ÖREBRO UNIVERSITET VT 2008 Institutionen för beteende- social- och rättsvetenskap
Juristprogrammet, T6
Självständigt juridiskt arbete, 15hp Författare: Ylva Wessman
Brottskonkurrens
–
Sammanfattning
Konkurrensreglerna utgör en del av det svenska straffrättsliga systemet och utvecklingen av dessa regler har pågått parallellt med övrig straffrättslig utveckling, främst sedan införandet av SL 1865. Konkurrensreglerna påverkar i hög grad hur brottsliga gärningar bedöms och straffas. Ändå finns det relativt lite skrivet och reglerat i svensk doktrin, förarbeten och författning.
Om domstolen vid bedömning av en viss händelse kommer fram till att flera brott har begåtts och att inga andra möjliga lösningar finns i lag eller praxis, skall den åtalade dömas till gemensamt straff för flera begångna brott och situationen är alltså sådan att den dömde döms i vad som kallas brottskonkurrens; ett gemensamt straff för flera brott.
Jareborg och Leijonhufvud är överens om grundproblemet med konkurrensläran, nämligen att den ledning rättstillämparen får i förarbeten och motivvutalanden är allt för liten. Riskerna de ser är också relativt lika och det är främst att konkurrensfrågor, på grund av ovan nämnda svårigheter, i allt för låg utsträckning behandlas i svenska domstolar och att risken för ojämn rättstillämpning och dålig förutsägbarhet därmed får anses stiga. Gällande terminologi och metod däremot skiljer sig deras åsikter åt och det tydligaste exemplet rör subsidiaritetsklausuler och huruvida dessa över huvudtaget skall räknas till konkurrensläran eller inte.
Abstract
The rules of competition constitues a part of the Swedish system of criminal law and the development of those rules have run parallel to the development of the system as a whole; principally since the introduction of The Swedish Penal Code in 1865. The rules of competition do have a great impact on the judgements and punishments of criminal actions; in spite of that not much is written about it in the doctrine nor regulated in law.
If the court finds that more than one crime have been committed and that neither the law or the established practice gives any other solution, the person charged should be sentenced to one joint punishment for all his crimes. He has been sentenced in what is in Swedish called
brottskonkurrens; competition of crimes’.
The two Swedish professors of law Mr Nils Jareborg and Ms Madeleine Leijonhufvud agree that the fundamental problem with the rules of competiton is that the guidance that the judges get from the practice on issues of competition is too weak. Mr Jareborg and Ms Leijonhufvud also agree on the risks following this lack of guidance; These are mainly that the courts won’t deal with rules of competition and that, as a reasult of the above, unequal judgements may be the consequence. On the contrary, they are not in agreement on the terminology nor the methods of the rules of competition. The most obvious example of this disagreement is their opposite views on whether the rules of subsidiary should be seen as a part of the rules of competition or not.
Innehåll Innehåll 1 Inledning... 1 1.1 Syfte ... 1 1.2 Frågeställning ... 1 1.3 Avgränsning ... 1 1.4 Metod... 1 1.5 Förkortningar ... 1 2 Bakgrund, teori... 2
2.1 Brott, ansvar och straff ... 2
2.2 Allmänt om konkurrensläran inom svensk straffrätt... 3
2.3 Historisk tillbakablick... 4
2.3.1 Allmän svensk straffrättslig historia ... 4
2.3.2 Svensk konkurrensrättslig historia ... 5
3 Konkurrenslärans olika delar ... 5
3.1 Konkurrenslärans rättspolitiska grund ... 6
3.2 Regel- eller lagkonkurrens jämfört med gärningskonkurrens ... 6
3.2.1 Regel- eller lagkonkurrens ... 6
3.2.2 Gärningskonkurrens ... 7
3.3 Specifikt om begreppet brottskonkurrens ... 8
3.4 Något kort om ideal- och realkonkurrens... 8
3.5 Något kort om påföljdskonkurrens ... 9
4 Jareborgs uppfattning ... 9
4.1 Teorier i korthet ... 9
4.2 Jareborgs algoritm över grunddragen i konkurrensläran ... 11
4.3 Slutsatser ... 12
5 Leijonhufvuds uppfattning ... 13
5.1 Teorier i korthet ... 13
5.2 Slutsatser ... 14
6 Exemplifiering med hjälp av vissa brott... 15
6.1 Snatteri ... 15
6.2 Rån... 15
6.3 Förskingring ... 15
6.4 Barnpornografibrott ... 15
7 Diskussion och slutsatser ... 16
7.1 Om konkurrensläran i gemen ... 16
7.2 Om brottskonkurrens specifikt... 17
7.3 Om Jareborgs och Leijonhufvuds slutsatser ... 17
7.4 Slutanmärkningar ... 18 Referenser... Litteratur... Artiklar... Bilaga I ... Bilaga II...
1 Inledning
1.1 Syfte
Uppsatsens syfte är att förklara begreppet brottskonkurrens och dess plats i svensk straffrätt samt att kritiskt granska och jämföra de olika uppfattningar som finns i doktrinen gällande brottskonkurrens.
1.2 Frågeställning
Vilka huvudlinjer gällande konkurrensläran i gemen och brottskonkurrens specifikt kan utläsas ur svensk doktrin?
1.3 Avgränsning
Arbetets jämförande del behandlar endast de uppfattningar som professor emeritus Nils Jareborg och professor emerita Madeleine Leijonhufvud redogjort för i diverse arbeten gällande det som inom konkurrensläran i gemen benämns som brottskonkurrens. Att dessa två har olika uppfattningar gällande brottskonkurrens och dessutom var för sig är betydande auktoriteter inom svensk straffrättsdoktrin gör avgränsningen relevant. Avgränsningen är också till viss del motiverad av utrymmesskäl.
Vidare har, också av utrymmes- och tidsskäl, till största delen utelämnats diskussionen om osjälvständiga brottsformer och även det förfaringssätt som ibland används när lagkonkurrens är för handa; nämligen att döma i lagkonkurrens med citering. Upprepningar mellan redogörelserna för konkurrensläran i allmänhet (kapitel 3) och redogörelserna för de båda författarnas teorier (kapitel 4.1 och 5.1) har försökt undvikas, men det är möjligt att det inte lyckats fullt ut. För detta ber jag om ursäkt i förväg.
1.4 Metod
Uppsatsens metod måste med gängse termer sägas vara deduktiv eftersom utgångspunkten tas i en tes som skall bevisas. Tesen för handa är att det föreligger faktiska åsiktsskillnader inom svensk straffrättslig doktrin gällande synen på brottskonkurrens.
Av referenslistan skulle man lätt kunna få uppfattningen att arbetets tyngdpunkt ligger på de åsikter som förs fram av Nils Jareborg, och ett påpekande om att det inte är avsikten kan vara på sin plats. Skillnaderna hänför sig helt enkelt till de båda författarnas olika produktivitet gällande det aktuella ämnet.
1.5 Förkortningar
BrB - Brottsbalk (SFS 1962:700)
EKMR - Europarådets konvention den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
HD - Högsta domstolen
KBrB - Kommentar till Brottsbalken NJA - Nytt Juridiskt Arkiv, avd I
NTfK - Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab
RB - Rättegångsbalk (SFS 1942:740)
RF - Regeringsform (SFS 1974:152)
SL - 1864 års strafflag
SOU - Statens offentliga utredningar
SvJT - Svensk Juristtidning
2 Bakgrund, teori
2.1 Brott, ansvar och straff
Begreppet brott är svårt att ge annat än en formell definition, eftersom vad som anses brottsligt varierar kraftigt i olika kulturer och olika tider. Begreppet används med olika betydelser och kan syfta på såväl en konkret handling som ett mer abstrakt begrepp, en brottstyp.1 Huruvida en gärningsman skall dömas för ett eller fler brott är en vanlig
frågeställning, och vad som måste avgöras i varje konkret fall är vad den brottsbeskrivning som används faktiskt omfattar. Det krävs med andra ord ett svar på frågan Vilket brott
konstituerar den aktuella gärningen eller gärningarna?
