Rättsprinciper som rättskälla
En säljares lojalitetsplikt gentemot köparen vid
fastighetsöverlåtelser
Principles as a source of law for property
transfers
A seller´s duty of loyalty towards the buyer at property
transfers
Författare: Patricia Hemmingsson
Emelie Wahlfrid
Fastighetsvetenskap Kandidatnivå 15 hp VT 2019
SAMMANFATTNING
När det kommer till fastigheter och överlåtelser av dessa så finns det många olika lagregler att ta hänsyn till samtidigt som det ofta är en hel del pengar och känslor inblandade. Detta leder ofta till komplikationer mellan parterna som är inblandade. Högsta domstolen meddelade år 2007 en dom, NJA 2007 s. 86. Fallet berör en säljare av en fastighet som ansågs skadeståndsskyldig för att inte ha upplyst om ett upptäckbart fel.1 I den här uppsatsen
undersöker vi om säljare av fastigheter har en upplysningsplikt gentemot köpare för upptäckbara fel fast att det inte står reglerat i lagen. Vi tar också reda på om och i vilken grad principer kan spela in som självständig rättskälla och hur rättsläget i så fall kan bli ett annat. Vidare i arbetet har vi undersökt principer som rättskälla både i svensk rätt men även utomlands för att undersöka vilken bäring principer faktiskt anses ha. I uppsatsens arbete har vi funnit att principer har bäring på svensk rätt och att lojalitetsplikten dessutom tar sig uttryck på olika sätt och på olika ställen i lagen. I texten diskuteras även samhällets rättssäkerhet och förutsägbarhet och vad som händer om principer har bäring på svensk rätt. Vi har i arbetet kommit fram till att en säljare av en fastighet har en viss upplysningsplikt i jämförbara fall med motocrossbanefallet och att den upplysningsplikten grundar sig på en lojalitetsplikt.
ABSTRACT
When it comes to properties and the process of the sale, there are a lot of rules of law that matters and take into consideration, at the same time as money and feelings are involved. This often leads to complications between the parties. In 2007, the Supreme Court rendered its judgment in NJA 2007 s. 86. The case refers to a seller of a property who was considered liable on account of not disclosing a discoverable fault despite the fact that no duty of disclosure is expressly prescribed by law.2. In this essay we examine if a seller of a property has a duty to
inform a buyer about discoverable defects, even though this is not regulated by law. We also examine if and to what extent principles might matter as an independent source of law and in that case, how this can affect the legal outcome. The essay also contains discussion about the safety of the law in the society and the predictability and what will happen if principles are considerable in the Swedish law system. Furthermore the essay examine principles as a source of law both in the Swedish law system but also abroad to discover what bearing principles actually are considered to have.In the essay we have found that principles have bearing on Swedish law and that the duty of loyalty finds expression in different ways and at different places in the law. In the essay we have come to the conclusion that a seller of a property has a certain duty of disclosure in cases that are comparable to NJA 2007 s. 86, and that this is based on a duty of lojalty.
Innehållsförteckning
1. INLEDNING ... 5
1.1.BAKGRUND ... 5
1.2.SYFTEOCHFRÅGESTÄLLNINGAR ... 6
1.3.AVGRÄNSNINGAR ... 6 1.4.METOD ... 7 1.5.DISPOSITION ... 7 2. JB - PROBLEMATIKEN ... 8 2.1FELANSVARET4:19JB ... 8 2.2.NJA2007S86,MOTOCROSSBANEFALLET ... 10
2.3.DISKUSSIONENEFTERMOTOCROSSBANEFALLET ... 11
2.4.KOMMENTARERTILLDISKUSSIONENEFTERMOTOCROSSBANEFALLET ... 14
3. UPPLYSNINGSPLIKT - FINNS DET STÖD I RÄTTSKÄLLORNA? ... 15
3.1.KÖPLAGENJÄMFÖRTMEDJORDABALKEN... 15
3.2.VADÄRLOJALITETSPLIKT ... 17
3.3.CULPAINCONTRAHENDO ... 19
3.4.UPPLYSNINGSPLIKTOCHLOJALITETSPLIKTEN ... 21
3.5.SVEAHOVRT6654-12... 22
4. PRINCIPER SOM RÄTTSKÄLLA ... 24
4.1GÄLLANDERÄTTOCHDESSKÄLLOR ... 24
4.2.LAGOCHMORAL ... 25
4.3.ATTAVVIKAFRÅNLAGMOTIVEN ... 26
4.4.RÄTTSSÄKERHET... 28
5. ANALYS OCH AVSLUTANDE DISKUSSION ... 29
1. Inledning
1.1. BAKGRUNDJordabalken reglerar felansvaret vid fastighetsöverlåtelser och har under åren förändrats och utvecklats genom rättspraxis. Senaste lagändringen skedde 1990 och det uttalades då i förarbetena att en säljare inte anses ha en generell upplysningsplikt utan att endast ett förtigande eller svikligt agerande som strider mot tro och heder kan få säljaren att ansvara för upptäckbara fel.3År 2007 kom Högsta domstolen med ett avgörande, NJA
2007 s. 86, fallet är för vissa känd som ”motocrossbanefallet” där en köpare ansetts berättigad att åberopa fel i fastighet på grund av buller från en motocrossbana i närheten, trots att felet var upptäckbart och köparen ansågs upplysningsskyldig.
Folke Grauers kritiserade HD-avgörandet och ansåg att HD-domens argument för en upplysningsplikt strider mot 1990 års ändring och dess klara uttalanden.4 Kritiken mot domen var så omfattande att Torgny Håstad, referent i målet, försvarade HD:s dom i en artikel för Juridisk tidskrift.5 Trots Håstads uttalande så råder fortfarande oklarheter och
delade meningar hur avgörandet ska tolkas eftersom jordabalken inte uttryckligen anger att säljaren har en upplysningsplikt gentemot köparen. Lagen lämnar här utrymme för tolkning. Hur ansvarsfördelningen ska se ut var redan innan motocrossfallet omdiskuterat och efter domen ifrågasattes den ytterligare och frågan kvarstår ifall en upplysningsplikt för säljare kan anses föreligga. Erica P Björkdahl kommenterade domen och menade att en upplysningsplikt kan anses föreligga om man har utnyttjat sitt kunskapsövertag på ett illojalt sätt och menar därmed att domen således kunde anses vila på en lojalitetsplikt.6 Lojalitetsplikten kan endast ses som en rättsprincip då inte
heller den finns uttryckligen reglerad i lag som en egen rättsregel vilket beror på att olika typer av avtal kan kräva olika typer av lojalitet, den varierar alltså mellan olika avtalsformer och fungerar därför inte som en enda enskild regel. Det är ändå en princip som börjar bli mer accepterad i den svenska rätten och får större inflytande, men den är ännu inte helt självklar och diskuteras därför flitigt.
3 Grauers 2016, s. 198 4 Grauers 2006-07, s. 1 5 Håstad 2007-08, s. 44 6 Björkdahl 2009-10, s. 5
1.2. SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR
Uppsatsen syftar till att undersöka och diskutera om det finns en upplysningsplikt för säljare vid fastighetsöverlåtelser trots att den inte finns reglerad i lagen. Syftet är också att föra en diskussion om hur abstrakta principer som lojalitetsplikten kan spela in som en självständig rättskälla. Detta trots att principer inte hör till de rättskällor som vanligen avgör gällande rätt och hur rättsläget då kan bli ett annat om dessa får betydelse. Att principer fick en avgörande roll i form av en upplysningsplikt var något som skedde i NJA 2007 s 86, vilket då inte ansågs som helt självklart då lagen inte uttryckligen anger en upplysningsplikt. Vi kommer också att diskutera fördelar och nackdelar med att låta principer väga in som rättskälla och vad som då händer med rättssäkerheten.
• Har säljare en upplysningsplikt vid fastighetsöverlåtelser gällande fel gentemot köparen?
• Om det föreligger en upplysningsplikt för säljaren, vad grundar den sig på? • Kan principer väga så pass tungt att de räknas som en rättskälla?
1.3. AVGRÄNSNINGAR
Denna uppsats kommer endast att beröra fastigheter på begagnatmarknaden där köpare och säljare varit privatpersoner. Uppsatsen kommer inte att behandla nyproducerade fastigheter och inte heller bostadsrätter. Kort nämns dock bostadsrätter i jämförelsen som görs mellan jordabalk och köplag.
