1 Tillämpningsområde ... 32

6.4.2 Förmåga att hantera repertoaren ... 33

6.4.3 Övervakning, rapportering och fakturering ... 34

6.4.4 Representationsavtal ... 36

6.4.5 Rätt till gränsöverskridande licensiering ... 37

7. Analys ... 38

7.2 På vilket sätt har bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltnings tredje avdelning och 11 kap. lagen om kollektiv förvaltning förbättrat den situation som råder vid gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk på EU:s inre marknad och är de tillräckliga? ... 38

(6)

7.2.1 Finns det fortfarande ett behov av att tillgodogöra sig upphovsrättsligt skyddat material

illegalt trots utbudet av legala nättjänster och i så fall varför? ... 41

7.3 Finns det konkurrensbegränsningar i den tredje avdelningen i direktivet om kollektiv förvaltning i och med den osäkerhet som förekommit huruvida det är möjligt för kollektiva förvaltningsorganisationer att bedriva gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk inom EU? ... 43

Avslutande ord ... 45

Käll- och litteraturförteckning ... 46

(7)

1. Inledning

1.1 Problembakgrund

Den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har upphovsrätt till verket.1 Det innebär, att den som har skapat verket har uteslutande rätt att förfoga över det genom att framställa exemplar och genom att göra verket tillgängligt för allmänheten.2

Utvecklingen av Internet från mitten av 1990-talet och framåt har resulterat i såväl stora möjligheter som stora utmaningar för upphovsrätten. Upphovsrätten har och kommer alltid att behöva utvecklas i nära samband med den tekniska utvecklingen. Flertalet av de möjligheter och utmaningar som har uppstått kan relateras till upphovsrättens territoriella natur som idag, på grund av Internet, sprids i en gränslös online-miljö3. I den gränslösa miljö som råder på Internet är det dessutom relativt enkelt att vara anonym, vilket medför att det är svårare att identifiera intrångsgörare. För det fall intrångsgöraren skulle bli upptäckt och hindrad från att fortsätta göra intrång, är det dessutom enkelt för denne att ”återuppstå” och fortsätta att göra intrång på upphovsrättsskyddade verk under ett annat namn eller på en annan plats. Den territoriella upphovsrätten i den gränslösa online-miljön innebär således en rad olika utmaningar.4

De upphovsrättsliga utmaningar som har uppstått gäller framförallt de tjänster som tillhandahåller stora mängder upphovsrättsligt skyddat material, dvs. kollektiva förvaltningsorganisationer. Den tekniska utvecklingen innebär att en kollektiv rättighetsförvaltning, som tar vara på de inblandades intressen och rättigheter, är och förblir nödvändig. Riksdagen har därför tagit beslutet att införa lag (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (nedan kallad lagen om kollektiv förvaltning), som har sin bakgrund i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden

1_{1 kap. 1 § URL.} 2_{1 kap. 2 § URL.}

3_{En enhet som är ansluten till ett datornätverk eller ett datorsystem. Nationalencyklopedin, online.}

http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/online (hämtad 2017-04-27).

4_{Danowsky, Peter & Axhamn, Johan, Copyright in a borderless online environment, 1 ed., Norstedts juridik,}

(8)

(nedan kallat direktivet om kollektiv förvaltning).Lagen trädde ikraft den 1 januari 2017 och reglerar bland annat gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk.5 Av art. 2.2 i direktivet om kollektiv förvaltning, framgår att direktivets tredje avdelning är tillämplig på kollektiva förvaltningsorganisationer som är etablerade inom EU och förvaltar upphovsrättigheter till musikaliska verk för gränsöverskridande användning på nätet.6 Enligt skäl (37) i direktivet, måste leverantörer av nätbaserade tjänster som använder musikaliska verk, dvs. musiktjänster där användarna kan ladda ned eller lyssna på streamad7 musik som exempelvis Spotify och Apple Music, införskaffa rättigheterna för att använda sådana verk. Licens måste således införskaffas för var och en av rättigheterna för användning av de musikaliska verken.8

I skäl (38) i direktivet om kollektiv förvaltning framhålls att Internet idag är gränslöst. Vad gäller nätmarknaden för musiktjänster är den särskilt fragmenterad, eftersom en digital inre marknad ännu inte har uppnåtts till fullo. Den gränsöverskridande licensieringen av musikaliska verk på nätbaserade tjänster är således ett komplext område där den kollektiva förvaltningen av rättigheter inom EU till viss del har förvärrat fragmenteringen av den europeiska digitala marknaden för musiktjänster på Internet. Situationen står därför i strid med konsumenternas snabbt ökade efterfrågan efter just denna typ av tjänster.9

1.2 Problemformulering

• På vilket sätt har bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltnings tredje avdelning och 11 kap. lagen om kollektiv förvaltning förbättrat den situation som råder vid gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk på EU:s inre marknad och är de tillräckliga?

• Finns det konkurrensbegränsningar i den tredje avdelningen i direktivet om kollektiv förvaltning i och med den osäkerhet som förekommit huruvida det är möjligt för kollektiva förvaltningsorganisationer att bedriva gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk inom EU?

5_{Prop. 2015/16:181, Om kollektiv förvaltning av upphovsrätt, s. 1.}

6_{Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av}

upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden, art. 2.2.

7_{Innehåll på en mediekanal som kan ”strömmas” till publiken över Internet. Nationalencyklopedin, streamare.}

http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/streamare (hämtad 2017-04-04).

8_{Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU, skäl 37 i ingressen.} 9_{Ibid. skäl 38 i ingressen.}

(9)

1.3 Syfte

Syftet med uppsatsen är att utreda och belysa den komplexa situation som idag råder vid gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk på EU:s inre marknad. Vidare är syftet att utreda huruvida bestämmelserna i tredje avdelningen i direktivet om kollektiv förvaltning och 11 kap. i lagen om kollektiv förvaltning har förbättrat den situation som idag råder på området och om bestämmelserna är tillräckliga, samt om det finns några konkurrensbegränsningar.

Uppsatsen riktar sig främst mot jurister och juridikstuderande samt aktiva inom kollektiva förvaltningsorganisationer då det krävs en grundläggande förkunskap, inom framförallt immaterialrätt men även annan juridik, för att förstå uppsatsens innehåll.