Allmänt kan sägas att för kriminalisering gäller att det är vissa typer av gärningar som beläggs med straff i lagstiftningen och vissa personklasser som utpekas som möjliga förövare, detta går att utläsa ur RF 1:2, 1 st. Motsatsen vore således att kriminalisera viss specifik gärning och utpeka vissa specifika personer som möjliga brottslingar, något som vore otänkbart. 2 För
att någon skall kunna dömas för ett visst brott krävs att samtliga de kriterier, de rekvisit eller förutsättningar, som uppställts i straffstadgandet är uppfyllda. För att någon skall kunna hållas ansvarig för ett brott krävs som huvudregel att rekvisiten är täckta av ansvar eller uppsåt; man talar om att brotten har en objektiv och en subjektiv sida. Brister någon av sidorna kan man inte fälla till ansvar i det aktuella fallet.3 Brottsbeskrivningarna är nästan alltid skrivna på så
sätt att envar som uppfyller de aktuella rekvisiten är möjlig gärningsman4
, även om undantag finns i exempelvis BrB kap 21. Man talar i dessa fall om brott som utförs av specialsubjekt. Vad som i varje rättsordning är att anse som ett brott avgörs av den aktuella rättsordningens lagstiftning. I en rättsstat är legalitetsprincipen en av de allra viktigaste principerna, och den innebär att ett straff inte kan dömas ut utan stöd i lag; att analogislut inte kan dras vad gäller straff för brott samt att retroaktiv lagstiftning som huvudregel inte är tillåten inom straffrätten. I Sverige kommer legalitetsprincipen till uttryck i BrB 1:1 och i RF 2:10, samt i EKMR art 7 och benämns ofta med den latinska sentensen nullum crimen sine lege (inget brott utan /stöd i/ lag).
Enligt BrB 1:2 är ett brott som huvudregel en uppsåtlig gärning, och genom att stadga detta i en egen paragraf slipper lagstiftaren upprepa uppsåtskravet i alla brottsbeskrivningar där uppsåt krävs; en uppsåtspresumtion kan sägas föreligga i paragrafen.5
Som anledning till en huvudregel om uppsåt som grund för brott brukar anges att uppsåtet är ett uttryck för skuld och skuld är något som starkt förknippas med straffrättsligt ansvar. Om ouppsåtliga gärningar straffas på samma vis som uppsåtliga sänder rättsväsendet ut felaktiga signaler och kan uppfattas som omoraliskt.6 De uppsåtsformer som idag är i bruk inom svensk straffrätt är
direkt uppsåt, indirekt uppsåt och likgiltighetsuppsåt. Direkt uppsåt är att begå en gärning för
att uppnå något; oavsett om detta något är slutmålet för gärningsmannen eller ett genomgångsled för att nå slutmålet.7
Indirekt uppsåt, å andra sidan, är när den aktuella gärningen i sig inte är målet utan en form av biprodukt.8 Likgiltighetsuppsåtet utvecklades och
1 Holmqvist m fl; Brottsbalken – En kommentar Del I Studentutgåva 5, Norstedts Juridik AB, 2007, s. 1:3 2 Jareborg, Nils; Allmän kriminalrätt Iustus Förlag AB, 2005, s. 28
3 Leijonhufvud, Madeleine och Wennberg, Suzanne; Straffansvar 7u, Norstedts Juridik AB, 2005, s. 32 4 Holmqvist m fl, 2007, s. 2:1 5 ibid, s. 1:12 6 ibid, s. 1:13 7 ibid, s. 1:14 8 ibid, s. 1:15
ersatte det tidigare använda eventuella (hypotetiska) uppsåtet genom två avgöranden i HD9
och innebär att gärningsmannen inser risken för en viss effekt av sitt handlande. Vidare krävs för ansvar att gärningsmannen varit likgiltig för riskens förverkligande och att den inte utgjort ett tillräckligt skäl för honom att avstå från sitt handlande.10 Viktigt är också att skilja de fall
där gärningsmannen litade på att risken inte skulle uppfyllas från de där han verkligen var likgiltig för dess uppfyllande. Undantaget kravet på uppsåt vid brott är straff för oaktsamma handlingar, s k culpösa brott. Exempel på ett oaktsamt brott är brottet vållande till annans död, reglerat i BrB 3:7.
Påföljden för den som döms för ett brott är enligt svensk straffrätt straff eller annan påföljd.11
Straff kan lika lite som brott, så som tidigare nämnts, ges annat än en strikt formell definition.
Ett straff kan förklaras som ett lidande som tillfogas en person av en auktoritet (exempelvis staten) på grund av rättviseskäl, därför att hon överträtt en för henne bindande rättsregel.12
Har en domstol kommit fram till att ett brott är förövat skall, om inga särskilda undantag finns stadgade, påföljd alltid utdömas.13 I svensk straffrätt finns två straff utpekade, nämligen böter
och fängelse.14
Det ovan nämnda kan synas vara en självklarhet och är i många fall också just det. Mer komplicerat blir det dock så snart en gärningsman står åtalad samtidigt för flera brott; detta oavsett om det är flera brott mot samma brottsbeskrivning eller flera samtidiga brott mot olika brottsbeskrivningar. Hur skall domstolen resonera och agera i dylika fall? Skall den aktuella gärningsmannen dömas för samtliga sina brott som nämns i stycket ovan, och i så fall, hur avgörs vad straffet blir? Har rättstillämparen en mall att gå efter eller avgörs dylika frågor utifrån tillfälle till tillfälle?
Dessa ovan nämnda frågor är vad som avgörs genom den s k konkurrensläran, med alla dess inriktningar och utvikningar, och är det som i vissa delar skall behandlas i förevarande arbete.
2.2 Allmänt om konkurrensläran inom svensk straffrätt
För att reglering och tillämpning av straffrättsliga konkurrensfrågor skall komma ifråga krävs alltså som vi sett ovan att flera brott är förövade15; det vill säga mer faktiskt att rekvisiten för
flera olika brottsbeskrivningar är uppfyllda.
Denna första situation kallas konkurrens mellan brott och reglerar huruvida gärningsmannen skall dömas för ett eller flera av de förövade brotten. En annan typ av konkurrens, nämligen
påföljdskonkurrens, föreligger när man skall bestämma påföljd för den som dömts för mer än
ett brott. För det fallatt lagstiftaren, gällande konkurrens mellan brott, löst situationen genom uttryckliga regler om visst straffstadgandes subsidiaritet gentemot ett annat16, tillämpas inte de
övriga konkurrensteorierna specifikt av rättstillämparen. Detta eftersom att det aktuella subsidiaritetsstadgandet då skulle förlora sin tillämpning.17 Konkurrenslösningar blir alltså
aldrig aktuella, eftersom ett lösningsförslag i form av uttryckliga subsidiaritetsklausuler redan
9 Se NJA 2002 s. 449 och 2004 s. 176 10
Holmqvist m fl, 2007, s. 1:16f
11 Se BrB 1:3-4 samt även dess tredje avdelning, kapitlen 25-38.
12 Jareborg, Nils och Zila, Josef; Straffrättens påföljdslära 2u, Norstedts Juridik AB, 2007, s. 13 13 Ibid, s. 15
14
Se BrB kap 25-26 för regleringen kring de båda straffen
15 Se också Strahl, Ivar; Om konkurrens (8 kap i Om påföljder för brott. Kriminologisk handbok utgiven av K Schlyter) Wahlström & Widstrand, 1948, s. 166
16 Se ex vis BrB 4:9 och 5:3 17
existerar och en tillämpning av konkurrensreglerna i gemen vore att gå emot dessa klausuler. Efter en bedömning av vilket stadgande som skall tillämpas i det specifika fallet görs ytterligare en bedömning av rättstillämparen; nämligen gällande vilken påföljd som det blir aktuellt att utdöma för den begångna gärningen. För en viss hjälp med systematiseringen kan en tabell från Ulväng18 vara till hjälp, se Bilaga I.
Noteras bör också att de fall vid vilka konkurrens av någon form föreligger också noga skall skiljas från de fall där kollision i stället är det aktuella problemet. Kollision kan beskrivas som en situation där olika rättsregler beskriver olika rättsföljder och dessa rättsföljder sinsemellan är oförenliga.19 Lösningar på olika kollisionsproblem kommer inte behandlas närmare här.
I doktrin och lagförarbeten finns relativt lite skrivet om konkurrensfrågor; något som enligt vissa författare skulle kunna bero på att konkurrensproblemen inom straffrätten kan ses som brister och ofullkomligheter i lagstiftningstekniken och därför inte är något som bör lyftas fram särskilt.20 Den dömande makten får istället för att hitta stöd i principer för hela
konkurrensproblematiken söka lösningar i straffrättens speciella del, alltså i relation till varje enskild brottsbeskrivning. Önskningar om mer allmänna principer finns21, men det som bör
påpekas är just att konkurrenslärans problem och svårigheter härstammar från att det inte i varje läge är vare sig möjligt eller önskvärt att utreda när och hur olika regler skall tillämpas tillsammans.22 En del av den normgivande makten lämnas således över från lagstiftaren till
rättstillämparen.23 Den reglering som ändå finns rörande dom och påföljd i konkurrensfrågor
finns i huvudsak i BrB kapitel 34 (”Vissa bestämmelser om sammanträffande av brott och förändring av påföljd”).