Uppsatsen kommer endast att beröra säljare och köpares ansvar och kommer inte att behandla en mäklares ansvar i frågan.
1.4. METOD
Då detta är en rättsvetenskaplig studie faller det sig naturligt att metoden som används är den rättsvetenskapliga metoden. Den rättsvetenskapliga metoden innebär att rättskällor som förarbeten, lagstiftning, rättspraxis och doktrin studeras och granskas. Lagtext som studeras är jordabalken och köplagen för att skapa en uppfattning av rättsläget gällande fel i fastighet.7
1.5. DISPOSITION
Det första som studeras i denna uppsats är felansvaret för fel i fastighet och vad rättskällorna säger och hur man bedömer felansvaret med hjälp av Folke Grauers tvåstegsmodell. I kapitel två kommer en redogörelse för NJA 2007 s 86 och vad som hände i och efter domen och därefter våra kommentarer till domens efterspel. Därefter sker i det tredje kapitlet en redogörelse för upplysningsplikten och ifall det finns stöd för denna i rättskällorna. Mer ingående sker därefter en djupdykning i lojalitetsplikt och principer för att se om dessa kan spela roll som rättskällor. Sist i denna uppsats, under kapitel fem, finns en analys- och diskussionsdel som leder fram till resultatet av studien.
2. JB - PROBLEMATIKEN
2.1 FELANSVARET 4:19 JB
I jordabalkens fjärde kapitel regleras ansvaret för fel i fastighet och fel föreligger enligt 4:19 JB om fastigheten inte stämmer överens med avtalet och vad parterna avtalat om eller om fastigheten avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta.8 Här angesäven att en köpare
inte har rätt att åberopa ett fel gentemot säljaren om det är ett fel som hade kunnat upptäckas av köparen om denne undersökt fastigheten före köpet.9
Vid bedömningen av fel i fastighet följs den så kallade “tvåstegsmodellen” enligt 4:19 JB. Första steget kallas för felbedömningen där man avgör ifall det föreligger ett fel i köprättslig mening. För att göra det ser man till vad som följer av avtalet och ifall något avviker från detta samt om det finns avvikelse från vad köparen med fog kunnat förutsätta. Rör det sig inte om en avvikelse varken från avtalet eller vad köparen kunnat förutsätta så anses inget fel i köprättslig mening finnas och inget fel i fastigheten föreligger. Men om båda frågorna uppfylls så föreligger det fel i köprättslig mening och därefter följer då steg två som är relevansbedömningen.10
Relevansbedömningen handlar om ifall köparen med framgång kan åberopa felet. Det som köparen hade kunnat upptäcka vid en noggrann undersökning (oavsett om den gjorts eller inte) får inte åberopas utan endast sådant som ej ansetts upptäckbart, ett så kallat dolt fel, har köparen möjlighet att göra gällande mot säljaren. För att bedöma om felet är relevant är utgångspunkten då undersökningsplikten - hade en normalt kunnig lekman kunnat upptäcka det och går det att upptäcka utan att göra permanent åverkan på fastigheten. Om det inte hade kunnat upptäckas så är det dolt och är då relevant. 11
De påföljder som kan aktualiseras är prisavdrag, hävning och skadestånd. Felet måste dessutom reklameras inom skälig tid för att göras gällande.12 Prisavdrag är den enklaste påföljden och
syftar till att fungera som en kompensation för köparen för den värdeskillnad som uppstår i 8 Grauers 2016, s. 127 9 4e kapitlet 19§ 2 st Jordabalk 10 Grauers 2016, s. 127 11 Ibid, s. 229 12 Ibid, s. 234
fastigheten på grund av felet jämfört med om felet inte funnits. Skadestånd får man som köpare rätt till enligt 4:19 1 st.2 p när säljaren varit försumlig och det på grund av detta uppstått fel i fastigheten. Hävning är den starkaste påföljden och för detta krävs det att felet är väsentligt, det vill säga att det rör en så pass viktig del eller funktion av objektet att objektet inte kan nyttjas eller användas till fullo så länge felet finns där.13
När man köper en fastighet så har man som köpare en långtgående undersökningsplikt gällande fastigheten. Egentligen är det inte en plikt att undersöka men oavsett om en undersökning sker eller inte så får en köpare inte göra gällande fel som belastar fastigheten om dessa hade kunnat upptäckas vid en noggrann undersökning, detta enligt 4:19 JB. Denna så kallade undersökningsplikt sträcker sig olika långt beroende på vems kunskap det är man utgår ifrån. Om en säljare utger positiva garantier gällande fastigheten så ska köparen kunna lita på denna information och undersökningsplikten reduceras därför gällande denna del. Får köparen däremot negativa garantier eller upptäcker varningssignaler gällande fastigheten leder detta istället till en utökad undersökningsplikt där man måste utreda vad det är som ligger bakom varningen.14
Kunskapsnivån man utgår ifrån när det kommer till undersökningsplikten är att en normalt erfaren ska kunna upptäcka felet vid en noggrann undersökning. Vad som menas med “normalt erfaren” kan diskuteras, men anses vara en person som kan ses som normalt erfaren och kunnig inom området och har ett visst intresse av byggbranschen. Detkrävs att personen också undersöker med lukt och känsel och förstår att äldre byggnader ofta kommer med fler defekter än nya. Man kräver inte att en normalt kunnig har samma kunskapsnivå som en riktig besiktningsman utan ribban läggs lite lägre. Man kan beskriva det som att en normal kunnig ska upptäcka de något mer uppenbara felen medan en besiktningsman ska gå något mer på djupet.15 Dock kan tilläggas att en besiktningsman i sitt vanliga arbete inte utför besiktning ut
av elinstallationer, VVS, ventilation och liknande. Det som besiktningsmän vanligast anlitas för inför fastighetsförsäljningar är de så kallade okulära besiktningarna som innebär att en undersökning av fastigheten görs med de mänskliga sinnena så som syn, lukt och hörsel. Det kan sägas att det i stort sett alltid krävs mer än så för att upptäcka de dolda felen.16 En
13 Ibid, s. 235
14 Grauers 2016, s. 140-142 15 Ibid, s. 197
besiktningsman är därför ingen garanti för att hitta fel som den normalt erfarne själv inte kan hitta, utan finns till mer för att ge råd och varna för felsymtom som kanske inte är kända för den vanliga köparen av en fastighet.17
Så som kommer att avhandlas mer noggrant i kapitel tre finns det ingen generell upplysningsplikt för en säljare reglerad direkt i lagen. Dock så är det alltid bra att berätta för köparen om det man vet gällande fastigheten då köparen inte kan göra gällande fel gentemot säljaren som denne känner till.18 Det är alltså positivt för säljaren att berätta så mycket man vet,
både bra saker men även fel eller liknande. Att inte berätta om något man känner till som kan vara till nackdel för köparen anses vara svikligt förfarande gentemot köparen och köparen har då rätt att hålla säljaren ansvarig och köparen kan därmed bli berättigad prisavdrag på köpeskillingen och om felet är väsentligt kan även hävning av köpet bli aktuellt, detta enligt 4:12 JB.
2.2. NJA 2007 S 86, MOTOCROSSBANEFALLET
NJA 2007 s. 86, eller ”motocrossbanefallet” som det också kallas, rörde ett köp av en fastighet där en köpare ansågs berättigad att åberopa fel gentemot säljaren för buller från en närliggande motocrossbana trots att felet var upptäckbart, detta för att säljaren kände till felet men inte upplyste om det. Köparna valde att häva köpet med hänvisning till bullret från motocrossbanan som utgjorde ett väsentligt fel. Tvisten i målet handlar om huruvida köparen har rätt att häva köpet och få tillbaka sina pengar.
Högsta domstolen grundade sin dom på att det i utredningen kommit fram att säljaren året före försäljningen kontaktat kommunen och uppgett att bullret från motocrossbanan var ett stort problem och till nackdel för dom närboende. Säljaren försökte också få igenom ett förbud mot åkning på vardagskvällar samt helger.