1.4 Avgränsningar

Uppsatsen är avgränsad till svensk- respektive EU-rätt. I svensk rätt har 11 kap. i lagen om kollektiv förvaltning, vilken behandlar gränsöverskridande licensiering av musik, varit av betydelse. Vad gäller EU-rätten har tredje avdelningen i direktivet om kollektiv förvaltning varit av särskilt intresse, eftersom avdelningen behandlar de kollektiva förvaltningsorganisationernas gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk.

1.5 Metod och material

Uppsatsens metod är en juridisk undersökning, där tillämplig lagstiftning, förarbeten, praxis, allmänna rättsprinciper och doktrin har studerats. De lagar som främst är av betydelse för uppsatsen är lagen om kollektiv förvaltning, där 11 kap. främst har studerats, och URL. Lagen om kollektiv förvaltning är en ny lag, varför lagens förarbeten, dvs. SOU och proposition, har studerats noggrant för att få en bättre förståelse för lagens syfte och ändamål.

Eftersom svensk upphovsrätt till stora delar bygger på EU-rätt har även relevanta förordningar, direktiv, EU-rättspraxis och doktrin beaktats i uppsatsen. Den nya lagen, lag om kollektiv förvaltning, bygger på direktivet om kollektiv förvaltning och till viss del Kommissionens rekommendation av den 18 maj 2005 om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet 2005/737/EG (nedan kallat kommissionens rekommendation), varför de har varit av särskilt intresse för uppsatsen.

(10)

De avgränsningar som har gjorts är att uppsatsen behandlar de två problemformuleringarna ur ett svenskt- och EU-rättsligt perspektiv. Därav har EU:s inre marknad varit intressant för uppsatsen, varför Europarättens grunder, Bernitz Ulf och Kjellgren Anders, har använts i kapitel 2 i uppsatsen. Övrig doktrin som har studerats i uppsatsen är Immaterialrätt och

otillbörlig konkurrens, Bernitz Ulf, och Copyright in a borderless online environment,

Danowsky Peter och Axhamn Johan.

1.6 Disposition

I kapitel 2 presenteras EU:s inre marknad. Kapitlet ger en allmän redogörelse för vad EU:s inre marknad är och dess syfte. Det ges även en mer grundläggande beskrivning av den fria rörligheten för tjänster eftersom det är ett återkommande begrepp i uppsatsen.

Kapitel 3 i uppsatsen beskriver begreppet territoriell rättighet. Begreppet definieras utifrån svensk lagstiftning, EU-rätt och Bernkonventionen för att belysa innebörden och rättsverkningen av upphovsrätten som en territoriell rättighet.

Kapitel 4 beskriver de grundläggande skillnaderna mellan individuell- och kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Därefter ges en kortfattad redogörelse för hur den kollektiva förvaltningen av upphovsrätt på musikområdet i Sverige ser ut idag, där organisationerna STIM, SAMI och IFPI:s verksamheter beskrivs kortfattat.

I kapitel 5 beskrivs lagen om kollektiv förvaltning och direktivet om kollektiv förvaltning. Kapitlet beskriver de grundläggande skälen till förslaget och förhållandet mellan direktivet och den nya lagen.

Kapitel 6 ger en närmare beskrivning av direktivet om kollektiv förvaltnings tredje avdelning, om gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk. Kapitlet redogör för de problem som finns på den marknaden och skälen till varför det regleras i direktivet. Därefter ges en beskrivning av hur den tredje avdelningen i direktivet om kollektiv förvaltning har implementerats i l1 kap. i lagen om kollektiv förvaltning.

I kapitel 7 sammanfattas och analyseras den information och de rättsliga bestämmelser som har presenterats i referensramen för att kunna besvara uppsatsens problemformuleringar.

(11)

2. EU:s inre marknad

2.1 Inledande kommentar

I kapitlet ges en allmän redogörelse för vad EU:s inre marknad är, dvs. de fyra friheterna, och vad det innebär. Det ges även en mer omfattande redogörelse för friheten tjänst, eftersom den inre marknaden för tjänster har särskild relevans för uppsatsen.

2.2 Allmänt

Art. 26.1 FEUF föreskriver att EU skall besluta om åtgärder i syfte att upprätta den inre marknaden eller säkerställa dess funktion i enlighet med tillämpliga bestämmelser i fördragen.10_{Syftet med den inre marknaden är ekonomisk integration. Det bygger således på}

tanken att de nationellt avgränsade småmarknaderna inom EU skall omvandlas till en enda stor och samlad marknad, med en samlad ekonomisk politik, vilket uppnås genom tillväxt och effektiv produktion.Det baseras i sin tur på principen om att EU skall verka för en hållbar utveckling i Europa som bygger på en välavvägd ekonomisk tillväxt och prisstabilitet, på en social marknadsekonomi med en hög konkurrenskraft, vilket föreskrivs i art. 3.3 FEU.11

I art. 26.2 FEUF, stadgas att den inre marknaden skall omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördraget.12 De fyra kategorierna av friheter benämns som de fyra

friheterna. Vidare uppvisar de fyra friheterna stora likheter vad gäller uppbyggnaden av dessa

och de begränsningar som kan godtas för dem. Att säkerställa likabehandling och likvärdiga möjligheter till marknadstillträde är den grundläggande strävan för de fyra friheterna.13

De fyra friheterna som råder på den inre marknaden har tillerkänts s.k. direkt effekt.

Innebörden av direkt effekt är att enskilda kan åberopa de individuella rättigheter och skyldigheter, som direkt effekt kan ge upphov till, inför nationella domstolar och myndigheter.14

10_{Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, art. 26.1.}

11_{Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4., [omarb. och uppdaterade] uppl., Norstedts}

juridik, Stockholm, 2010, s. 232, och FEUF art. 3.3.