Bedömningen av vilket straff som skall utdömas för viss gärning är i allt väsentligt avpassad till situationer när enbart ett brott skall bedömas. Situationen framstår till viss del som annorlunda när det är flera brott som skall bedömas. Meningen är att de brott som passar in under en brottsbeskrivning också skall passa in under dess straffskala, men inget stadgas om hur eventuell flerfaldig brottslighet skall behandlas.24
2.3 Historisk tillbakablick
För att lättare förstå den utveckling som skett rörande konkurrensläran kan en kortare
historisk tillbakablick vara på sin plats. Värt att notera är att konkurrensläran utvecklats i stort sett parallellt med övrig svensk straffrätt under lång tid och den måste därför, trots sina ibland udda drag och annorlunda förutsättningar, ses som en fullt integrerad del av övrig straffrätt. 2.3.1 Allmän svensk straffrättslig historia
I 1734 års lag fanns två balkar på straffrättens område; närmare bestämt missgärningsbalken, med bestämmelser om de faktiska brotten, och straffbalken, med bestämmelser om straffens verkställighet. Dessa två slogs samman till en gemensam strafflag som infördes 1865. SL sägs ha varit omodern redan när den infördes, men gällde ändå, med vissa ändringar25 i exakt 100
18 Ulväng, Magnus; Påföljdskonkurrens – problem och principer Iustus Förlag AB, 2005, s. 47 19
Ibid, s. 19
20 Löfmarck (Leijonhufvud), Madeleine; Straffrättens konkurrensproblem: En undersökning av förhållandet mellan straffbud P.A. Norstedt & Söners förlag, 1974, s. 13
21 SOU 1983:50, s. 117 22
Ulväng, 2005, s. 21
23 Victor, Dag; ”Påföljdsbestämning i ett differentierat påföljdssystem” SvJT 1999, s. 140 24 Ulväng, 2005, s. 166
25 Exempelvis kan nämnas två reformer som kom till strax efter sekelskiftet, nämligen möjligheten att döma
år innan BrB infördes.26 Försöken att ersätta SL med en helt ny lagstiftning övergavs
åtminstone för tillfället när Karl Schlyter (1879-1959) var justitieminister på 1930-talet och man valde att istället genomföra partiella reformer27
(se vidare 2.3.2). Reformerna pekade länge mot en återgång till systemet med separata brott- och strafflagstiftningar, men propositionen som lämnades till Riksdagen 1962 innehöll som bekant förslag till en gemensam lagstiftning och år 1965 trädde BrB i kraft.
2.3.2 Svensk konkurrensrättslig historia
Genom historien har svensk straffrätt som huvudregel använt sig av regelrätt kumulation (sammanläggning, eller addition) av straff vid flerfaldig brottslighet28, något som idag är
mycket ovanligt runt om i världen.29 Regelrätt kumulation tillämpas dock fortfarande inom ett
fåtal rättssystem, bland annat i vissa delstater i USA. I Sverige började det här systemet ändras först i och med 1864 års strafflag. I denna infördes det tak för s.k. reell konkurrens30
som med viss modifikation fortfarande används; nämligen att man kumulerar straffsatserna för de begångna brotten, men att det sammanlagda straffet som utdöms inte får överstiga det svåraste möjliga straffet för det allvarligaste brottet med mer än två år. Det modifierade sätt på vilket systemet används idag går ut på att förlängningen av straffet varierar beroende av hur långt straff som möjligt att döma ut för det svåraste av de olika brotten.31 (Se mer om den
svenska lösningen i allmänhet nedan under kap 3.)
Ovan nämnda sätt att lösa saken kan sägas vara en slags kombination av kumulationsprincipen och en annan straffmätningsprincip, nämligen absorptionsprincipen. Den senare innebär att det svåraste brottets straffmaximum tillämpas. Kombinationen av dessa två principer kan benämnas som asperationsprincipen. Denna princip går ut på att kumulation sker stegvis och med vissa begränsningar.32
Nu gällande regler gällande straffmätning har som nämnts ovan till viss del sina rötter i dessa principer. Inte heller reformen av det svenska påföljdssystemet som inleddes 1938 när Strafflagberedningen33 tillsattes såg anledning att ändra på dessa redan, enligt dem34,
fastslagna principer.35 Ordförande för beredningen var just tidigare justitieministern Karl
Schlyter.
3 Konkurrenslärans olika delar
Inledningsvis kan det vara bra att göra en indelning av de olika konkurrenssituationerna. Den blir summarisk, men kan ändå underlätta. Det första som bör göras är en indelning utifrån vad det är som konkurrerar.36 En sådan indelning ger dels konkurrens som består i att man avgör
villkorlig dom och villkorlig frigivning (1906). Om detta och den övriga utvecklingen, se Strahl, Ivar; Inledning (i Om påföljder för brott. Kriminologisk handbok utgiven av K Schlyter) Wahlström & Widstrand, 1948, s. 17f
26 Jareborg, 2005, s. 24f 27 Jareborg, 2005, s. 25 28 SOU 1937:24, s. 38 29 Ulväng, 2005, s. 168 30 Strahl, 1948, s. 165f
31 Se de regleringar som finns gällande bötesstraff (i BrB 25:5-6) och gällande fängelse (i BrB 26:2) 32
Jareborg och Zila, 2007, s. 120
33 Se bl a SOU 1937:24 34 SOU 1937:24, s. 68
35 Jareborg, Nils; Straffrättens gärningslära Norstedts Juridik, 2000, s. 158 36
om någon överhuvudtaget skall dömas för brott och i så fall för vilket brott (konkurrens
mellan brott) och dels konkurrens som består i att för den som begått mer än ett brott
bestämma påföljd (påföljdskonkurrens).37
Det aktuella fördjupningsämnet, brottskonkurrens, hänför sig till den senare bedömningen. Ett diagram för att tydliggöra de två nivåerna av konkurrens är hämtat från Ulväng38 och finns som Bilaga II och en kortare redogörelse för
’den andra nivån’ finns i avsnitt 3.5.
3.1 Konkurrenslärans rättspolitiska grund
Konkurrensläran skall enligt Jareborg ses som en ambition att försöka bringa reda inom ett område inom juridiken som inte har ett grundläggande system på samma sätt som andra områden.39 Resultatet av tillämpning av konkurrensregler blir ofta en form av utrensning av
viss brottslighet. Denna kan ske i flera av konkurrenslärans led och resulterar i att dom ej kan falla över vissa brottsliga gärningar.40
Bakom en ordning av konkurrenslärans omfattning ligger givetvis många hänsyn, varav de mest betydelsefulla rättspolitiska hänsynen presenteras här.
Först och främst måste hänsyn tas till effektiviteten i rättssystemet; det finns inte resurser nog att utreda all brottslighet, alltså krävs några former av prioriteringar. Emot detta effektivitetskrav står den principiella åtalsplikten. En avvägning mellan dessa två motpoler är nödvändig att göra för att få ett trovärdigt och hållbart rättssystem. En utrensning kan också vara motiverad av rättviseskäl, om man med detta undviker oskäliga fall av dubbelbestraffning. Samtidigt kan utrensningen upplevas som orättfärdig om den ger rabatt till flerfaldiga lagöverträdare.41
Dock, i en rättsstat där devisen Hellre fria en skyldig än fälla
en oskyldig hålls högt måste ändå viss rabatt i förhållande till andra som begått samma
gärning, orättvis eller ej, anses som ett mindre problem i jämförelse med att dubbelbestraffa någon för dennes gärningar.
Slutligen måste påpekas att konkurrensläran är en del av en lösning på det svåra lagtekniska problemet att avgöra exakt vad en lagstiftning kriminaliserar.42
3.2 Regel- eller lagkonkurrens jämfört med gärningskonkurrens
Vidare bör uppmärksammas att konkurrens uppkommer av två anledningar och på två olika nivåer.