Högsta domstolen ansåg att bullret från motocrossbanan utgjorde ett fel vid köpet enligt 4:19 JB första stycket. En köpares undersökningsplikt i 4:19 innefattar alla de fel som en köpare vill åberopa som fel. Även störande fel från omgivningarna. HD ansåg också att bullret var upptäckbart och hade av köparen kunnat upptäckas utan svårighet och förstått hur pass
17 Jfr. NJA 1997 s. 65 18 Grauers et al. 2011, s. 137
omfattande det var. På denna grund skulle köparen inte i vanliga fall kunna åberopa felet mot säljaren. Bara för att en köpare åsidosatt sin undersökningsplikt enligt JB 4:19 andra stycket så kan ändå en köpare i vissa fall ha rätt att åberopa ett fel mot säljaren, detta om säljaren lämnat en utfästelse. Har en utfästelse lämnats så behöver en köpare inte undersöka saken. En undersökningsplikt kan också mildras om säljaren lämnat vissa uppgifter, detta enligt prop 1989/90:77 s. 41.
I domen har det dock inte gjorts gällande att säljaren utfäst att fastigheterna inte stördes av buller utan köparen har endast påstått att denne ställt en fråga till säljaren om buller och att säljaren då påstått att buller inte är något att oroa sig för. Säljaren har dock nekat till detta så inget visar att denna konversation ägt rum. I motiveringen till 1990 års ändringar av Jordabalken och 4 kap står det i prop 1989/90:77 s 61 att en säljare inte har en generell upplysningsplikt. Ett förtigande av ett fel kan om det är svikligt eller ohederligt dock leda till att säljaren inte kan åberopa att köparen åsidosatt sin undersökningsplikt.19
2.3. DISKUSSIONEN EFTER MOTOCROSSBANEFALLET
Folke Grauers var väldigt kritisk till domen av motocrossfallet och kommenterade denna i en artikel för juridisk tidskrift.20 Grauersansåg att HD försökte applicera en upplysningsplikt som
var bredare än vid fall där svek och förtigande hade stridit mot tro och heder. Grauers uttryckte också skriftligen att han var både kritisk till domen samt sättet de kommit fram till domen. I artikeln nämner han bland annat NJA 1981 s. 815 där en hundraårig byggnad i trä såldes. Denna byggnad var angripen av husbock vilket köparen ville göra gällande som ett relevant fel då säljaren inte upplyst om detta trots att det för köparen i hög grad varit upptäckbart. Genom detta fall slogs det fast att en säljare inte behöver upplysa en köpare om fel som köparen själv kan upptäcka. Är det ett upptäckbart fel är det alltså ej relevant.
Han nämner även NJA 1985 s. 274 som även detta gäller en äldre byggnad i trä som var uppenbart fuktskadad genom både tak och golv. HD fastslog i detta fall att köparen haft en uppenbar anledning att undersöka vidare med tanke på fastighetens ålder och skick. Relevansen
19 Prop. 1989/90:77 20 Grauers 2006-07, s. 890
av felet avgjordes även här med hänsyn till köparens undersökningsplikt trots det att säljaren visste om bristen i huset. Utifrån dessa två rättsfall har Grauers dragit slutsatsen att i de fall då en upplysningsplikt leder till minskad undersökningsplikt endast kan vara då felet ligger på gränsen mellan att vara dolt eller svårupptäckt. Då kan det anses vara rimligt och förlåtande att köparen ej upptäckt felet och det vore då opassande att säljaren som har vetskap om bristen undgår att ansvara.
Grauers nämner här också det kända NJA 1981 s. 894 även kallat ”Rondellfallet”, där slutsatsen kan dras att säljaren inte har någon generell upplysningsplikt men att säljaren inte kan undgå felansvar vid friskrivning om han känt till det för köparen dolda felet. Enkelt sagt så får säljaren en viss upplysningsplikt när han vill använda sig av en friskrivningsklausul. Efter en kort genomgång av både köplag och konsumentköplaganser Grauers att det ej finns något stöd i varken lagtexten eller förarbeten för att det skulle finnas en allmän upplysningsplikt för säljaren.21 Han medger dock att man ska rätta sig efter en viss upplysningsplikt när det gäller
friskrivningsklausuler för att en säljare inte ska undgå ansvar hur enkelt som helst. Grauers påpekar en enligt hans mening väldigt viktig skillnad mellan “Rondellfallet” och uppsatsens tidigare nämnda motocrossbanefall, som borde ha tagits hänsyn till i den beslutande domen. I rondellfallet menar han att en köpare som köper en fastighet vid en trafikerad väg måste inse och foga sig i att det kommer att väsnas från trafiken. Omständigheten i rondellfallet var dock att besvären uppstod efter köpet, även om själva felet redan förelåg innan, då det tillkom ökade störningar jämfört med de som fanns vid köpet. Dessa ökade störningar skulle köparen ej haft anledning att räkna med och kunde då åberopa störningen.
När det gäller motocrossbanefallet så fanns olägenheterna redan vid köpet och hade enkelt kunnat upptäckas. Det Grauers vill få fram här är alltså att skillnaden ligger i att man i rondellfallet menar att man måste tåla det som redan finns vid köpet (den trafikerade vägen) och endast har möjlighet att åberopa något som uppstår oväntat (ny rondell) medan man i motorcrossbanefallet inte ska tåla det som redan finns vid köpet (motocrossbanan). När det gäller rondellfallet fanns felet vid köpet i form av att beslut om trafikomläggningen tagits, men att problemet inte uppstod förrän rondellen var färdigbyggd och togs i bruk för trafiken. I motocrossfallet fanns felet också vid köpet men upptäcktes inte förrän motocrossbanan var igång. Detta innebär att felet inte behöver ha gett sig till känna vid köpet, men det måste dock
ha funnits för att göras gällande.Det är delvis på grund av detta som Grauers är kritisk till domen av detta fall. Att införa en upplysningsplikt för säljaren som skulle motsvara köparens undersökningsplikt skulle helt ta bort undersökningspliktens syfte att vägleda i frågan om vem som bär betalningsansvaret för fel då upplysningsplikten och undersökningsplikten skulle uppväga varandra. Därav anser Grauers att domen får ett ytterst begränsat värde och att man fortsättningsvis ska ha köparens undersökningsplikt som utgångspunkt i ansvarsbedömningen.22
Efter att Folke Grauers kritiskt kommenterat domen svarade Torgny Håstad på denna kritik genom en artikel i Juridisk tidskrift.23 Håstad var referent i målet och detta kan vara enda gången
en referent gått ut i efterhand för att kommentera en dom. I artikeln skriver han att HD inte alls menade upplysningsplikten som generell vilket Grauers antytt, utan att den endast menats gälla i jämförbara fall och att säljaren “i viss utsträckning” kan vara skyldig att upplysa köparen om omständigheter han vet om. Håstad väljer dessutom att ta upp mäklarens roll i det hela. Han utgår från 16§ Fastighetsmäklarlagen som säger att mäklaren ska ge köparen de råd och upplysningar som köparen kan behöva, samt verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar uppgifter om objektet som kan vara till nytta för köparen samt att mäklaren ska verka för att köparen innan köpet undersöker objektet noggrant. För att uppfylla detta använder sig mäklare av så kallade frågelistor som lämnas till säljaren i syfte att säljaren ska kunna skriva ned allt han vet om fastigheten för att köparen sedan ska kunna ta del av detta. Överlåtelsebesiktningar är också vanligt förekommande, vilket innebär att en genomgång av huset görs av en besiktningsman för att underlätta undersökningsplikten för köparen och för att ge vägledning om det finns något som bör undersökas närmare. Dessa menar Håstad ger en indikation om att det länge funnits både en undersökningsplikt för köpare men även en upplysningsplikt för säljare.
22 Grauers 2006-07, s. 17 23 Håstad (2007-08)
2.4. KOMMENTARER TILL DISKUSSIONEN EFTER MOTOCROSSBANEFALLET
Vi har här Grauers som på ena sidan talar kritiskt mot Högsta domstolens avgörande och menar att detta avviker stort från tidigare avgöranden, medan Håstad står på den andra sidan och inte anser att det var ett stort avsteg som togs från tidigare praxis. Grauers menar att Högsta domstolen med detta avgörande ville införa en generell upplysningsplikt för säljare medan Håstad menar att detta endast borde föreligga då ett fel ligger i gränszonen mellan att vara ett dolt fel eller ett svårupptäckt fel. Anledningen till att han vill ha denna begränsning för upplysningsplikten är för att säljarens upplysningsplikt och köparens undersökningsplikt inte ska ta ut varandra då rättsläget i det fallet blir oklart vid bedömningen av felansvaret vid en fastighetsöverlåtelse.
Håstads syn på avgörandet var att upplysningsplikten för säljaren endast skulle vara aktuell i fall som kunde jämföras med motocrossbanefallet, alltså fall där säljaren utnyttjat köparens okunskap och därmed vilselett köparen för att vinna egna fördelar.