12_{FEUF art. 26.2.}

13_{Bernitz, Kjellgren, s. 232.} 14_{Ibid. s. 84.}

(12)

2.3 Den fria rörligheten för tjänster

Med tjänst avses, enligt art. 57 FEUF, verksamhet

a) av industriell natur, b) av kommersiell natur, c) inom hantverk, d) inom fria yrken.15

Inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom EU skall förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten.16

Reglerna om fri rörlighet för tjänster har vissa likheter med etableringsfriheten, eftersom båda bygger på principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet. Det finns dock väsentliga skillnader dem emellan. Etablering bygger på en varaktig närvaro, där företaget är integrerat i värdlandets ekonomi och samhälle. Det gör att nationella regler har en större genomslagskraft vad gäller etableringsfriheten. För den fria rörligheten av tjänster gäller att tillhandahållandet av tjänsten sker temporärt och på ett mindre varaktigt sätt än etableringen, dvs. tjänsteutövaren är vanligtvis inte baserad i den medlemsstat där tjänsten utförs. För att den fria rörligheten av tjänster skall upprätthållas, krävs att den tillfälliga tjänstegivaren inte skall behöva uppfylla alla de krav som uppställts i värdlandet för de redan nationellt etablerade företagen.17

Till skillnad mot den fria rörligheten för varor, är förverkligandet av den fria rörligheten för tjänster på den inre marknaden inte lika harmoniserad. Således existerar fortfarande omfattande hinder på området, vilka har försökts avhjälpas genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (nedan kallat Tjänstedirektivet).18 I Tjänstedirektivet föreskrivs att medlemsstaterna skall respektera tjänsteleverantörernas rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat än den

15_{FEUF art. 57.} 16_{FEUF art. 56.1.}

17_{Bernitz, Kjellgren, s. 274, 276.} 18_{Ibid. s. 288.}

(13)

där de är etablerade.19_{Vidare får medlemsstaterna inte begränsa friheten att tillhandahålla}

tjänster.20

För att främja den ekonomiska tillväxten och skapa nya arbetstillfällen inom EU, är en konkurrenskraftig tjänstemarknad avgörande. Som tidigare nämnt finns ett stort antal svårigheter som hindrar tjänsteleverantörer från att växa över de nationella gränserna och dra full nytta av den inre marknaden, varför Europaparlamentet och Europeiska unionens råd har antagit Tjänstedirektivet.21 I art. 14 i Tjänstedirektivet har en s.k. svart lista över otillåtna nationella inskränkande krav upprättats, för att göra det möjligt för tjänsteleverantörer att växa över de nationella gränserna.22 Den svarta listan innefattar bland annat förbud mot ”[…]

diskriminerande krav som direkt eller indirekt grundar sig på nationalitet eller, i fråga om företag, platsen för dess säte”23.

19_{Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre}

marknaden, art 16.1.

20_{Ibid. art. 16.2.}

21_{Ibid. skäl 2 i ingressen.} 22_{Bernitz, Kjellgren, s. 289.}

(14)

3. Territoriell rättighet

3.1 Inledande kommentar

I kapitlet behandlas begreppet territoriell rättighet, genom att förklara dess innebörd. Det ges även en redogörelse för hur svensk- respektive EU-rätt påverkar den territoriella upphovsrätten.

3.2 Allmänt

Upphovsrätten är en balans mellan å ena sidan rättighetshavarens intressen och å andra sidan den enskilde och det allmännas intressen, där det i URL föreskrivs om upphovsrättens yttersta gränser.24 Enligt 8 kap. 60 § URL tillämpas lagen på

1. verk av den som är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige, 2. verk som först utgivits i Sverige eller samtidigt i Sverige och utom riket, 3. filmverk vars producent har sitt säte eller sin vanliga vistelseort i Sverige,

4. här uppfört byggnadsverk,

5. konstverk som utgör del av här belägen byggnad eller på annat sätt är fast förenat med marken.25

Av lagens ordalydelse kan utläsas att det upphovsrättsliga skyddet som URL ger, endast omfattar skydd i Sverige. Huvudregeln i den svenska upphovsrättslagstiftningen är sålunda att den inte ger skydd mot att utomstående utomlands fritt kopierar eller efterbildar det i Sverige skyddade verket, och tillgodogör sig efterbildningen ekonomiskt där.26

Oavsett typ av immateriell rättighet, gäller för samtliga att de är exklusiva, nationella rättigheter. Det är således fråga om en territoriell rättighet som endast är skyddad i det land där rättigheten är utfärdad. 27 Det understryks ytterligare i art. 5(3) i Bernkonventionens skydd för litterära och konstnärliga verk, som stadgar att skydd för verket i ursprungslandet skall regleras av nationell lagstiftning.28 Bernkonventionen är mer än 100 år gammal men har reviderats ett flertal gånger, den senaste versionen är från år 1971. Konventionen bygger på

principen om nationell behandling, vilket innebär att medlemsländerna skall kunna erbjuda de

24_{Ds. 2007:29, Musik och film på internet – hot eller möjlighet? s. 42, 240.} 25_{8 kap. 60 § URL.}

26_{Bernitz, Ulf, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens: [upphovsrätt, patent, mönster, varumärken, namn,}

firma, otillbörlig konkurrens], 13., omarb. uppl., Jure, Stockholm, 2013, s. 11.

27_{Danowsky, Axhamn, s. 23.}

(15)

som tillhör ett annat medlemsland ett, i princip, minst lika omfattande rättskydd som medlemslandet erbjuder för dess egna medborgare. Bernkonventionen bygger även på

principen om minimiskydd. Det är relativt omfattande regler som föreskriver om den lägsta

skyddsnivå som medlemsländernas lagstiftning skall upprätthålla för de som tillhör ett annat medlemsland.29

Till skillnad från immateriella rättigheter har Internet inga gränser, dvs. Internet är transnationellt. Internet fungerar och existerar sålunda över gränser i en enda stor global miljö. Vad gäller särskilt för upphovsrätten, spelar den en stor roll i den gränslösa miljö som råder på Internet. Det beror på att det idag finns ett flertal tjänster på Internet som erbjuder

streaming av både musik, filmer, tv-program, etc. Således kan konstateras att den territoriella

rättighet som upphovsrätten innebär, är och kommer att förbli lätt att inkräkta på i en sådan miljö som Internet där det inte finns några tydliga nationsgränser.30