3.2.1 Regel- eller lagkonkurrens43
Konkurrens uppstår dels på grund av att rekvisiten i de olika brottsbeskrivningarna i större eller mindre grad överlappar varandra. Detta kallas för regelkonkurrens (lagkonkurrens) och är konkurrens på abstrakt (lagstiftningsteknisk) nivå, mellan olika brottstyper.44 Lösningen går
ut på att avgöra om de aktuella straffbuden skall tillämpas gemensamt, eller om bara ett av dem skall tillämpas i ett konkret fall. Regelkonkurrensen kan delas in i två typer; nämligen
subordination och interferens. Subordination är när den ena av brottstyperna utgör en
37 Jareborg, 2005, s. 430 38 Ulväng, 2005, s. 39 39 Jareborg, 2005, s. 453 40 Jareborg, 2000, s. 161 41 Ibid, s. 161f 42 Ibid, s. 161
43 Jareborg använder sig av termen ”regelkonkurrens”, se ex vis Jareborg, 2005, s. 432ff medan Leijonhufvud
använder termen ”lagkonkurrens”, se ex vis Löfmarck, 1974, s. 22f. Ulväng ansluter sig till den förre, se ex vis Ulväng, 2005, s. 25
44
underkategori eller del av den andra brottstypen.45 Den andra typen är interferens, en term av
tyskt ursprung som betyder att flera straffbuds tillämpningsområden kolliderar med varandra.46
Regelkonkurrens är mycket vanligt, både inom BrB och i relation mellan den samma och specialstraffrättens regleringar, och kan vara både lätt att upptäcka (som i det redan nämnda fallet stöld och snatteri) eller svårare som i fallet med skadegörelse (BrB 12:1) i konkurrens med förskingring (BrB 10:1).47
3.2.2 Gärningskonkurrens
Den andra, mer konkreta, anledningen till att konkurrens uppstår är att det händelseförlopp som skall dömas över (oavsett antalet gärningar som begåtts) formellt sett uppfyller rekvisiten i flera straffstadganden, eller ett och samma straffstadgande flera gånger, samtidigt. I vissa fall av flerfaldig överträdelse av straffbud ges enligt specifika konkurrensregler en viss brottstyp företräde framför en annan och gärningskonkurrensen är i dessa fall enbart skenbar. Bara ett brott är således förövat.48 Om ingen dylik reglering finns skall dömas för flera brott
och konkurrensen är verklig.
När en gärningsman vid flera tillfällen bryter mot samma straffbud är det teoretiskt möjligt att döma denne för samma brott flera gånger; det domstolen måste fråga sig är vad som krävs i förhållande till de begångna handlingarna, vad som uttrycker tillräckligt klander över de aktuella gärningarna. Bedömningen resulterar i att konkurrensen bedöms antingen som verklig, om flera brott (brottsenheter) föreligger och det skall dömas separat för alla överträdelserna, eller skenbar, om enbart ett brott anses föreligga.49 Några generella regler för
vad som konstituerar ett brott eller flera är också svåra att ställa upp, de kommer att variera från situation till situation. Att två stölder är att anse som två brott mot samma straffbud stå tämligen självklart, men hur är det med en stöld och en grov stöld? Är även det två brott mot samma straffbud? Jareborg anser att så är fallet.50
(Se vidare under avsnitt 4.1)
Det skall dock påpekas att ovan nämnda resonemang sällan visar sig i de konkreta domarna; domstolarna specificerar sällan antalet brott särskilt tydligt i sina domslut trots att ett sådant förfarande skulle kunna ha praktisk fördel. Vad händer exempelvis med kriminalstatistikens tillförlitlighet om det inte går att utläsa exakt hur många brott som döljs bakom varje enskild dom? Det komplexa problemet har uppmärksammats i doktrinen men inte slutligt avgjorts.51
Ett försök till lösning av frågan huruvida det föreligger ett eller flera brott (brottsenheter) i en specifik situation är att låta angreppsriktningen och skyddsintresset i straffbudet styra.52 Både
vad gäller brott mot person, där en fysisk persons kroppsliga integritet måste sägas vara det huvudsakliga skyddsintresset, och förmögenhetsbrott, där någons förmögenhetsintressen är det som är skyddsvärt, skulle bedömningen av brottsenhet utgå ifrån hur många sådana intressen som kränks. Noteras bör att det inte är säkert att ett händelseförlopp som betecknas som flera brott behöver anses ha ett högre straffvärde och därför skall dömas hårdare.53
Om det aktuella brottet kränker den kroppsliga integriteten hos en person eller ett visst förmögenhetsintresse är det att anse som ett brott. Exempelvis bestäms brottsenheten av
45
Se exempelvis snatteri; BrB 8:2, jämfört med stöld i BrB 8:1
46 Jareborg, Nils: Straffrättsideologiska fragment Iustus Förlag AB, 1992, s. 133 47 Jareborg, 2005, s. 433
48 Se exempelvis regleringarna gällandeåverkan (BrB 12:2), snatteri (BrB 8:2) och stöld (BrB 8:1) 49
Jareborg, 2005, s. 438f
50 Ibid, s. 439
51 Löfmarck, 1974, s. 133 (not 11) och Jareborg, 2005, s. 438ff 52 Löfmarck, 1974, s. 128 och Jareborg, 2005, s. 441ff
53
antalet drabbade personer vid brott mot BrB kap 3.54 Undantag finns dock, främst i form av
brott som riktar sig mot personer mer i allmänhet; utan urskiljning. Jareborg exemplifierar med framkallande av fara för annan (BrB 3:9) och vissa former av mer allmänt ofredande (BrB 4:7).55
Motsatsvis finns ingen anledning att inte anse samtidiga kränkningar av flera intressen som
flera begångna brott. Ett extremt exempel måste vara att via någon form av sändningsmedia
förolämpa lyssnarna; ett enda förolämpande uttalande skulle kunna konstituera tusentals eller miljontals brott.56 Värt att notera särskilt är underlåtenhetsbrotten,57 där bedömningen av vad
som är ett eller flera brott varierar från fall till fall.58
På en generell nivå är det svårt att uppställa gränser för hur långt ett specifikt straffstadgande kan säga sträcka sig och vilka konkreta gärningar som passar in under det ena eller det andra straffstadgandet.59
3.3 Specifikt om begreppet brottskonkurrens
Som ovan visats kan flertaliga handlingar konstituera enbart ett brott eller flera och det som då föreligger är gärningskonkurrens. Om domstolen kommer fram till att inga andra lösningar finns i lag eller praxis, skall den åtalade dömas till gemensamt straff för flera begångna brott och situationen är sådan att den dömde döms i brottskonkurrens.60
Brottskonkurrens kan i sin tur delas in i två typer, nämligen olikartad och likartad
brottskonkurrens. Skall en gärningsman samtidigt dömas för brott mot olika straffstadganden
uppstår olikartad brottskonkurrens; flera olika straffstadganden är samtidigt tillämpliga på den aktuella gärningen som domstolen har att döma över. Om i stället det som föreligger domstolen är flera överträdelser av ett och samma straffbud benämns detta likartad brottskonkurrens; ett och samma straffstadgande skall tillämpas upprepade gånger på olika händelser utförda av samme gärningsman. Dessa fall av flerfaldig brottslighet är inte alltid helt lätta att skilja från de fall där enbart ett brott begåtts; det som bör användas som utgångspunkt vid bedömningen av vad som är för handen är vilken mängd av den aktuella brottsligheten som det tillämpliga straffbudet kan sägs motsvara och omfatta.61
Enligt Leijonhufvud kan begreppet brottskonkurrens också användas i en mer abstrakt betydelse.62 Hon menar att begreppet i den abstrakta användningen definierar den situationen
då rekvisiten för olika brottstyper i BrB eller specialstraffrättsliga författningar uppfylls samtidigt och därför skall tillämpas simultant.
3.4 Något kort om ideal- och realkonkurrens
Uppdelningen som kan göras i ideal- och realkonkurrens bottnar i avgörandet av huruvida det aktuella brottet är begått genom en handling (idealkonkurrens föreligger) eller flera handlingar (realkonkurrens föreligger).
54 Se vidare NJA 1998 s. 86 gällande grov misshandel (BrB 3:6) där TR bland annat skriver ”Den grova
misshandeln innefattar samtliga moment i åklagarens gärningsbeskrivning”
55 Jareborg, 2005, s. 441 56 Ibid, s. 442
57 Ex vis brottet fyndförseelse i BrB 10:8 58 Ibid, s. 444 59 Ulväng, 2005, s. 29 60 Ibid, s. 28 61 Löfmarck, 1974, s. 22 62 Ibid, s. 22
Att avgöra vad som är en handling är ingen lätt uppgift; bedömningen tar sin utgångspunkt i en viss tidsperiod och en straffrättslig bedömning bör därutöver också återvända till brottsbeskrivningarna för att söka klarhet.63 Konkurrens uppstår, som tidigare anförts, när en
gärningsman samtidigt uppfyller rekvisiten i flera straffstadganden.
Distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens saknar sedan länge betydelse för straffmätningen och det är dessutom så att ett bortseende från den aktuella distinktionen är ett av de få sätt på vilket det är möjligt att förenkla konkurrensläran utan att det får konsekvenser för rättstillämpningen.64 Värt att notera är dock att distinktionen har praktiskt betydelse inom
processrätten, och kan där få stora konsekvenser i det enskilda fallet gällande allmänt åtal och preskription.65
3.5 Något kort om påföljdskonkurrens
Som nämnts ovan är konkurrensläran i stort indelad i två huvuddelar; varav den andra är läran om påföljdskonkurrens. I de fall som blir aktuella här är det klargjort att gärningsmannen skall dömas för fler än ett brott och konkurrensen hamnar således på påföljdsnivån, i relationen mellan straffstadgande och faktisk påföljd.66 Trots att frågan om påföljdskonkurrens ligger vid
sidan av detta arbetes fokus kan en redogörelse för lösningens systematik vara av nytta för att förstå framför allt vad de faktiska utfallen och praktiska konsekvenserna blir av konkurrensläran.
Gällande påföljdskonkurrens har framförts att denna kan delas in i olika delar utifrån en tidsaspekt, nämligen dels i frågor om konkurrens som uppstår när gärningsmannen skall utdömas ett straff för flera brott (brottskonkurrenssituationer) och dels situationer när domstolen i utdömandet av påföljd anligt BrB kap 34 måste ta hänsyn till tidigare utdömda påföljder.67 Ytterligare tillämpningsproblem med anknytning till påföljdskonkurrens kan
uppstå när en dom skall verkställas samtidigt som en redan påbörjad verkställighet finns för den dömde, eller när två samtidiga domar skall verkställas samtidigt. Dessa frågor kan benämnas verkställighetskonkurrens.68
4 Jareborgs uppfattning
4.1 Teorier i korthet
Inledningsvis påpekar Jareborg att den omfattande flora av termer som används vid diskussion av konkurrensproblem visserligen kan vara problematisk, men att en förenkling och rensning bland termerna snarare skulle stjälpa än hjälpa diskussionen och bedömningarna eftersom ”Begreppsmässiga förenklingar bäddar för godtyckliga och orättvisa bedömningar”69. Den till synes kloka reaktionen att införa en mer stringent begreppsbildning
skulle alltså, enligt honom, inte vara en fungerande lösning.
63 Jareborg, 2000, 162 64 Ibid, s. 163ff 65
Jareborg, 2000, s. 163f. Ang allmänt åtal, se RB 20:2 st. 1 och ang preskription, se BrB 35:1 st. 2
66 Ulväng, 2005, s. 30 67 Ibid, s. 31
68 Jareborg, Nils; ”Konkurrensfrågor i svensk straffrätt”, NTfK 1976, s. 237 och Ulväng, 2005, s. 31 69
Enligt Jareborg är några av konkurrensproblemen i svensk straffrätt exempel på systemdeffekter i det straffrättsliga systemet, något som enligt hans uppfattning visar sig i ungefär hälften av konkurrenssituationerna.70
När straff skall utdömas och domstolen skall ta ställning till vilket eller vilka straffbud som är tillämpliga bör de enligt Jareborg noggrant överväga vilka konsekvenser samtidig tillämpning av två eller flera straffstadganden skulle ha:
”Om två straffstadganden, som interfererar, är likartade i det att de avses skydda i huvudsak samma intressen eller eljest vilar på i stort sett samma kriminalpolitiska grund, framstår det som poänglöst att tillämpa mer än ett av dem. Bestraffning för två brott måste i den situationen ses som en omotiverad dubbelbestraffning.”71
Jareborg inleder alltså med att påpeka att straffrättslig konkurrens uppkommer dels på ett teoretiskt plan, enkelt uttryckt för att olika brottsbeskrivningar helt eller delvis täcker varandra. Straffrättslig konkurrens uppkommer också i realiteten för att den eller de gärningar som en gärningsman utfört rent faktiskt uppfyller rekvisiten i fler än en brottsbeskrivning. Jareborg skiljer därför mellan den abstrakta regelkonkurrensen och den konkreta
gärningskonkurrensen. Vidare utvecklar Jareborg ingående resonemang gällande
begreppsparen skenbar och verklig konkurrens; lag- och brottskonkurrens samt likartad och
olikartad konkurrens. 72
Distinktionen mellan lagkonkurrens och brottskonkurrens är enligt Jareborg att de båda alternativen är två olika svar på frågan: Skall den som teoretiskt sett kan dömas för mer än ett brott dömas för ett eller flera brott? Om utfallet blir lagkonkurrens döms den tilltalade för ett brott och vid brottskonkurrens för flera.73 Hur många brott den tilltalade anses ha begått är
alltså inte vad som avgörs, utan hur många han skall dömas för.
Ett intressant och mycket reellt exempel gällande likartad konkurrens som nämnts ovan men förtjänar att lyftas fram även här är frågan om vad som utgör det Jareborg kallar en
brottsenhet; nämligen vad som konstituerar ett brott, till skillnad från flera. Praxis och doktrin
har utvecklat vissa tolkningsprinciper utifrån de olika brotten och utifrån skyddsintresset. 74
För att exemplifiera nämnda utveckling av principer har jag valt att lyfta fram Jareborgs diskussion gällande ofredandebrottet (BrB 4:7)75 eftersom detta brott innehåller flera olika
intressanta komponenter som gör att ett brott kan visa på både bedömning av vad som konstituerar en brottsenhet och vad som konstituerar flera enheter. Vid ofredande genom fysiskt antastande avgörs brottsenheten av hur många fysiska personer som får sin kroppsliga integritet kränkt; att knuffa två personer samtidigt är alltså att se som två brott, två brottsenheter, eftersom det är två personer som kränks. Vid andra, mer allmänt riktade, typer av ofredande görs bedömningen av brottsenhet oberoende av hur många som drabbas av ofredandet och i stället utifrån huruvida brottet utförts vid ett och samma tillfälle eller inte. Över tiden utdragna handlingar skall enligt Jareborg betraktas som flera brott och bedömas allvarligare just på grund av sin upprepning.
70 Jareborg, 1992, s. 132 71 Jareborg, 1992, s. 133 72 Jareborg, 2000, s. 158ff 73 Ibid s. 160 74 Ibid, s. 198 75
Noteras kan också att Jareborg liknar bedömningen av brottsenhet vid ofredande med den som görs vid bedömningen av brottet framkallande av fara för annan (BrB 3:9)76 och lyfter därvid
fram ett mål där han anser den bedömning av brottsenhet som gjordes av TR vara felaktig.77
Enligt Jareborg skall vid den här typen av s a s allmänfarliga brott ingen hänsyn tas till antalet offer eller antalet som drabbas av den aktuella faran. TR gjorde i målet bedömningen att skotten som hemvärnsmännen avlossade mot de civila poliserna är att bedöma som flera brott just för att det finns flera målsägande; något som Jareborg alltså kritiserar och menar att gärningsmännen genom sina skott enbart kan anses ha begått en framkallande av fara vardera. HovR och HD gjorde inga bedömningar i sak av TRs bedömning gällande brottsantal utan frikände männen med hänvisning till bestämmelserna om envars rätt till gripande i BrB kap 24 § 2.
4.2 Jareborgs algoritm78 över grunddragen i konkurrensläran
Konkurrensläran är som vi sett ovan ett ämne inom juridiken som saknar den grundläggande systematiken och metodologin som vi är vana vid skall finnas när vi sätts att lösa ett juridiskt problem. Jareborg har som ett svar på den bristen utvecklat en algoritm, en slags frågemall, med de frågor som enligt honom kan finns anledning att ställa när man angriper ett konkurrensproblem:
(1) Kan mer än ett brott vara förövat?
Ja: gå till (2) Nej: ingen konkurrens
(2) Är mer än en straffbestämmelse aktuell?
Ja: gå till (3) Nej: gå till (6)
(3) Samtidig överträdelse av mer än en straffbestämmelse?
Ja: gå till (4) Nej: gå till (5)
(4) Subordinationsfall?
Ja: gå till (9) Nej: gå till (5)
(5) Likartad konkurrens?
Ja: gå till (6) Nej: gå till (7)
(6) Ett brott?
Ja: gå till (9) Nej: gå till (8)
(7) Skenbar konkurrens?
Ja: gå till (9) Nej: gå till (8)
(8) Lagkonkurrens?