Avgörandet gällande motocrossbanefallet skulle kunna ses som en utsträckning av avgörandet av rondellfallet. Fallen kan liknas vid varandra då det rör sig om upptäckbara fel i båda fallen och där säljarna agerat illojalt för att vinna egna fördelar. I en sådan situation är det bra att det föreligger en upplysningsplikt som kan fånga in detta svikliga handlande och på så sätt ge ett visst skydd mot en godtroende köpare.
3. UPPLYSNINGSPLIKT - FINNS DET STÖD I RÄTTSKÄLLORNA?
3.1. KÖPLAGEN JÄMFÖRT MED JORDABALKEN
När vissa ändringar gjordes i jordabalken år 1990 så infördes dessutom köplagen och konsumentköplagen. Dessa lagar har alla gemensamt att dei grund och botten bygger på samma lagstiftningsarbeten. I propositionen för jordabalken framkommer förslag om införandet av nya regler gällande felansvaret vid fastighetsöverlåtelser. Bland annat anges att undersökningsplikten för köparen ska anges och bli mer tydlig, även att ett fel måste reklameras inom skälig tid samt att säljarens felansvar ska preskriberas efter tio år. 24 Dock skiljer sig dessa
lagar ändå åt och det som står iKöpL står inte i JB fast antas ändå gälla. I propositionen till den nya köplagen som skulle ersätta den gamla från 1905 helt och hållet, la man fram som förslag ett par olika bestämmelser gällande hur fel i en vara hanteras.25 Ett exempel på detta är KöpL
20§ som angeratt en köpare inte får åberopa ett fel som köparen måste antas känna till före köpet. Ett annat exempel är 19§ KöpL som berör försäljningar i “befintligt skick”. Försäljs en vara i vad som kallas befintligt skick eller med ett liknande förbehåll ska varan anses felaktig om varan inte överensstämmer med de utfästelser en säljare lämnat före köpet och som kan ha antagits inverkat på köpet. Varan antas också felaktig om en säljare har underlåtit att upplysa köparen om väsentliga förhållanden gällande varans egenskaper och användning som säljaren måste ha antas känna till och en köpare med fog räknat skulle bli upplyst om, detta under förutsättning att säljarens underlåtelse antas ha inverkat på köpet. Inte heller gäller befintligt skick om varan är i väsentligt sämre skick än vad en köpare med fog kunnat förutsätta i relation till varans pris och övriga omständigheter.
Dessa delar regleras inte i jordabalken men antas ändå ha bäring på fastighetsköp. Det är då intressant att ställa sig frågan, att om lagarna antas vara samma och tolkas lika, varför står det då inte likadant i dem? Betyder det att fastighetsköp ska behandlas annorlunda? Om parallella regelverk bjuder in till anpassning och användning, vad är det då som säger att inte annat kan göra det, som exempelvis principer?
Frågan om vad som står i den ena lagen – men inte den andra, men som ändå antas gälla i den andra är en fråga som Grauers har diskuterat. Han menar att ribban för undersökningsplikten av fastigheter i jordabalken och bostadsrätter i köplagen, borde ligga på samma nivå i båda
24 Prop. 1989/90:77 s. 71 25 Prop. 1988/89:76
fallen. Här nämns den stora skillnaden att en köpare av en fastighet har en undersökningsplikt eftersom att säljaren inte ansvarar för de fel som går att upptäcka, medan en köpare av en bostadsrätt antingen måste ha blivit uppmanad av säljaren att undersöka eller om han rent av har undersökt på eget initiativ. 26 Då köplagen är utformad efter varor och därför inte passar till
hundra procent in på en bostadsrätt så ser även kompetenskravet annorlunda ut vid fastighetsköp jämfört med bostadsrättsköp. Som tidigare nämnts i detta arbete utgår man från en vanlig lekmans kompetens när det gäller undersökning av en fastighet. När det gäller bostadsrätter ser man istället till om det för det första faktiskt har förelegat en undersökningsplikt genom säljarens uppmaning, och därefter avgörs hur omfattande undersökningen varit med utgångspunkt i vilka förutsättningar köparen har haft både kunskapsmässigt och gällande tillgängligheten av bostadsrätten. Det åligger alltså fastighetsköparen en strängare undersökningsplikt än vad bostadsrättsköparen har, vilket framkom i en dom från HD gällande en husbil. 27 Skillnaden mellan de två olika regelverken
blir stor, vilket kan vara ett bra skäl för köplagen att hämta vägledning från jordabalken. I NJA 2007 s 86 anser Högsta domstolen att man kan motivera för att begagnade fastigheter, så länge ingenting annat har avtalats, försäljs i befintligt skick. HD menar att det trots allt saknas skäl till att en fastighetsköpare ska ha det strängare att åberopa ett fel gentemot säljaren än när lös egendom säljs i befintligt skick. Fastighetsöverlåtelser har ofta ett högt värde och att detta medför att en köpare givetvis bör genomföra förvärvet med stor omsorg men att köparen ändå har ett stort behov av rättsligt skydd. En säljare ska inte kunna utnyttja en köpares okunskap vid fastighetsöverlåtelser endast för att få till ett köpeavtal eller ett för högt pris som inte hade ansetts rimligt om köparen hade fått tillgång till fullständig information. HD menar därför att en säljare av fast egendom i vissa fall kan vara skyldig att upplysa en köpare om saker som denne känner till fast köparen borde ha kunnat upptäcka men förbisett.
26 Grauers 2014, s. 214-215 27 NJA 1996 s. 598
3.2. VAD ÄR LOJALITETSPLIKT
Lojalitetsplikten har blivit mer accepterad inom den svenska rätten de senaste årtiondena och innebär att parterna som ska ingå ett avtal med varandra ska agera lojalt och inte vinna egna fördelar genom att agera svikligt mot sin motpart samt att parterna ska iaktta god affärssed.28
Med detta menas att man i grunden ser till sina egna behov till den mån det inte blir kostsamt eller till nackdel för den andra parten. God affärssed innebär att man som part i ett avtal ska handla utefter de normer som anses acceptabla och riktiga, helt enkelt att agera efter den moral som byggts upp inom handeln. Lojalitetsplikten handlar helt enkelt om att vara mån om sin motpart och inte endast se till sina egna intressen och därmed agera svikligt mot motparten. Lojalitetsplikten är dock generellt utformad och kan komma att variera efter olika avtalsformer och rättsföljderna kan därmed bli olika från fall till fall. På grund av detta kan den endast ses som en princip i den svenska rätten och inte en egen rättsregel.
Lojalitetsplikten aktualiseras i motocrossbanefallet då säljaren kan anses agerat svikligt gentemot köparen då han hade vetskap om köparens önskemål om lugn och ro, men trots detta undanhöll informationen om buller från motocrossbanan. Säljaren orsakade därmed köparen skada genom culpöst agerande i samband med avtalets ingående vilket leder in till rättsfiguren culpa in contrahendo. Kan man bevisa culpöst agerande leder detta till ett ansvar för den som vilselett sin motpart.
Motocrossbanefallet kan säven ses som ett tydligt exempel på att det finns en prekontraktuell lojalitetsplikt. Detta tas upp i det supplement till vår nationella rätt kallad UNIDROIT eller IPICC. Detta är en internationellt framtagen rätt men som i praktiken tillämpas av Högsta Domstolen här i Sverige och HD hänvisar även till UNIDROIT i motocrossbanefallet. UNIDROIT har framförallt som syfte att användas i avtalsförhållanden där parterna är två olika nationer. När två olika nationer ingår avtal med varandra och det sedan uppstår en konflikt kan det vara svårt att bestämma vilken av nationernas gällande rätt man ska använda sig av för att lösa tvisten. Man kan då redan vid avtalets ingång komma överens om att man ska använda sig av dessa principer istället som en slags gemensam rätt mellan länderna. Man talar här om att man ska handla i “good faith” vilket logiskt förklarar att lojalitetsplikten inte ska ses som en plikt att tvingas ingå ett avtal som man inte längre vill ingå. Det ska istället ses som en riktlinje för hur man ska agera i vissa situationer och plikten gäller egentligen att man så långt som
möjligt ska iaktta motpartens intressen och inte skaffa sig egna fördelar på bekostnad av någon annan. Det följer även av UNIDROIT att motsatt handlande, alltså ”bad faith” ska leda till ett ansvar för den som försatt sin motpart i en dålig ställning. Att handla i ”bad faith” är detsamma som att en part inleder eller fortsätter avtalsförhandlingar som denne sedan inte har för avsikt att fullfölja. 29
Faktum att HD hänvisar till UNIDROIT principles bevisar att principer har bäring på svensk rätt. Lojalitetsplikten som princip kommer också till uttryck på olika ställen i lagen, exempelvis i 16 § fastighetsmäklarlagen som uttrycker en rådgivnings och upplysningsplikt för mäklaren gentemot köpare och säljare. Även i 4:19 1 st 2 meningen JB kan man urskilja något som kan liknas vid en upplysningsplikt då den uttrycker att säljare kan bli skadeståndsskyldiga vid ett försumligt agerande gentemot köparen. Det kan då tolkas som en slags lojalitetsplikt trots att lagen inte uttryckligen nämner en upplysningsplikt.