3.3 Territoriell rättighet och EU

Den tekniska utvecklingen har resulterat i att det går att utnyttja upphovsrättsligt skyddade verk i en allt större omfattning än tidigare. Det är idag möjligt att kopiera och överföra verk mellan personer genom användning av digital teknik och globala nätverk. Till följd av det har Europaparlamentet lagt ned mycket arbete på att uppnå en lagstiftning som är enhetlig för medlemsländerna för att de skall arbeta utifrån likartade konkurrensbetingelser, och för att främja företagens konkurrenskraft inom EU i förhållande till andra länder som exempelvis USA och Japan. För att skapa en harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning inom EU, införlivades därför bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (nedan kallad Infosocdirektivet), som i svensk rätt införlivades den 1 juli 2005. Ett bakomliggande syfte med Infosocdirektivet var dessutom att införliva de internationella bestämmelser som återfinns i WIPO-fördraget om upphovsrätt (WCT) och i WIPO-fördraget om framföranden och fonogram (WPPT), där WIPO är Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten.31

29_{Bernitz, s. 13.}

30_{Danowsky, Axhamn, s. 23.} 31_{Ds. 2007:29, s. 31-32.}

(16)

Ett av EU:s grundläggande syften är, som tidigare nämnt, att upprätthålla en inre marknad för

de fyra friheterna. Eftersom upphovsrätten (och samtliga övriga immateriella rättigheter) är

en territoriell rättighet, medför det konkurrensbegränsningar och kan verka handelshindrande genom att det försvårar för den fria rörligheten för varor och tjänster över nationsgränserna inom EU. Om det blir aktuellt för ett visst verk att utnyttjas över nationsgränserna, kan det medföra negativa effekter ur en integrationssynpunkt eftersom verk skyddas i vissa EU-länder men inte i andra, samt att skyddets räckvidd kan skilja sig åt mellan länderna. Olikheterna resulterar i att det blir svårare att upprätthålla en enhetlig inre marknad som dessutom kan sneddriva företagens konkurrensförutsättningar.32

Enligt den s.k. subsidiaritetsprincipen, även kallad närhetsprincipen, finns det möjlighet för EU-rätten att inverka på den nationella upphovsrätten, vilket föreskrivs i art. 5.3 FEUF. Av artikelns ordalydelse kan utläsas att EU skall, på de områden där den inte har exklusiv befogenhet, vidta en åtgärd för det fall den planerade åtgärden kan uppnås bättre på EU-nivå än genom den nationella lagstiftningen i medlemsländerna. Möjligheterna till att inverka på den nationella upphovsrätten är dock begränsade, vilket emellertid i sig kan ses som ett hinder av EU-organens frihet att utvidga sin regleringsmakt utanför det område där det kan förekomma konkurrensstörningar och handelshinder inom EU.33

32_{Bernitz, s. 19.}

(17)

4. Individuell- och kollektiv rättighetsförvaltning

4.1 Inledande kommentar

I kapitlet ges en allmän redogörelse för skillnaderna mellan individuell- och kollektiv förvaltning. Det ges även en kort redogörelse för hur den kollektiva förvaltningen av upphovsrätt på musikområdet ser ut i Sverige idag.

4.2 Allmänt

I regel förutsätter användning av upphovsrättsligt skyddat material tillstånd från upphovsmän och andra rättighetshavare. För det fall upphovsmannen har gett tillstånd till användning av dennes verk, är upphovsmannen berättigad till en rimlig ersättning för användningen vilket stadgas i 5 kap. 47 § URL. För att bevaka sina rättigheter, kan rättighetshavaren välja mellan individuell eller kollektiv förvaltning av sina rättigheter. Individuell förvaltning innebär att rättighetshavaren själv verkar på marknaden, exempelvis genom att ge tillstånd att använda sitt verk eller alster. Individuell förvaltning är vanligt vid primära utnyttjanden, exempelvis inom ramen för ett uppdrags-, förlagsavtal eller en anställning. Däremot kan det vid andra former av utnyttjanden, sekundära utnyttjanden, vara omöjligt för rättighetshavaren att förvalta sina rättigheter individuellt. Exempel på sekundära utnyttjanden är användning av musik till allmänheten via radio- och tv-sändningar eller via nätbaserade tjänster för tillhandahållande av musik. I de här fallen kan det vara svårt för enskilda rättighetshavare att komma fram till villkor för varje enskild användning. För att användningen skall vara tillåten och ge rättighetshavarna ersättning för nyttjandet, har ordningar för kollektiv förvaltning uppstått. För att en användare skall få en bred licens som omfattar många verk, samarbetar normalt rättighetshavarna via sammanslutningar av rättighetshavare.34

Kollektiva förvaltningsorganisationer kan motiveras av ekonomiska skäl i och med att kostnader för förvaltning av rättigheter fördelas mellan många rättighetshavare. Utöver de ekonomiska skälen, fyller organisationerna en funktion som främjare av kulturell mångfald, exempelvis genom att de mindre populära repertoarerna35_{får en möjlighet att få tillträde till}

marknaden. Den kulturella mångfalden är en bidragande faktor till att organisationerna ofta är verksamma endast i ett land, i det land där organisationen är etablerad. En annan faktor som

34_{SOU 2015:47, Betänkande av Utredningen om kollektiv rättighetsförvaltning på upphovsrättsområdet, s.}

71-72.

(18)

är av betydelse för organisationernas lokala närvaro är att upphovsrätten är territoriellt begränsad. Under den senaste tiden har dock ordningar med nationellt baserade organisationer för kollektiv förvaltning ställts inför en rad olika utmaningar i och med att allt fler utnyttjanden av upphovsrättsligt skyddat material sker i en gränsöverskridande Internetmiljö.36

4.2.1 Organisationer för kollektiv förvaltning på musikområdet i Sverige

Det finns tre organisationer i Sverige som bedriver kollektiv förvaltning på musikområdet, STIM, SAMI och IFPI.37 Organisationerna företräder rättighetshavare och ingår avtal med svenska användare.38 De har olika uppgifter och förvaltar olika slag av rättigheter. STIM har som uppgift att förvalta rättigheter till musikaliska verk med tillhörande texter. Rättigheter som utövande konstnärer har på musikområdet förvaltas av SAMI medan IFPI skall förvalta rättigheter som tillkommer ljudproducenter.39