Ja: gå till (9) Nej: gå till (10)
(9) Döm för ett brott, eventuellt med citering av annat brott
(10) Döm för mer än ett brott
Noteras kan att för att situationen skall lösas i brottskonkurrens krävs alltså ett nekande svar på (8), och därmed att det är (10) som blir det slutliga resultatet.
76 Jareborg, 2000, s. 205 77 Se NJA 1981 s. 1135 78
4.3 Slutsatser
De konkurrensproblem som beror på överreglering måste enligt Jareborg vara att anse som lättare att lösa, jämfört med de som beror på andra typer av systemdeffekter. Hur gör man till exempel med de fall där problemet snarare är underreglering än överreglering; s.k. luckor i lagen? Enligt Jareborg kan mer generella rekommendationer till rättstillämparen vara av nytta även här, även om dessa situationer de facto är mer komplicerade att hantera.79
Jareborg ger löpande exempel på gällande praxis och kring när domstolen enligt hans åsikt bör döma i brottskonkurrens (givetvis under förutsättning att samband mellan brotten föreligger) och här nedan återger jag några av dem. Exemplen rör både straffrättens allmänna och speciella del, samt är gällande de specifika brotten hämtade ur olika kapitel i BrB.
Ex I – Som huvudregel skall dömas i lagkonkurrens för handlingsbrott som följts av
underlåtenhetsbrott. Undantag görs om enbart det senare brottet är uppsåtligt; i det fallet döms i brottskonkurrens dem emellan.80
Ex II – Förberedelse till uppsåtligt brott kan inte konsumera ett efterföljande oaktsamhetsbrott
som fullföljts. Jareborg exemplifierar med att den som begått förberedelse till mord och vållat annans död döms i brottskonkurrens för båda brotten.81
Ex III – Tillgreppsbrott konsumerar i normalfallet därpå följande skadegörelsebrott; undantag
från detta och därför dom i brottskonkurrens blir fallet om skadegörelsen är att anse som grov.82
Ex IV – Gällande bedrägeri anser Jareborg att i kombination med stöld bör en bedräglig
handling, som inte rör själva ägarförhållandet, dömas i brottskonkurrens.83
Jareborg konstaterar, på ett sätt som nästan går att läsa som förvånat, att såsom påpekats tidigare:
”Konkurrensläran är att se som ett försök att bringa ordning på ett område där man inte som annars inom juridiken försökt skapa ett system i förväg.”84
Konkurrensläran, och relationen mellan de begreppsliga distinktioner85 som enligt Jareborg
oundgängligen måste göras, ser han som nästan bisarr till sin grad av komplikation. Den främsta anledningen till detta som han ser det är att man rör sig på två plan samtidigt. Dessa båda är brottstypernas plan, det abstrakta; och de brottsliga gärningarnas plan, det konkreta.86
Slutligen konstaterar Jareborg att, även om konkurrensläran har begränsad praktisk betydelse eftersom rättstillämparen inte av lagstiftaren har ålagts att specifikt redogöra för hur många
79
Jareborg, 1992, s. 134
80 Jareborg, 2000, s. 218 81 Ibid, s. 219
82 Ibid, s. 220f samt RH 1994:40, där en man som tillgripit en personbil och sedan totalförstört densamma genom
att anlägga eldsvåda döms i brottskonkurrens för tillgrepp av fortskaffningsmedel och grov skadegörelse (bilens värde uppgick till 170 000 kr).
83 Jareborg, 2000, s. 224 samt NJA 1982 s. 645 där en anställd vid IKEA på ett systematiskt sätt och för
betydande värden stulit lösöre från sin arbetsplats, samt vid flertal tillfällen själv eller med hjälp av andra bedragit företaget genom att lämna tillbaka det stulna lösöret för återköp. Gärningsmannen dömdes i
brottskonkurrens för grov stöld (BrB 8:4) och grovt bedrägeri (BrB 9:3); däremot gällande RH 1981:138 där två anställda vid en travbana har tillgripit icke utgivna vinstkvitton och sedan förfarit bedrägligt genom att inlösa dessa till betalning hävdar Jareborg på redan anfört ställe att det ”borde nog inte ha dömts för två skilda brott”
84
Jareborg, 2000, s. 239
85 Distinktionerna finns i Jareborg, 2000, s. 239 och är mellan regel- och gärningskonkurrens; mellan likartad
och olikartad konkurrens; mellan skenbar och verklig konkurrens; samt slutligen mellan lag- och brottskonkurrens.
86
brott en gärningsman dömts för, kan det inte uteslutas ”att det ibland sker allvarliga juridiska misstag på grund av att konkurrensfrågor inte har tillbörligt beaktats.”87.
5 Leijonhufvuds uppfattning
5.1 Teorier i korthet
Konkurrensfrågor kan sägas vara det som rör de inbördes relationerna mellan olika straffstadganden. När det är fråga om huruvida en gärning uppfyller ett eller flera straffstadganden och om alla eller bara ett av dessa skall tillämpas i det specifika fallet, behandlar man, enligt Leijonhufvud, de huvudsakliga konkurrensfrågorna inom svensk straffrätt.88 Dessa skall behandlas var för sig och måste av nödvändighet föregå frågorna
gällande straffmätningen.89
Som nämnts ovan är det som skrivits om konkurrens i gemen och brottskonkurrens i synnerhet relativt kortfattat. Detta är inte i sig ett problem, men kan sägas skapa problem för lagstiftaren, och för förutsägbarheten i det svenska rättssystemet, när (straff)rättsliga bedömningar behöver göras utan tillräckligt stöd.
Konkurrenslärans uppkomst beror enligt Leijonhufvud till stor del på vilken metod för lagstiftning som används i den aktuella rättsordningen; den abstrakta och generalistiska svenska lagstiftningsmetoden ger straffstadganden som genom sin utformning leder till konkurrensproblem dem emellan.90
Eftersom lagstiftningstakten är fortsatt hög, och kanske till och med fortfarande ökar, ser Leijonhufvud allt större problem med att fortsätta behandla konkurrensfrågor i relation till varje enskilt straffbud i stället för att ta en principiell ställning till hur konkurrens skall avgöras i svensk straffrätt som helhet. Eftersom vissa linjer om hur konkurrensfrågor löses kan skönjas bör dessa, enligt henne, redovisas i straffrättens allmänna del i likhet med hur man behandlar exempelvis medverkans- eller försöksansvar.91 En sådan lösning skulle borga
för en större enkelhet och förutsägbarhet. Problemen kommer enligt henne att bli mer aktuella och mer kännbara ju fler konkurrenssituationer, som inte är lösta vare sig i lag eller i förarbeten, som uppstår.
Konkurrenssituationerna kan delas in i två huvudgrupper; dels det som kan kallas för specialitet och dels de situationer som också Leijonhufvud benämner interferens. I den andra gruppen bör lösningen enligt Leijonhufvud anses vara brottskonkurrens92 även om
lagkonkurrens används i vissa specifika situationer och sammanhang. Specialitetsprincipen omfattar undergrupperna kvalifikation och privilegiation och som exempel på stadganden med specialitet anger hon rån (BrB 8:5) framför stöld (BrB 8:1) som kvalifikation; samt barnadråp (BrB 3:3)framför mord (BrB 3:1) som privilegiation.93
Vid sidan av konkurrensfrågorna placerar Leijonhufvud de situationer som lösts av lagstiftaren genom införande av så kallade subsidiaritetsklausuler; detta eftersom dessa, enligt henne inte är att anse som lösningar på konkurrensproblem. Möjligtvis skulle 87 Ibid, s. 239 88 Löfmarck, 1974, s. 11 89 Ibid, s. 11 90 Ibid, s. 12 91 Ibid, s. 13 92 Ibid, s. 128 93 Ibid, s. 23
subsidiaritetsklausuler ur lagstiftarens perspektiv kunna ses som lösningar. Hennes främsta argument är att när en klausul klargör straffstadgandenas inbördes ställning föreligger inte längre några konkurrensproblem att lösa; konkurrensproblem är de situationer när straffstadgandenas inbördes ordning inte reglerats i lag.94
Som nämnts tidigare använder Leijonhufvud begreppet brottskonkurrens också i en mer abstrakt betydelse95 gällande när rekvisiten för olika brottstyper uppfylls och tillämpas
simultant. Hur denna tolkning relaterar till Jareborgs uppfattningar om den abstrakta konkurrensen återkommer jag till i diskussionsdelen i avsnitt 7.
5.2 Slutsatser96
Leijonhufvud konstaterar att de principer som det hänvisas till i olika lagstiftningssammanhang och i doktrinen inte redogörs för på ett sätt som gör dem lätta att hitta och tillämpa och dessutom att rättsläget inte präglas av klara, allmängiltiga rättsgrundsatser.