Jan och Christina Ramberg anför lojalitetsplikten som en av avtalsrättens huvudprinciper.30 För
att ge en enkel bild av vad lojalitetsplikten är och hur den ska tillämpas i avtalssituationer beskrivs den dels som en kaka som parterna ska dela på, och dels som en slags “lyckotrappa” med olika steg för att nå lycka och framgång.
Att se ett avtal som en kaka som ska delas rättvist mellan avtalsparterna stämmer inte riktigt överens med innebörden av lojalitetsplikten. Att ha en kaka och sedan utgå från lojalitetsplikten där man hjälper sin motpart och lojalt delar med sig av sin bit till den andra blir självklart orättvist i slutändan. Jumer man ger till den andra desto mindre blir det kvar till en själv och man sätter sig själv i en sämre situation.31 Syftet med ett avtal är inte att göra det sämre för
någon part utan att ge alla inblandade parter en fördel och något utav värde.
Att istället utgå från modellen om en trappa där de olika stegen innebär en viss nivå ut av lycka blir mer logiskt utifrån lojalitetsplikten. Innan avtalet ingås mellan de två parterna så befinner sig den ena längre ned i trappan och den andra ett par steg längre upp. Genom att ingå avtalet kan parterna hjälpa varandra att ta sig längre upp och därmed skapa en situation som blir till en
29 UNIDROIT 2010, s. 59
30 Ramberg & Ramberg 2016, s. 29 31 Ibid, s. 34
fördel för de båda. Detta under förutsättning att parten som ligger högre upp inte ska behöva gå ned ett steg för att hjälpa den andra upp.32
Christina Ramberg har även tagit fram avtalslagen2010.se som är en hemsida som kommit till för att underlätta arbetet för svenska jurister i deras arbete med den omoderna avtalsrätt från 1915 som fortfarande tillämpas i vår svenska rätt. Här finns en upprepning av den svenska avtalslagen och en diskussion kring denna med hjälp för tillämpning och tolkning.
Under det tredje kapitlet som handlar om det prekontraktuella ansvaret nämns att parter i Sverige är fria att ingå förhandlingar om avtal och att ansvar inte uppstår om förhandlingarna om avtal inte leder fram till ett faktiskt avtal. Kostnader som kan uppstå i och med förhandlingarna ansvarar helt enkelt varje part för sig för och kan ej få ersatt bara för att avtalet ej blir av. Däremot ska man veta att ansvar alltid uppkommer när en part agerar illojalt. Antingen genom att inleda och hålla igång en förhandling med vetskap om att man aldrig har för avsikt att komma till avslut och ingå avtalet över huvud taget, eller genom att på ett illojalt sätt avbryta ett avtal.33 För att den parten som blivit illojalt behandlad ska ha rätt att få sina
kostnader ersatta krävs att ett orsakssamband föreligger mellan skadan som personen lidit och det illojala förfarandet.
3.3. CULPA IN CONTRAHENDO
Inom svensk rätt råder en så kallad avtalsfrihet som innebär att alla har rätt att ingå avtal med vem man vill och om vad man vill eller också avstå från att ingå ett avtal utan att behöva komma med en förklaring till varför man avstår.34 Dock så finns det undantag från detta genom en så
kallad kontraheringsplikt. Denna innebär helt enkelt att den som står under kontraheringsplikten inte får vägra att ingå ett avtal med den part som vill göra detta. Detta förekommer vanligtvis hos bland andra försäkringsbolag som inte har rätt att neka någon att teckna en försäkring hos bolaget. Det förekommer alltså endast i specifika situationer.
32 Ibid, s. 35
33 Avtalslagen2010.se 34 Ibid
Även här kan Motorcrossbanefallet tas upp tillsammans med lojalitetsplikten eftersom säljaren ansågs varit illojal mot köparen och inte upplyst om väsentliga olägenheter vid fastigheten. Att agera illojalt eller vara försumlig mot sin motpart kan på flera ställen i svensk rätt anses leda till någon form utav ansvar gentemot den som svikits. Som exempel kan nämnas 4:19 JB där följande står skrivet, “Köparen har dessutom rätt till ersättning för skada, om felet eller förlusten beror på försummelse på säljarens sida eller om fastigheten vid köpet avvek från vad säljaren får anses ha utfäst”.
Det juridiska uttrycket culpa in contrahendo handlar om oaktsamhet vid avtalsförhandlingar, och innebär att en part som genom oaktsamhet före avtalsslut orsakar den andra parten skada kan bli skyldig att ersätta skadan. Det är en princip som anses vara allmänt accepterad inom svensk rätt på så sätt att vårdslöst agerande vid tiden för ingående av avtal ska kunna leda till skadeståndsansvar gentemot den andra parten. Ola Jingryd skriver i sin artikel35 att termen culpa
in contrahendo tas upp till större del i dokrinen jämfört med vad den egentligen gör vid rättspraxis och att culpa in contrahendo kan betraktas utifrån två perspektiv, ett avtalsrättsligt och ett skadeståndsrättsligt. I det skadeståndsrättsliga perspektivet så ligger fokus kring skadevållarens culpösa agerande gentemot den andra parten medan det avtalsrättsliga perspektivet fokuserar på att båda parter är bundna av en ömsesidig lojalitetsplikt.
Denna studie fokuserar på det skadeståndsrättsliga perspektivet och vad som kan anses utgöra ett culpöst agerande för att anses skadeståndsskyldig mot den andra parten. Flertalet författare tar upp lojalitetsplikten som en slags grund för vilket ansvar parter har vid god affärssed och en som tar upp lojalitetsplikten som en slags princip är Erika P Björkdahl. Lojalitetsplikten tas även upp i 16§ som uttrycker en skyldighet för fastighetsmäklare att upplysa köpare om allt som denne känner till eller har särskild anledning att misstänka och vad som kan antas vara av betydelse för en köpare. Som tidigare nämnt tas en säljares prekontraktuella ansvar upp i Jordabalken 4:19§ 1 st där en säljare anses skadeståndsskyldig om denne agerat försumligt. Här förklaras inte hur en säljare ska agera mer än att ett illojalt beteende kan leda till skadestånd.
Kan man då säga att det finns en lagstadgad påtryckning som gör att man ingår avtalet mot sin vilja på grund av rädsla för att bli skadeståndsskyldig? Parterna kan mycket väl genom detta tro att de är rättsligt bundna av avtalet som de ännu inte skrivit under och inte alls är bundna av. I en broschyr som Länsstyrelsen tagit fram gällande förorenad mark, “Att äga, eller sälja en förorenad fastighet – ditt ansvar”, informeras skriftligen att en säljare av en förorenad fastighet har som ansvar att upplysa om fel och brister som fastigheten belastas av och att en förorening är ett sådant fel.36 Detta är mycket intressant då Länsstyrelsen på så vis uttrycker en generell
upplysningsplikt för säljare, något som inte finns reglerat i lagen. Grundar sig då detta uttalande på någon slags princip i jämförelse med vad motorcrossfallet verkar göra, detta trots rättspositivismen som den svenska rättsordningen vilar tungt på. Länsstyrelsens uttalande uttrycker en upplysningsplikt för säljare som vilar på något annat än lagen, vilket kan vara någon typ av moral. Detta är något som kan ses som en slags lojalitet gentemot en köpare av en fastighet.