För att en licens skall kunna utfärdas krävs att den kollektiva förvaltningsorganisationen har ett mandat från rättighetshavarna. Mandatet kan se ut och inhämtas på olika sätt. Det kan inhämtas genom avtal med de enskilda rättighetshavarna eller genom att det framgår av de villkor som gäller för medlemskap i organisationen. Även uppföljningen av hur rättigheterna används kan variera. På musikområdet sker uppföljningen genom rapportering från användare där organisationerna har välutvecklade register över rättighetshavarna.40

Rapporteringen spelar sedan en roll för betalningen av ersättning till rättighetshavarna. Fördelningen sker utifrån samma kriterier gentemot samtliga rättighetshavare. Om fördelningen skall baseras på den faktiska användningen krävs en välfungerande rapportering. Om så inte är fallet, fördelas ersättningen med utgångspunkt i en analogi, exempelvis ett statistiskt underlag.41

För att en kollektiv förvaltningsorganisation skall kunna säkerställa att rättighetshavarna inkasserar den ersättning de är berättigade till, förekommer representationsavtal genom s.k. ömsesidighetsavtal mellan svenska kollektiva förvaltningsorganisationer och dess utländska motsvarigheter inom EU. Syftet med ömsesidighetsavtal är att de nationella organisationerna 36_{SOU 2015:47, s. 72-73.} 37_{Ibid. s. 73.} 38_{Prop. 2015/16:181, s. 28.} 39_{SOU 2015:47, s. 73.} 40_{Prop. 2015/16:181, s. 28.} 41_{Ibid. s. 28–29.}

(19)

bevakar varandras rättigheter i respektive land och inkasserar ersättningen från användarna. Den inkasserade ersättningen överförs därefter till respektive lands organisation som delar ut ersättningen till upphovsmännen.42_{Se mer om ömsesidighetsavtal i avsnitt 6.3.}

(20)

5. Direktivet om kollektiv förvaltning och lagen om kollektiv

förvaltning

5.1 Inledande kommentar

Kapitlet behandlar lagen om kollektiv förvaltning och direktivet om kollektiv förvaltning, där de grundläggande skälen till förslaget och förhållandet mellan direktivet och den nya lagen beskrivs.

5.2 Allmänt

Den tekniska utvecklingen har inneburit en rad olika nya utmaningar vad gäller upphovsrätten. Ett exempel på de utmaningar som den tekniska utvecklingen har inneburit är de tjänster som de kollektiva förvaltningsorganisationerna erbjuder genom att tillhandahålla stora mängder upphovsrättsligt skyddat material. I ett försök att bemöta de nya utmaningarna, föreslog regeringen i prop. 2015/16:181 att införa en helt ny lag, lagen om kollektiv förvaltning, som trädde ikraft den 1 januari 2017. Lagen bygger på direktivet om kollektiv förvaltning.43

5.3 Direktivet om kollektiv förvaltning

Att Europaparlamentet och rådet har utfärdat ett direktiv innebär att medlemsländerna inom EU måste införliva det i sin nationella lagstiftning. Direktivet riktar sig således inte till enskilda, utan till medlemsländerna. Det är dock upp till varje medlemsland att bestämma form och tillvägagångssätt för hur direktivet skall implementeras i den nationella lagstiftningen. Resultatet av det är att lagstiftningen kan skilja sig väsentligt mellan olika medlemsländer trots att lagstiftningarna bygger på samma direktiv.44

Direktivet om kollektiv förvaltning har två huvuddelar, allmänna bestämmelser om kollektiva förvaltningsorganisationernas verksamhet och bestämmelser om gränsöverskridande licensiering av musik. Direktivet har som mål att den kollektiva förvaltningen skall fungera på ett bra och effektivt sätt inom EU och att gränsöverskridande licensiering av musik skall göras lättare mellan medlemsstaterna.45

43_{Prop. 2015/16:181, s. 1.} 44_{Bernitz, Kjellgren, s. 32.} 45_{Prop. 2015/16:181, s. 30.}

(21)

Direktivets första avdelning behandlar allmänna bestämmelser om direktivets syfte och tillämpningsområde. Dessutom behandlas vissa grundläggande definitioner i direktivets art. 3a. Definitionen av en kollektiv förvaltningsorganisation innehåller ett krav på att en organisation som sitt enda eller huvudsakliga syfte skall förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare.46 I och med kravet i definitionen, avgränsas tillämpningsområdet för många av direktivets bestämmelser. 47 Tillämpningsområdet för direktivet avgränsas ytterligare genom att det endast omfattar kollektiva förvaltningsorganisationer inom EU.48

Den andra avdelningen i direktivet om kollektiv förvaltning innehåller generella normer för de kollektiva förvaltningsorganisationernas förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter. Avdelningen behandlar förhållandet mellan organisationerna, dess medlemmar och andra rättighetshavare, exempelvis förutsättningar för medlemskap, licensiering och rapporteringsskyldighet för användarna samt krav på insyn och rapportering.49

Kriterier för bedrivande av gränsöverskridande licensiering av musikaliska verk på nätet på den inre marknaden tas upp i direktivets tredje avdelning. För att organisationerna skall få bedriva sådan licensiering, krävs att de har tillräckliga resurser för att på ett effektivt och öppet sätt ha möjlighet att hantera de uppgifter som behövs för utnyttjandet.50 Det ställs särskilda krav på organisationernas fakturering, inkassering och fördelning av rättighetsintäkterna.51_{Bestämmelser om att en organisation kan fatta beslut att inte utfärda}

gränsöverskridande licenser behandlas också i avdelningen. En organisation som inte själv uppfyller kraven för gränsöverskridande licensiering kan dock under vissa villkor begära att en annan organisation skall förvalta dess repertoar. I det fallet uppstår ett representationsavtal mellan organisationerna.52 Vidare har rättighetshavarna även under vissa villkor rätt att utfärda licenser för sina egna rättigheter.53

Bestämmelser om säkerställande av efterlevnad av övriga bestämmelser i direktivet behandlas i fjärde avdelningen. Förfarandet för klagomål och tvistlösning är en av frågorna som tas upp. Det finns även bestämmelser om att vissa typer av tvister kan bli föremål för ett oberoende

46_{Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU, art. 3a.} 47_{SOU 2015:47, s. 99.} 48_{Prop. 2015/16:181, s. 30.} 49_{SOU 2015:47, s. 99-100.} 50_{Ibid. s. 100.} 51_{Prop. 2015/16:181, s. 31.} 52_Ibid. 53_{SOU 2015:47, s. 100.}