Leijonhufvud förordar vidare utvecklade riktlinjer i förarbeten. Om eller när lagstiftaren inte kan ta sitt ansvar bör rättsvetenskapen ta sitt genom att i doktrinen, så som KBrB, försöka att ytterligare mejsla ut de principer som gäller för konkurrensbedömningar i svensk straffrätt. I anknytning till en redogörelse av de olika begreppen inom konkurrensläran frågar sig Leijonhufvud om mängden termer verkligen tillför något till de konkreta problemens lösning och därmed är sakligt befogade. Hon konstaterar att de olika beteckningarna:
”är uppenbarligen inget annat än namn på lösningar av konkurrenssituationer. Om skälen bakom dessa olika lösningar säger beteckningarna ingenting.”97
Vidare anser hon termerna bakom dessa beteckningar ”vaga och svårfångade” och som ett försök till analys men inget mer.98
Leijonhufvud hävdar vidare att en uppdelning mellan konkurrenssituationerna görs; nämligen i gruppen straffstadganden som konkurrerar genom specialitet och de som konkurrerar genom interferens. Även här varierar graden av de allmängiltiga principer som går att finna, och emedan det är möjligt att finna principer tillämpliga på den första gruppen verkar de saknas för den andra.
Ett sätt att förbättra situationen vore en lagreglering. Vad som vore negativt med en sådan lösning är hur oerhört omfattande och svårarbetad en sådan reglering skulle tvingas bli för att täcka alla situationer. Frågan är också till sin natur en bedömnings- och avvägningsfråga som är svår att reglera på ett tillfredsställande sätt och som är svårplacerad i ett lagkomplex. Även en lagreglering skulle alltså kunna ställa allt för höga krav på domstolarna.
En möjlig lösning som visserligen fortfarande ligger på lagstiftningsnivå vore annars ett system med enbart två lösningsförslag; antingen brottskonkurrens eller dom efter det svåraste av de ifrågavarande straffstadgandena. Valet mellan de olika lösningarna skulle bygga på bedömning av tillämpningsområdets omfattning, straffskala och skyddsintressen.
94
Ibid, s. 14f
95 Se Löfmarck, 1974, s. 22 och ovan avsnitt 3.3
96 Detta avsnitt bygger, där inget annat hänvisas, på ”Slutanmärkningar” i Löfmarck, 1974, s. 127-133 97 Löfmarck, 1974, s. 24
98
Leijonhufvud är hur som helst övertygad om att en mer systematisk lösning måste skapas för att inte problemen inom rättstillämpningen skall förvärras:
”Modern strafflagstiftning kräver enligt mitt förmenande betydligt klarare riktlinjer ifråga om konkurrens än dem som för närvarande erbjuds rättstillämpningen här i landet. Problemets praktiska betydelse måste erkännas och beaktas i skilda sammanhang.”99
Hon pekar också på de väldigt höga krav som ställs på rättstillämparen genom dagens system för lösning av konkurrensfrågor. Slutligen bör noteras att Leijonhufvud alltså som ovan nämnts inte räknar uttryckliga lagstiftningslösningar av typen subsidiaritetsklausuler som ingående i konkurrensläran.100
6 Exemplifiering med hjälp av vissa brott
6.1 Snatteri
Snatteri (BrB 8:2) är ett privilegierat fall av huvudbrottet stöld (BrB 8:1).101 Det innebär att
om rekvisiten (det ringa värdet på det tillgripna och eventuella övriga omständigheter) för det förra är uppfyllda är det just snatteri som gärningsmannen skall fällas för, inget annat.
6.2 Rån
För att rån (BrB 8:5) skall föreligga krävs att gärningsmannen utövar råntvång, något som i den aktuella paragrafen uttrycks som ”medelst våld å person eller medelst hot som innebär /…/ tvingande fara”. Rån kan begås i form av stöld, motvärn eller utpressning, vilket också kan utläsas av paragrafen. Om hotet eller våldet inte är att anse som tillräckligt allvarligt för att döma för rån kan i stället dömas separat för det eller de brott som ingår i förfarandet; exempelvis för enbart misshandel (BrB 3:5-6) eller för visst förmögenhetsbrott i brottskonkurrens med något brott enligt BrB kapitel 3.102
6.3 Förskingring
Huvudbrottet i BrB kap 10, förskingring, konsumerar övriga brott i innevarande kapitel (10:4-8) och några konkurrensproblem uppstår därför inte i det fallet, däremot uppstår konkurrens mellan förskingringsbrottet och förbrytelser mot BrB kap 11; Brott mot borgenärer m.m.103
Slutligen kan nämnas att en förfalskning (enl. BrB kap 14) som sker för att dölja en
förskingring är att anse som ett nytt brott, eftersom det riktar sig mot ett annat skyddsintresse eller skyddsobjekt, och de bör därför dömas för i brottskonkurrens.104
6.4 Barnpornografibrott
År 2005 ändrades stora delar av BrB kap 6 (”Om sexualbrott”).105 Något som däremot inte
påverkades var relationen till brottet i BrB 16:10a, Barnpornografibrott. Såväl före lagändringen106
som efter107
hävdar doktrinen att för barnpornografibrott skall dömas i 99 Löfmarck, 1974, s. 133 100 Ibid, s. 16 101 Holmqvist m fl, 2007, s. 8:27 102 Ibid, s. 8:48 103 Ibid, s. 10:37f 104 Ibid, s. 10:38 105 Se prop. 2004/05:45 106 Jareborg, 2000, s. 220 107 Holmqvist m fl, 2007, s. 6:41
brottskonkurrens med brott mot BrB kap 6 och i åtminstone det senare fallet motiveras ställningstagandet med att brotten har olika skyddsobjekt.
7 Diskussion och slutsatser
7.1 Om konkurrensläran i gemen
Konkurrensreglerna utgör som visats ovan en komplicerad men ibland negligerad del av det svenska straffrättsliga systemet. Utvecklingen har pågått parallellt med övrig straffrättslig utveckling och påverkar i praktisk grad hur brottsliga gärningar bedöms och straffas. Ändå finns det, som vi sett ovan, relativt lite skrivet och reglerat i svensk doktrin, förarbeten och författning. De båda här aktuella författarna Nils Jareborg och Madeleine Leijonhufvud är överens om att den ledning rättstillämparen får i förarbeten och motivvutalanden är allt för liten. Detta resulterar i sin tur ofta i att konkurrensfrågor i allt för låg utsträckning behandlas i svenska domstolar. Risken för ojämn rättstillämpning och dålig förutsägbarhet får därmed anses stiga.108
Konkurrensläran skall ses som en del av en lösning på det praktiska lagtekniska problemet att avgöra exakt vad en lagstiftning kriminaliserar, något som visat sig svårt att generellt fastställa och sätta upp konkreta gränser för. Konkurrensläran skiljer sig, enligt Jareborg, från juridiken i övrigt eftersom man inte så som är brukligt har försökt skapa ett komplett system i förväg, till stor del färdigt att användas.109 Det här påverkar också givetvis hur vi måste
handskas med teorier och materia; fungerar gängse juridiska metod på den här delen av den juridiska disciplinen där inget i förväg komplett system existerar? Oavsett andra juridiska systems eventuella brister och luckor så finns i dessa fall i vart fall ett system att utgå ifrån och förhålla sig till, både materiellt, metodologiskt och begreppsmässigt. Gällande konkurrensläran måste vi skapa det här systemet i princip ad hoc, från tillfälle till tillfälle. Detta är enligt mig en brist som inte bara, som visats ovan, gör rättssystemet sämre i fråga om förutsebarhet etcetera. De här grundläggande problemen ger också alla rättstillämpare ett sämre utgångsläge för att arbeta med systemet (och dess brister). Grunden för förändring till det bättre är helt enkelt svagare när inte alla utgår från en gemensam bild av verkligheten. Kanske är det också här, i de bristande förutsättningarna för förändring som vi får söka efter anledningen till att tillämpningsproblemen ännu inte har lösts på ett tillfredsställande sätt; problemen har diskuterats åtminstone de senast 80 åren utan att konkreta förändringar vidtagits. En ytterligare tanke, som lyfts av de båda författarna, är just att dessa brister i systemet är det som gör att diskussionen inte tar fart och finner en lösning; man vill helt enkelt inte riktigt vidhålla att det juridiska systemet har brister alls.