3.4. UPPLYSNINGSPLIKT OCH LOJALITETSPLIKTEN
Erika P Björkdahl har diskuterat frågan om just säljarens upplysningsplikt vid fastighetsköp där hon lyfter fram begreppet lojalitetsplikt. Hon menar att när man ingår ett avtal så finns det i vissa fall information som är högst relevant för avtalets ingående och för denna information föreligger en upplysningsplikt. Upplysningsplikten leder dessutom vidare till att uppgifterna ska stämma och man har därav ett uppgiftsansvar. För dessa två delar menar Björkdahl att det krävs lojalitet mellan parterna, en så kallad lojalitetsplikt.37 I motocrossbanefallet är det säljaren
som har en lojalitetsplikt gentemot köparen. Ett exempel på illojalt beteende därav är säljaren som medvetet undanhåller information som han vet är av vikt för köparen.
För att fastställa grunden för ansvar mot illojalt beteende har Björkdahl framställt en modell i fyra steg att följa för att bedöma relevansen. Det första steget handlar här om en konkret omständighet, vilket kan vara speciella uttalanden mellan parterna eller uppgifter som lämnats eller blivit utelämnade. För tydlighetens skull så gäller det såklart inte alla uttalanden och omständigheter, det hade inte varit hållbart. För relevansen krävs att uttalandet har varit specifikt rörande en egenskap gällande förhandlings objektet, det ska ha påverkat motparten i
36 Länsstyrelsen 2016 37 Björkdahl 2009-10, s. 300
den mån att han grundar sitt beslut på just detta uttalande, det ska finnas en vetskap om motpartens förhållanden samt personliga preferenser. I motorcrossbanefallet sadeköparen att han framställt sina önskemål gällande lugn och ro och att detta var viktigt för honom. Detta kunde dock inte bevisas och fick därför ingen betydelse i fallet, men det är ett bra exempel på vad personliga preferenser kan handla om.
Det andra stegetär ett krav på att ett subjektivt rekvisit uppfylls vilket grundar sig i den illojalt agerande partens vetskap om att han agerar på ett sätt som missgynnar motparten, han agerar alltså i ond tro.
Det tredje rekvisitet handlar om god tro. Den part som blivit sviken och vill göra påföljder gällande måste alltså vara i god tro. Detta innebär att man anpassat sina viljeförklaringar, bud eller liknande efter den situation som rådde just för tillfället. Ett undantag för god tro är då motparten handlat grovt vårdslöst och skadan blivit väsentlig.
Det sista kriteriet benämns som legitimerande faktorer vilket innebär en slags riskavvägning där den ena parten kan komma att ensam bära de rättsliga konsekvenserna av en förhandling eller ett avtal. Ett exempel på en legitimerande faktor finns att hämta från motocrossbanefallet, nämligen att en part har lättare att hålla sig med information och kan därigenom kontrollera situationen och leda den till en mer fördelaktig ställning för honom själv. I detta fall då att säljaren visste om störningar från motocrossbanan och höll det för sig själv istället för att berätta för köparen.
3.5. SVEA HOVR T 6654-12
I en hovrättsdom gällde frågan ett köp av fastighet som saknat luftspalt och diffusionsspärr i taket samt haft bristfällig elinstallation som inte uppfyllt kraven enligt starkströmsföreskrifter. Avsaknaden av luftspalt och diffusionsspärr har dessutom lett till följdskador i fastigheten i form av röt och mögelskador på takstolarna. Fastigheten byggdes år 1938 och renoverades år 1997 med avsaknad av luftspalt och diffusionsspärr som säljarna kände till men inte valde att upplysa köparen om. Hovrätten fastställde här att fastigheten avvikit från vad köparen med fog kunnat förutsätta och att uppgifter köparen fått innan köpet inte lett till någon utökad undersökningsplikt. Köparen blev inte heller upplyst om fastighetens brister trots att säljarna
varit mycket väl medvetna om dessa men påstått att husets renoveringar varit gjorda ”enligt konstens alla regler”. Detta uttalande samt att renoveringar utförts relativt nyligen innan försäljningen begränsade köparens undersökningsplikt till en normal undersökning och köparen fick rätt till prisavdrag. Detta kan ses som en slags lojalitetsplikt där säljaren fick ansvara för att denne undanhållit information för köparen och domen kan grunda sig på ett illojalt beteende och en lojalitetsplikt.
4. PRINCIPER SOM RÄTTSKÄLLA
4.1 GÄLLANDE RÄTT OCH DESS KÄLLORSvensk rätt bygger på olika erkända rättskällor där de fyra största är lagar, förarbeten, rättspraxis och doktrin38. Det finns även andra källor som erkänns som exempelvis branschpraxis, sedvänja
med flera, men dessa är klart svagare än de fyra förstnämnda. Den svenska rättsordningen bygger till stor del på rättspositivismen som innebär att de skriftliga rättsreglerna är avgörande oavsett om det leder till att avgörandet av en dom blir rättvist eller ej i relation till principer och moral. Det är rättskällorna som tillsammans anger vad som är utgör gällande rätt. Rättspositivismen är alltså ett sätt att se rätten och juridiken som en konstruktion som inte grundar sig i principer och skiljer sig starkt från moral.
Lagen kan ses utifrån två olika perspektiv. Vissa menar att den är beskrivande genom att lagen beskriver vad som händer i ett visst scenario. Exempelvis ”om jag mördar en person så kommer jag att bli dömd”. Medan andra ser lagen mer som en instruktion till rättstillämparen som säger att ”såhär ska du döma”. I de allra flesta fall så sammanfaller dessa med varandra. Oavsett om man ser lagen som en beskrivning av vad som ska hända vid händelse av en brottslig gärning eller om man ser lagen som en vägledning i bedömningen för domstolarna så är lagen förutsägbar under förutsättning att bedömningen grundar sig i de erkända rättskällorna.
Rättspositivismen ger tydlighet och säkra riktlinjer för vad som gäller, men det finns fall då den visar sig bristfällig och avsteg kan behöva göras från den. Även om lagen hänvisar till ett visst utfall betyder inte detta i alla fall att det är moraliskt rätt. Naturrätten bygger på en rättslära som inte står skriven i lag utan handlar mer om moral och vad som är rätt och fel. När det gäller rättspositivismen är den sträng och tar ingen direkt hänsyn till vad som är rättvist eller inte. Kan gällande rätt vara helt frikopplad från moral?
Ett tydligt exempel på när man inte endast dömde efter rättspositivismen, utan även tog hänsyn till naturrätten är Nürnbergrättegångarna efter andra världskrigets slut. En del av de händelser som skedde under kriget stred inte uttryckligen mot lagen. Men i rättegångarna stod det klart att även om lagen inte säger att det är fel så stöter det emot moralen. Man ska helt enkelt inte
kunna handla hur man vill bara för att det inte är fel i lagens mening. Människor som utförde dessa fruktansvärda handlingar mot andra människor visste att det de gjorde var fel moraliskt sett och fick då inte stöd av lagen trots allt när det väl kom till rättegångarna. Därmed innebär detta att man gjorde vissa avsteg från lagen och lät principer spela en stor roll i domarna.39
Rättsprinciper kan ses som en länk emellan rättskällorna och moralen. Men vad är då gällande rätt egentligen? Om en princip som exempelvis lojalitetsplikten också kan vägas in i bedömningen, hur blir förutsägbarheten av rättsläget då och i vilken utsträckning kan i så fall lojalitetsplikten förändra rättsläget? Lagen blir genast otydlig och svår för den vanliga människan att förstå och rätta sig efter.