(22)

och opartiskt förfarande för alternativ tvistlösning. I fjärde avdelningen föreskrivs att medlemsstaterna skall utse behöriga myndigheter med befogenheter att ta emot klagomål och uttalanden om överträdelser. Myndigheterna har även till uppgift att tillhandahålla effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner samt åtgärder om medlemsstaterna inte följer reglerna.54

Den femte och sista avdelningen innehåller slutbestämmelser. Där anges exempelvis när direktivet träder i kraft och när medlemsstaterna senast skall ha implementerat direktivet.55

5.3.1 Utgångspunkter för genomförandet av direktivet om kollektiv förvaltning

I och med direktivet om kollektiv förvaltning, har lagen om kollektiv förvaltning införts. Lagen tillämpas på samtliga juridiska personer som uppfyller förutsättningarna för att vara en kollektiv förvaltningsorganisation, vilket regleras i art. 3a i direktivet om kollektiv förvaltning och 1 kap. 4 § 3p. lagen om kollektiv förvaltning. I viss utsträckning tillämpas lagen även på oberoende förvaltningsorganisationer och enheter som direkt eller indirekt ägs eller kontrolleras av en kollektiv förvaltningsorganisation. Lagen inleds i 1 kap. med en bestämmelse som anger dess syfte och särskilda krav på de kollektiva förvaltningsorganisationerna. Syftet med lagen är att säkerställa att kollektiva förvaltningsorganisationer förvaltar upphovsrätt och närstående rättigheter på ett korrekt sätt.56

5.3.1.1 Skälen till förslaget

Direktivet om kollektiv förvaltning innehåller ett omfattande regelverk för kollektiva förvaltningsorganisationer, bestämmelser som tidigare inte har haft en motsvarighet i svensk rätt. I prop. 2015/16:181, ansåg regeringen att direktivet om kollektiv förvaltning skall genomföras genom att bestämmelserna kan åberopas av enskilda i tvister. Det innebar att bestämmelserna var tvungna att genomföras i lag. Frågan var dock om bestämmelserna skulle tas in i befintlig lagstiftning eller om en helt ny lag skulle införas. Stora delar av bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltning ligger nära associationsrätten, exempelvis vad gäller bestämmelser om medlemskap och bestämmelser som ålägger avtalsparter skyldigheter inom ramarna för avtalsförhållandet. Bestämmelser med anknytning till upphovsrätt finns redan i URL, exempelvis bestämmelser om krav som ställs på

54_{SOU 2015:47, s. 100-101.} 55_{Ibid. s. 101.}

(23)

organisationer som utfärdar gränsöverskridande licenser för musik. Regeringen ansåg därmed att direktivet om kollektiv förvaltning inte hade en självklar plats i någon befintlig lagstiftning, vilket resulterade i att samtliga bestämmelser om kollektiv förvaltning av upphovsrätt samlades i en ny lag, lagen om kollektiv förvaltning.57

Angående de bestämmelser som ligger nära associationsrätten, innebär det att de kollektiva förvaltningsorganisationerna måste tillämpa både den nya lagen och befintlig associationsrättslig lagstiftning. De nya bestämmelserna kommer i vissa fall att gå före eller utöver den befintliga lagstiftningen.58

5.3.1.2 Förhållandet mellan direktivet om kollektiv förvaltning och lagen om kollektiv förvaltning

Enhetliga regler för kollektiva förvaltningsorganisationers verksamhet inom EU skall åstadkommas genom direktivet om kollektiv förvaltning. I och med att medlemsstaterna endast getts ett begränsat utrymme att anpassa direktivet till nationell rätt, måste det genomföras genom nya bestämmelser i den utsträckning bestämmelserna inte redan finns i gällande rätt. Medlemsstaterna har inte en möjlighet att välja ett mer begränsat genomförande av direktivet, dock finns det inte anledning att gå längre än vad direktivet kräver.59

Vid införandet av lagen om kollektiv förvaltning var utgångspunkten i Sverige att de nya bestämmelserna skall vara nära anslutna till direktivet om kollektiv förvaltning. Anledningen var för att minska risken för att bestämmelserna skulle kunna anses vara oförenliga med tolkningen av direktivet. Om direktivet ger tolkningsutrymme, har samma utrymme getts i de svenska bestämmelserna. Det innebär dock inte att bestämmelserna har införts ordagrant. Strukturen och den språkliga utformningen i bestämmelserna har däremot anpassats till svenska förhållanden.60

Direktivet innehåller ett stort antal definitioner vilka inte uttryckligen har införts i svensk lag. För det fall det har framstått som nödvändigt har sådana definitioner dock införts.61

57_{Prop. 2015/16:181, s. 32-33.} 58_{SOU 2015:47, s. 116.} 59_{Prop. 2015/16:181, s. 33.} 60_Ibid. 61_{Ibid. s. 33–34.}

(24)

5.4 Lag om kollektiv förvaltnings tillämpningsområde

5.4.1 Kollektiva förvaltningsorganisationer

I prop. 2015/16:181, anförde regeringen att lagen skall gälla för kollektiv rättighetsförvaltning och kollektiva förvaltningsorganisationer. Vissa av bestämmelserna skall även tillämpas på oberoende förvaltningsorganisationer.62

Direktivet om kollektiv förvaltning behandlar kollektiva förvaltningsorganisationer och dess verksamhet, samt förhållandet till användare och rättighetshavare. En kollektiv förvaltningsorganisation är en organisation som genom lag eller överlåtelse, licens eller annat avtal, har tillstånd att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare. Det skall sålunda vara fråga om kollektiv förvaltning av rättigheter. Vad som avses med enda eller huvudsakliga syfte är inte fastställt i direktivet om kollektiv förvaltning, det framstår däremot som naturligt att utgå från organisationens faktiska verksamhet.63