Konkurrens uppkommer som visats ovan av två anledningar och på två olika nivåer; dels på abstrakt, lagstiftningsteknisk nivå mellan olika brottstyper och dels för att det begångna brottet formellt sett uppfyller rekvisiten i flera straffstadganden, en mer konkret form av konkurrens. En indelning i olika typer av konkurrens kan verka onödigt komplicerad, men författarna i fråga uttrycker oro för att förenklingar snarare stjälper än hjälper.
Utgångspunkten för bedömningen av om flerfaldig brottslighet föreligger eller inte har visat sig vara i begreppet brottsenhet. Det domstolen i varje situation måste fråga sig är vad som krävs i förhållande till de aktuella begångna handlingarna, vad som är en tillräcklig vedergällning för de aktuella gärningarna. Konkurrensen bedöms vid flera konstaterade brott alltså som verklig och vid enbart ett brott som skenbar. En viktig utgångspunkt för att avgöra
108 Jareborg, 2000, s. 162 och Löfmarck, 1974, s. 127-133 109
brottsenhet har visat sig vara skyddsintresset i det aktuella straffstadgandet. Om det aktuella brottet kränker en person eller ett visst förmögenhetsintresse är det att anse som ett brott. Motsatsvis finns ingen anledning att inte anse kränkningar av flera intressen som flera brott. Huruvida den aktuella gärningen är att anse som ett eller flera brott kanske kan framstå som en mycket marginell fråga; det viktigaste måste väl ändå vara att den skyldige ställs till svars för sina handlingar? Som visats ovan kan den här svårigheten att klargöra om ett eller flera brott begåtts dock även ställa till praktiska problem, bland annat i framtagandet av olika former av kriminalstatistik.
7.2 Om brottskonkurrens specifikt
Som ovan visats kan flertaliga handlingar konstituera enbart ett eller flera brott och det som därvid föreligger är gärningskonkurrens. Om domstolen kommer fram till att inga andra lösningar finns gällande påföljden skall den åtalade således dömas till gemensamt straff för flera begångna brott, dömas alltså i brottskonkurrens. Andra lösningar som kan vara aktuella är att döma för blott ett av de aktuella brotten; hur den här avvägningen går till kan ses i de exempel som framförts ovan i avsnitten 4.3 och 6. Det viktigaste är att det straff och den brottsrubricering som domstolen fastställer är rimlig i förhållande till de brottsliga handlingarna och deras straffvärde. Det som bör användas som utgångspunkt vid bedömningen är vilken mängd av den aktuella brottsligheten som det tillämpliga straffbudet kan sägs motsvara och omfatta. Termen brottskonkurrens kan kanske upplevas lite missvisande vid en första anblick och måste nogsamt hållas skild från de övriga termerna som används vid bedömningar på Ulvängs första plan (se Bilaga II).
Brottskonkurrens hör som visats till bedömningarna som görs på det första planet, alltså till det som kallas konkurrens mellan brott eller brottslighetskonkurrens och omfattar konkreta straffstadganden eller vissa typer av brott. Liksom övriga grenar av konkurrensläran kan som visats även brottskonkurrensen delas in i olika delar. Dessa två delar är likartad och olikartad
brottskonkurrens. Om en gärningsman samtidigt döms för brott mot olika straffstadganden
uppstår alltså olikartad brottskonkurrens; flera olika straffstadganden är samtidigt tillämpliga. Om i stället det som föreligger domstolen är flera överträdelser av ett och samma straffbud benämns detta likartad brottskonkurrens.
När domstolen konstaterat att de gärningar som den aktuelle gärningsmannen skall dömas för måste bli föremål för en dom i brottskonkurrens uppkommer bedömningen av vilket straff som är aktuellt att döma ut för brotten. Sammanläggningen av straff för flertalig brottslighet görs i svensk rätt, precis som i många andra rättssystem, utifrån vissa principer, främst asperationsprincipen, som presenterats ovan.
7.3 Om Jareborgs och Leijonhufvuds slutsatser
En lösning på konkurrerande straffrättsliga regleringar är som vi sett ovan att lagstiftaren inför uttryckliga regler om företräde för vissa stadganden framför andra; subsidiaritetsklausuler. Huruvida subsidiaritetsklausuler de facto är en del av konkurrensläran eller något som behandlas före tillämpningen av konkurrensfrågorna i lösningen av komplicerade juridiska problem är de två författarna tydligt oense om. Leijonhufvud hävdar att subsidiaritetsklausuler är något som införs i lagstiftningen för att undvika senare konkurrensproblem snarare än en tillämpnings- och tolkningslösning på de samma. Jareborg å andra sidan betraktar subsidiaritetsklausuler som en integrerad del av konkurrensfrågorna. Den här åsiktsskillnaden är en av de tydligaste materiella skillnaderna jag funnit i de bådas arbeten. Oavsett vilken linje man väljer gällande frågan, står det klart att
subsidiaritetsklausuler är den hittills enda laggivna lösningen på konkurrensfrågor, oavsett om det är lagstiftning eller brottsliga gärningar som konkurrerar.
Leijonhufvud å sin sida för som lösning på de metodologiska problemen fram ett förslag med enbart två möjliga lösningar på konkurrensproblem; nämligen att antingen döma i brottskonkurrens till gemensamt straff eller enbart för det svåraste av de ifrågavarande brotten.110 Jag anser att lösningen är tilltalande på så sätt att den skulle öka stringensen i det
straffrättsliga systemet och därmed bidra till en ökad förutsägbarhet. Rättstillämparen skulle ges ökade möjligheter att göra en korrekt och rättssäker bedömning av omständigheterna i målet om man inte samtidigt behövde avgöra vad man skulle döma över; lösningen på den sistnämnda frågan skulle stå att finna i lagstiftningen. Vad händer, om man följer Leijonhufvuds förslag, med respekten för, och moralen inom rättssystemet om en lösning är att alla brott utom det allra svåraste är ”gratis” rent straffvärdemässigt?
Samtidigt har den här frågan, som visats ovan, debatterats länge. Om lösningen vore enkel hade den garanterat redan införts för att förhindra de allvarliga fel som Jareborg konstaterar kan bli resultatet om inte konkurrensläran tillämpas på ett korrekt sätt – något som alltså de båda författarna är överens om är mycket svårt så som rättsläget ser ut idag. Jag instämmer med de båda författarna i att situationen som den ser ut idag inte är tillfredsställande och håller med om att risken för ojämn rättstillämpning och otillfredsställande domstolsbehandling är alltför stor. Vad det gäller de olika förslag till lösningar som förts fram har jag svårt att ta ställning till vad som skulle fungera mest tillfredsställande, de skäl för och emot lagstiftning gällande konkurrensproblem som visats på i tyskt lagstiftningsarbete111
och som Leijonhufvud visar på tycker jag äger sin bäring åt båda håll. Skälen som anförs för lagstiftning är att frågan är så pass betydelsefull och komplicerad att uttryckliga riktlinjer för rättstillämparen är absolut nödvändiga. Som skäl emot förs främst fram att konkurrensläran är en tolkningslära och att lagreglering därför inte är dess systematiskt sett rätta plats. Som redan konstaterats; det som är den lätta frågan är att avgöra att något måste förändras, den svåra frågan är att avgöra vad den förändringen skall bestå av.
7.4 Slutanmärkningar
Eftersom lagstiftningstakten i en modern, liberal rättsstat är mycket hög får det anses stå klart att ett stelt tolkningssystem för rätten, som bygger på en struktur som enbart utgår från den materiella lagstiftning som existerar vid ett visst givet tillfälle, har svårt att behålla sin aktualitet och sina tillämpningsmöjligheter när utvecklingen går vidare. Å andra sidan vore ett system som i stället utgick från vissa på förhand givna strukturer och mönster lättare för rättstillämparen att hantera, men resultatet skulle vara tvunget att bli ett till regelmängden antagligen mycket omfattande och detaljrikt system.
En typ av kritik som kan riktas mot dagens lösningar på konkurrensproblemen är att de tenderar att lösas ad hoc just utifrån de materiella straffstadganden som är för handa (exempelvis genom praxisbildning och subsidiaritetsklausuler), och inte på en mer allmän nivå i straffrättens allmänna del. Givetvis är det sistnämnda inte en liten, eller enkel, uppgift. Viktigast, enligt mig, är ändå att konstatera att dagens system inte fungerar tillfredsställande och att det dessutom, i takt med att den tillämpliga materian ökar, riskerar att bli allt mer komplicerat att hantera och svårare att använda för att garantera rättssäkerhet och korrekt tillämpning.
110 Löfmarck, 1974, s. 131f 111