4.2. LAG OCH MORAL
Ronald Dworkin, en amerikansk rättsfilosof och professor i rättsvetenskap är känd för att vara kritisk mot rättspositivismen och företrädare för interpretivismen som står för att lag och moral hör ihop och inte anses åtskilda som i rättspositivismen. Ronald Dworkin ansåg också att lagen är det som följer av rättsliga tolkningar, tillämpningar och principer istället för regler. Han har gjort sig känd efter sitt arbete med det han anser är det rätta moraliska sättet att läsa amerikansk lag i motsats till rättspositivistisk tolkning som tidigare var det övervägande sättet att läsa lagen. Ronald ansåg därav att principer var något som i högsta grad spelade roll. Man får dock inte glömma att han var amerikan och att hans uttalanden utgick ifrån amerikansk common law och att domare har en stor makt när det kommer till att forma rätten. I motsats till Dworkin så anser Hägerström att det inte finns moraliska begrepp som följer förståndet i det verkliga livet och att det som är rätt eller orätt inte är ett vetenskapligt resonemang utan endast grundar sig i känslor.40
Moralvetenskapen finns inte enligt Hägerström men han är också kritisk till rättspositivismen. Torben Spaak skriver i artikeln rättspositivism och juridisk argumentation om hur han anser att rättstillämparen bör resonera och hur han bör avgöra målen. Detta som en länk emellan rättspositivismen och normativa frågor. Han ställer sig frågan hurvida normativa frågor gällande den juridiska argumentationen ryms inom rättspositivismen. Eller om rättspositivismen kanske bör förkastas för att lämna plats åt principer och normer.41 Han anser
39 Paulson 1975, s. 132 40 Bjarup 2004-05, s. 6 41 Spaak, s. 563-564
att rättspositivismen inte förhindrar ett normativt ställningstagande vid frågor om rättstillämpning. Inte heller anser han att moralisk kritik förhindras av rättspositivismen 42
Spaaks sammanfattning av artikeln är att rättspositivismen är en analys av rättsbegreppet och fastställer gällande rätt med hjälp av faktiska kriterier. Spaak anser också att det är viktigt att skilja mellan rättstillämpning och skapande av ny rätt och det är vad rättspositivismen gör. Att anse att man ska ha en dynamisk lagtolkning som tar hänsyn till värderingar och att rätten anpassas till samhället över tiden är att tillämpa redan existerande rätt medans andra som inte eftersträvar en dynamisk lagtolkning kommer att skapa ny rätt. Det vill säga att genom att tillämpa rättsprinciper så förändras inte lagen men om principer inte vägs in kommer domarna i strid med normerna framöver att skapa ny rätt. 43
4.3. ATT AVVIKA FRÅN LAGMOTIVEN
Ibland kan man alltså behöva göra avsteg från rättspositivismen men frågan är hur ofta man kan göra detta? Om det är så att man avviker från lagen innebär inte det då att man även avviker från gällande rätt? Detta är något som Ola Svensson har utrett i två olika artiklar i juridisk tidskrift. Han skriver både gällande att avvika från de så kallade lagmotiven, det vill säga förarbeten men även om avvikelse från den faktiska lagen. Lagtexten är i stort väldigt allmänt hållen eftersom det är svårt att förutse tänkbara scenarion och händelser för allt och ange vad som ska gälla för vart och ett av alla scenarion. Detta innebär att det finns en viss möjlighet för domstolarna att själva fylla i och tolka hur läget ska avgöras och därmed göra undantag från den gällande rätten. Men det är inte detta som är meningen i svensk rätt.
Svensk rätt bygger på att skapa säkerhet genom tydligheten i lagarna och att varje medborgare ska veta vad som gäller i olika situationer. Meningen är alltså inte att domstolarna själva ska ha obegränsad kompetens för att göra undantag från lagen.Svensson menar att lagmotiv och prejudikat är svaga rättskällor som bör följas men som inte måste följas, vilket ger visst utrymme för avvikelse. Medan avvikelse från den faktiska lagen kan skapa förvirring.
42 Ibid, s. 565 43 Ibid, s. 594
Lagmotiven beskriver anledningen till att en lag har kommit till och hur den ska följas och de ska därför tillämpas som en vägledning i den utsträckning som det inte finns några särskilda skäl för att frångå dem. Förutsägbarheten i lagen vilar på att domstolarna följer de lagmotiv som finns vid tillämpningen av en lag. Dock kan det finnas vissa skäl att avvika från lagmotiven, exempelvis om lagmotiven är äldre och därmed inte passar in på situationen. Det kan även vara så att lagmotivet faktiskt strider mot allmänna rättsgrundsatser eller allmänna värderingar, och då finns det en naturlig rätt för att avvika från detta lagmotiv.44 Tanken med den svenska
rättstillämpningen är att ta stöd i lagmotiven och se dessa som en vägledning i tolkandet av lagregler i den utsträckning det går. Så om domstolarna skulle avvika allt för mycket och ofta från lagmotiven skulle det istället krävas en betydligt mer snäv lagstiftning som skulle bli relativt svår att tolka.
Det finns skäl att avvika från lagmotiven, men vad gäller för avvikande från lagregler? Den svenska lagen är en rättskälla som ska följas. Lagreglerna har kommit till av en anledning och ska ge stöd för argument. Trots detta menar Svensson att det finns rätt att i viss utsträckning avvika även från lagreglerna men att det för detta behövs ett förtydligande för när det kan anses rätt att göra det och när det inte kan anses vara rätt. Skulle domstolarna fritt få råda över avvikelser så är frågan om lagen fortfarande skulle kunna ses som en rättskälla då den skulle bli ytterst oklar. Svensson beskriver att det finns lagregler som ”brister i finhet” och nämner där 4:19 JB som exempel då den inte förklarar vad som sker med köparens rätt att åberopa fel i fastighet om säljaren kände till felet. Prejudikat från Högsta domstolen kan ge vägledning för denna typ av brist i en lagregel. I motocrossfallet avvek Högsta domstolen långt från lagmotiven gällande köparens undersökningsplikt och menade att det räckte att säljaren agerat klandervärt för att köparen skulle få rätt att åberopa felet. De menade att det inte förelåg något intresse för en säljare att vinna egna fördelar på bekostnad av köparen och dennes okunskap i frågan, och det ansågs därför motiverat att avvika från köparens undersökningsplikt i 4:19 JB.45
44 Svensson 2015-16, s. 5 45 Svensson 2014-15, s. 8
4.4. RÄTTSSÄKERHET
Lagen ska vara trygg och ha en rättstrygghet. Det innebär att medborgare ska känna en trygghet och få sina civila rättigheter tillgodosedda av landets rättsväsende.46 Rättstrygghet antas vara
en förutsättning för ett lands demokrati. Saknar ett land rättstrygghet så finns risken att medborgare blir utnyttjade av makthavare i landet och blir oskyldigt dömda. Lagen ska dessutom vara säker och det kallas för rättssäkerhet och de medborgare som lyder under ett lands lag ska känna till lagen och det ska finnas en förutsägbarhet i rätten.47 Personer ska veta
hur de ska agera i samhället och vilka spelregler som finns att följa för att inte bryta mot lagen. Detta förutsätter dock att alla människor tar sig tiden att ta reda på vad som egentligen gäller och vad rättsläget är. Rättssäkerhet innebär också att det finns en juridisk rättvisa där lagen är given och rättvis och där alla är lika inför lagen.
Rättssäkerheten hör ihop med rättspositivismen som nämndes tidigare i den här studien. Rättspositivismen bygger på att lagen är en konstruktion och inte tar hänsyn till moral och principer. Det betyder att lagen är mer given och förutsägbar än ifall principer kan spela in.48
Rättssäkerheten kan delas in i två delar där den ena är formell rättssäkerhet som står för att rätten ska ha en rättviseaspekt och som kan följa en tydlig förutsägbarhet.49 Medborgare ska
kunna förutse de straff som kan bli tillämpliga efter att ett brott har begåtts. Om rätten då tar ett avsteg från rättspositivismen och istället låter principer och moral spela in, hur förutsägbar blir då lagen?Som tidigare nämnts kan moralen spela in som princip när lagen inte räcker till och det togs då upp att det som känns moraliskt fel också kan anses som fel i lagens mening.50
46 Peczenik 1995, s. 43 47 Ibid s. 43 48 Ibid s. 110-111 49 Peczenik 1995, s. 409 50 Ibid, s. 627
5. ANALYS OCH AVSLUTANDE DISKUSSION
I motocrossbanefallet fick säljaren ansvara för ett upptäckbart fel och enligt Torgny Håstad så kan inte upplysningsplikten ses som generell utan gäller bara i jämförbara fall samt att det i 16§ fastighetsmäklarlagen står uttryckligen att i vart fall mäklaren ska ge de råd och upplysningar gällande en fastighet som köparen kan tänkas behöva och vara intresserad av. Här återkommer då frågan om hur en lagregel som står med i en lag men inte en annan, ändå kan anses gälla i den lag där det inte finns reglerat. Varför skulle exempelvis en köpare av fast egendom vara hårdare reglerad än en köpare av lös egendom? I motocrossbanefallet gäller konflikten mellan köpare och säljare och inte mäklaren. Ändå nämner Håstad fastighetsmäklarlagen och menar att denna regel kan vara av betydelse i fallet då den visar på en viss upplysningsplikt. Han menar dock att upplysningsplikten för säljaren inte är generell och därmed endast gäller i särskilda fall vid en fastighetsöverlåtelse. Det Håstad menar är att många skulle se det som oetiskt att sälja en fastighet på de grunderna att ena parten har mer kunskap om fastigheten än den andra. Högsta domstolen gav därför säljaren i domen en slags upplysningsplikt som kan grunda sig på moral och att säljaren hade gjort fel och att man tyckte synd om köparen och inte ville att säljaren skulle komma undan.