För att en organisation skall anses vara en förvaltningsorganisation krävs således att den ägnar sig åt förvaltning av upphovsrätt eller närstående rättigheter. De omfattar inte endast upphovsrättslig ensamrätt, utan även rätten till ersättning, exempelvis privatkopieringsersättning och följerättsersättning. Normalt ägnar sig en kollektiv förvaltningsorganisation åt utfärdande av licenser till användare, granskning av hur rättigheterna används och inkassering samt fördelning av ersättning, etc. För att en organisation skall anses som en kollektiv förvaltningsorganisation måste den däremot inte ägna sig åt alla uppräknade uppgifter. Dessutom är utövandet av en eller flera sådana uppgifter inte i sig avgörande. Organisationen skall istället hantera rätt eller rättigheter till ersättning, och följaktligen i någon mån förfoga över rätten eller rättigheterna. Det uppdrag som organisationen har kan följa av avtal eller lag. Slutligen måste organisationen vara ägd eller kontrollerad av dess medlemmar eller vara ideellt organiserad.64

62_{Prop. 2015/16:181, s. 35.} 63_{Ibid. s. 36-37.}

(25)

5.4.2 Rättighetshavare och användare

Direktivet om kollektiv förvaltning är även tillämpligt för rättighetshavare och användare. I och med direktivet tillförsäkras rättighetshavarna vissa rättigheter mot de kollektiva förvaltningsorganisationerna, medan användarna har både rättigheter och skyldigheter.65

Enligt direktivet är en rättighetshavare en person eller en enhet som har rätt till en del av rättighetsintäkterna i och med innehavet av upphovsrätt eller närstående rättigheter. En användare är däremot en person eller en enhet som ägnar sig åt verksamhet vilken kräver tillstånd från rättighetshavare eller som ger rättighetshavare rätt till ersättning. Användarens nyttjande eller agerande ger sålunda upphov till ersättningen som rättighetshavaren får.66 5.4.3 STIM:s synpunkter på lagen om kollektiv förvaltning

STIM är den organisation som huvudsakligen berörs av det nya regelverket om gränsöverskridande licensiering av musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden. Organisationen har yttrat att 11 kap. i lagen om kollektiv förvaltning kan medföra att fler leverantörer av musiktjänster kommer att kunna etableras inom EU i och med att organisationen kan förhandla om licenser med färre organisationer jämfört med tidigare. Det kommer i sin tur innebära att mångfalden i utbudet kommer att påverkas positivt. Vidare menar STIM att regelverket även kommer att leda till en ökad effektivitet när det kommer till rapportering och fakturahantering. Dessutom kommer färre problem gällande felaktig eller ej uppdaterad information om den repertoar organisationerna representerar att uppstå. En effektivare och mer precis förvaltning kommer att komma rättighetshavarna tillgodo i och med effektivitetsvinster. Det nya regelverket kan även ge en möjlighet för mindre tilltalande repertoarer att komma in på den europeiska marknaden.67

Enligt STIM kommer lagen om kollektiv förvaltning att vara gynnsam för anslutna och medlemmar. Lagen innebär ett mer likformat regelverk för kollektiva förvaltningsorganisationer inom EU. Vissa delar i lagen om kollektiv förvaltning kommer dock att vara utmanande för marknaden att anpassa sig till eftersom direktivet kan

65_{Prop. 2015/16:181, s. 43.} 66_{Ibid. s. 43–44.}

(26)

implementeras på olika sätt i olika medlemsländer för att vara anpassade till medlemsstaternas egen marknad och organisationerna som är verksamma där.68

68_{STIM, https://www.stim.se/sv/om-upphovsratt/nya-lagen-om-kollektiv-forvaltning-av-upphovsratt (hämtad}

(27)

6. Gränsöverskridande licensiering av musik

6.1 Inledande kommentar

I följande kapitel ges en allmän redogörelse för vad gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk är och skälen till varför Europaparlamentet och rådet har valt att reglera det i den tredje avdelningen i direktivet om kollektiv förvaltning. Det ges även en beskrivning av hur tredje avdelningen har implementerats i svensk rätt i lagen om kollektiv förvaltning.

6.2 Allmänt

I kommissionens rekommendation påpekades problematiken kring att det idag finns en ny generation kommersiella användare på nätet som utnyttjar musikaliska verk till följd av den tekniska utvecklingen.69 För att de kommersiella användarna skall kunna erbjuda och utnyttja musikaliska verk på nätet krävs att de införskaffar licens för var och en av rättigheterna, vilka kan förvaltas kollektivt eller individuellt.70 Eftersom upphovsrätten är begränsad till ett särskilt territorium, dvs. en territoriell rättighet, krävs således att de kommersiella användarna förhandlar med de kollektiva rättighetsförvaltarna i var och en av medlemsstaterna för varje rättighet som omfattas av utnyttjandet.71 Kommissionens råd i rekommendationen var därför att upprätthålla en licensieringspolitik för de kommersiella användarna som är anpassad till den gränslösa Internetmiljön, med licenser som omfattar flera länder genom att införa ett licensieringssystem.72

I direktivet om kollektiv förvaltnings skäl (39), framgår att kommissionens rekommendation inte kan anses ha varit ”[…] tillräcklig för att uppmuntra till omfattande gränsöverskridande

licensiering av näträttigheter för musikaliska verk eller för att möta de särskilda krav som gäller för gränsöverskridande licensiering”73. Syftet med direktivet om kollektiv förvaltning är därför att tillhandahålla en uppställning regler som skall effektivisera hanteringen vid

69_{Kommissionens rekommendation 2005/737/EG av den 18 maj 2005 om kollektiv gränsöverskridande}

förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet, skäl 4 i ingressen.

70_{Ibid. skäl 6 i ingressen.} 71_{Ibid. skäl 7 i ingressen.} 72_{Ibid. skäl 8 i ingressen.}

(28)

gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk, och fastställa grundläggande villkor för förfarandet.74

I och med att det råder en gränslös Internetmiljö är varje Internetanvändare en potentiell inkräktare på upphovsrättsskyddat material. Upphovsrätten var till en början inte utformad utifrån individuella användares perspektiv, utan utformades utifrån professionella författares och förlags samt professionella användare såsom biblioteks och lärares perspektiv.75 Huvudtypen av användare av upphovsrättsligt skyddat material på Internet idag är on

demand-användare76, vilka potentiellt sett kan streama eller ladda ned upphovsrättsligt skyddat material under en begränsad period för att kunna tillgodogöra sig materialet och sedan sälja det vidare.77

Gränsöverskridande licensiering innefattar en rad olika rättsliga aspekter. I 1 kap. 2 § 1 st. URL, föreskrivs vad som innefattas i upphovsrätten och lyder som följer:

”Upphovsrätt innefattar, med de inskränkningar som föreskrivs i det följande, uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det

tillgängligt för allmänheten, i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik.”78

Uppladdning av material som är upphovsrättsligt skyddat, i syfte att göra det tillgängligt för allmänheten, innebär en typ av framställning av exemplar. Vidare är det endast upphovsmannen som har rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Upphovsmannen har således en förfoganderätt över verket vilken innefattar en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det. Att förfoga över verket innebär i sin tur en exemplarrätt, dvs. att endast upphovsmannen har rätt att framställa exemplar av verket, såvida verket inte är licensierat.79_{Paragrafen bygger på Infosocdirektivets art. 2 och har även vissa}

likheter med ensamrättighetsreglerna i Infosocdirektivets art. 3.1 och 3.2.80_{Art. 3.1}

föreskriver att upphovsmannen har ensamrätt till att överföra verk till allmänheten och rätt till

74_{Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU, skäl 40 i ingressen.} 75_{Danowsky, Axhamn, s. 91.}

76_{Oftast en tjänst som möjliggör för användaren att på begäran se en film eller TV-program eller lyssna på en låt}

beroende på vilken typ av tjänst det är fråga om. Nationalencyklopedin, video-on-demand. http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/video-on-demand (hämtad 2017-04-04).

77_{Danowsky, Axhamn, s.102-103.} 78_{1 kap. 2 § 1 st. URL.}

79_{Danowsky, Axhamn, s. 103.}

(29)

att tillåta eller förbjuda annan att överföra verket till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg.81

6.3 Skäl till reglering av gränsöverskridande licensiering av musikaliska

verk

Upphovsrättens territorialitet har inneburit att det har funnits och finns ett behov av att lokalt övervaka den användning av upphovsrättskyddade verk som sker. Eftersom Internet är en gränslös online-miljö, har synen idag förändrats vad gäller kollektiv förvaltning som omfattar flera territorier. Det traditionella systemet med territoriell licensiering kombinerat med ömsesidighetsavtal med exklusivitetsvillkor, dvs. att organisationerna åtagit sig att förvalta varandras rättigheter på det egna territoriet, menar kommissionen i sin rekommendation har hämmat utvecklingen för lagliga nätbaserade tjänster som tillhandahåller musik. I en

online-miljö kan övervakningen av användningen av upphovsrättsligt skyddat material ske

elektroniskt på distans, vilket innebär att det inte krävs en lokal närvaro. I och med att det råder en fri rörlighet för tjänster på den inre marknaden, har kommissionen framhållit i sin rekommendation att det finns möjlighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att tillhandahålla sina tjänster på fler territorier än där de redan är etablerade.82

De ömsesidighetsavtal som tidigare förekom mellan olika kollektiva

förvaltningsorganisationer, innebar en exklusivitet för det fall åtagandet från organisationen innebar en ensamrätt att förvalta rättigheten på det egna territoriet. Sådana avtal har i praxis från dåvarande EG-domstolen ansetts innebära konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för såväl ömsesidig förvaltning av rättigheter som licensiering till användare, varför art. 29.1 i direktivet om kollektiv förvaltning föreskriver att sådana representationsavtal inte skall vara av exklusiv karaktär.83 Art. 29.1 lyder som följer:

”Medlemsstaterna ska se till att varje representationsavtal mellan kollektiva

förvaltningsorganisationer genom vilka en kollektiv förvaltningsorganisation ger en annan kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att utfärda gränsöverskridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk i sin egen musikrepertoar inte är av exklusiv karaktär. Den

81_{Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter}

av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, art. 3.1.

82_{SOU 2015:47, s. 353-354.} 83_{Ibid. s. 377.}

(30)

organisation som fått tillstånd ska förvalta dessa näträttigheter på icke-diskriminerande basis.”84

På grund av den tekniska utvecklingen, har det förekommit en viss osäkerhet bland aktörerna på marknaden huruvida det är möjligt för kollektiva förvaltningsorganisationer att bedriva gränsöverskridande verksamhet. Vissa medlemsstater har i sin nationella lagstiftning uppställt ett antal villkor för att få bedriva kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Villkoren har även tillämpats på organisationer som är etablerade i en annan medlemsstat. Det har i vissa fall inneburit att endast en organisation har varit behörig att bedriva kollektiv förvaltning på ett visst territorium. Det har även fått visst stöd i EU-rättspraxis.85

I mål C-351/12 av den 27 februari 2014, fastslog EU-domstolen i en dom i nära anslutning till att direktivet om kollektiv förvaltning antogs, att en nationell lagstiftning som ”[…] hindrat

en användare av skyddade verk från att åtnjuta tjänster som tillhandahålls av en kollektiv förvaltningsorganisation i en annan medlemsstat, inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att skydda upphovsrätten”86. Bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster på den inre marknaden, som regleras i FEUF och i Tjänstedirektivet, skall således tolkas som att ”[…] de inte utgör hinder för nationell lagstiftning i en medlemsstat av (åtminstone vissa

delar av) rätten till överföring till allmänheten till vissa skyddade verk förbehålls en enda upphovsrättsorganisation på ett sådant sätt att en användare av verken hindras från att använda sig av tjänster som tillhandahålls av en upphovsrättsorganisation i en annan medlemsstat”87_{. För att en sådan begränsning, som i sig är en inskränkning i den fria}

rörligheten för tjänster, i form av att medlemsländerna kan uppställa särskilda villkor för att de kollektiva förvaltningsorganisationerna skall vara berättigade till att utfärda gränsöverskridande licenser krävs att det kan motiveras av tvingande skäl av allmänintresse.88 För att det skall vara fråga om tvingande skäl av allmänintresse krävs att inskränkningen är nödvändig och proportionerlig till dess syfte.89

I direktivet om kollektiv förvaltning, stadgas i direktivets art. 23 följande:

84_{Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU, art. 29.1.} 85_{SOU 2015:47, s. 355.}

86_{Mål C-351/12, begäran om förhandsavgörande från Krajský soud v Plzni, p. 78.} 87_{Ibid. p. 91.}

88_{Ibid. p 70.}