Möjligheten för domstolar att skapa rättvisa kan därför vara väldigt bra vid fastighetsöverlåtelser då stora pengar är involverade men det ställer också till det med förutsägbarheten för medborgare att ha ett rättssäkert samhälle. Frågan vad som väger tyngst och ifall ett förutsägbart rättsläge eller ett rättvist rättsläge är att föredra är därför svårt att avgöra. Att lagen har en förutsägbarhet och en rättssäkerhet kanske egentligen bara kan anses som att lagen är mer accepterande och något som vi vet att folk kommer att acceptera. Domstolars bedömning ifall de låter principer spela in kan därför på så sätt vara svårare för befolkningen att acceptera. Detta på grund att en dom då kan förvåna då rättsläget inte blir lika givet och inte längre kan anses följa rättspositivismen. Att NJA 2007 s 86 förvånade en del är därför inte särskilt konstigt då rättsläget blev ett helt annat med upplysningsplikten som grund och princip. Domen har blivit ordentligt omskriven men det kanske bara har att göra med att den inte var särskilt förutsägbar och därför har rört upp känslor och förvirring hos människor. Vi anser att ifall rättsprinciper kan vägas in som rättskälla så blir inte domen allt förvånande. Men det är principerna i sig som förvånar.
När det kommer till fastighetsköp ligger stor vikt vid att parterna inte gör förhastade beslut då det ofta handlar om stora ekonomiska värden och många formkrav som måste uppfyllas rent juridiskt. Med anledning av detta blir det därför ytterst viktigt att köpet går rätt till och att köparen har rätt förutsättningar för att fatta ett riktigt beslut och där spelar den prekontraktuella lojalitetsplikten roll och med den även säljarens upplysningsplikt. Håstad menade dock att upplysningsplikten endast skulle vara generell och gälla i viss utsträckning och att säljaren endast skulle åläggas en skyldighet att upplysa om saker i fall som ansågs jämförbara med motocrossfallet. Vad menade han med detta? Jämförbara fall måste antas vara att säljaren besitter sådan information som han vet är av väsentlig vikt för köparen. Detta kan då liknas vid det kriterium som Björkdahl ställde upp för att definiera ansvaret för lojalt agerande, nämligen en konkret omständighet som exempelvis det speciella uttalandet att köparen ville ha lugn och ro vid fastigheten. Hade köparen inte speciellt uttalat detta önskemål så hade säljaren kanske inte ansetts ha lika stor anledning att berätta om bullret från motocrossbanan? Men i och med köparens uttryckliga önskemål om att det skulle vara tyst och att säljaren trots detta inte upplyste om det buller som han själv stört sig på under lång tid, kom han att ses som att han agerat i strid mot tro och heder och därmed agerat illojalt.
En av våra frågor i vår frågeställning handlar om utifall principer kan väga så pass tungt att dom räknas som rättskälla och med tanke på att högsta domstolen hänvisar till UNIDROIT principles bevisar det att principer har bäring på svensk rätt och att lojalitetsplikten som princip också tar sig uttryck på olika ställen i lagen, exempelvis fastighetsmäklarlagens 16§ där en mäklare ska ge råd och upplysa köpare och säljare i det som har med överlåtelsen att göra. I 4:19 1st 2 meningen JB hittar man också något som kan tolkas som en upplysningsplikt där en säljare kan få ansvara vid ett försumligt eller svikligt agerande gentemot en köpare. Det är intressant hur den delen egentligen ska tolkas då lagen inte uttryckligen anger en upplysningsplikt för säljare. Det var också i den här punkten som Grauers menade att Högsta domstolen utdömde en upplysningsplikt för säljare som var hårdare och bredare än vad lagen uttrycker. Så på frågan om principer kan räknas som rättskälla känns det ganska givet att de faktiskt spelar roll i svensk rätt och väger in vid domstolsslut. Dock fanns det här en intressant motsägelse i Grauers argumentation. Han säger att å ena sidan kan en upplysningsplikt inte accepteras, på den grunden att det inte finns (uttryckligt) stöd för den i positiva rättskällor som lagtext och förarbeten, men å andra sidan kan en viss upplysningsplikt tydligen accepteras på vad som framstår som rena sakskäl.
Ytterligare en intressant fråga är om det är bra att ha principer som kan väga in och förändra rättsläget, det är dock en svår fråga. I vissa lägen kanske det kan anses som rätt att moralen ska få spela roll och hjälpa folk i utsatta lägen och att personer inte ska få komma undan med ett dåligt beteende bara för att lagen inte säger att det är fel. Vid fastighetsöverlåtelser där stora summor pengar också är inblandade och ändå kan ses som den största affären en person gör i sitt liv så kan det bli väldigt oturligt ifall man inte tar hänsyn till om en säljare varit illojal mot köparen vid köpet. Men om principer spelar in så kan det förändra förutsägbarheten till den del att personer kanske kan få svårt att veta vad som är rätt och fel och att ta rätt beslut.
Det finns en upplysningsplikt i fall som är jämförbara med motocrossfallet då en säljare ska vara lojal och inte vilseleda köparen till att ta ett beslut om att köpa på oriktiga grunder. Har köparen uttryckt ett visst önskemål, som exempelvis önskan om ett tyst och lugnt område som i motocrossfallet, så anses det illojalt av en säljare att då undanhålla information som säljaren har vetskap om och som påverkat säljaren själv i denna fråga. I motocrossfallet hade säljaren utan tvekan själv stört sig på oljudet från banan och hade då kunnat räkna med att det som störde honom med stor sannolikhet även skulle störa köparen. Säljaren ljuger alltså om väsentliga förhållanden gällande fastigheten och anses därför vara illojal och ska därmed ansvara för felet gentemot köparen. Hade köparen däremot aldrig utryckt sin önskan om lugn och ro hade säljaren inte kunnat ses som illojal och hade kanske då undvikt ansvar.
För att sammanfatta vår frågeställning och det vi kommit fram till så föreligger det en upplysningsplikt i jämförbara fall med motocrossbanefallet. Det vill säga att en säljare kan anses upplysningsskyldig för fel som kan vara av vikt för en köpare och som denne särskilt utryckt ett intresse om. Denna upplysningsplikt grundar sig på en lojalitetsplikt där säljaren ska agera lojalt mot en köpares intressen. Gällande principer som rättskälla så har dom bäring på svensk rätt vilket är tydligt då Högsta domstolen hänvisar till Unidroit principles.
KÄLLFÖRTECKNING
Tryckta källor:
Bjarup, Jes (2004-05): Axel Hägerströms filosofi, värdenihilism och rättspositivism. Nr 1,
Juridisk Tidsskrift.
Grauers, Folke (2016): Fastighetsköp. 21 upplagan. Lund, Juristförlaget i Lund.
Grauers, Folke (2014): Nyttjanderätt – Hyra, bostadsrätt, arrende och tomträtt. 14e upplagan. Lund, Juristförlaget Lund.
Grauers, Folke (2006-07): Upplysningsplikt vid fel i fastighet på diskutabla grunder. Nr 4,
Juridisk Tidsskrift
Grauers, Per-Henning; Rosén, Mats; Tegelberg, Lars: Fastighetsmäklaren – en vägledning. 4e upplagan, Norstedts Juridik.
Håstad, Torgny (2007-08): Säljarens upplysningsplikt vid överlåtelse av fast egendom. Nr 1,
Juridisk tidskrift.
Jingryd, Ola (2018-19): Culpa in contrahendo vid uteblivet fastighetsköp – en problematisering. Nr 1, Juridisk tidskrift.
L. Paulson, Stanley (1975): Classical legal positivism at Nuremberg. Philosophy & Public
affairs, volym 4, nr 2. Publiserad av Wiley.
Länsstyrelserna och Statens geotekniska institut (2016): Att äga, köpa eller sälja en förorenad
fastighet - ditt ansvar. Linköping: Broschyr, Länsstyrelsen Skåne.
Peczenik, Aleksander (1995): Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk
argumentation. 1:1 uppl, Fritzes förlag AB Stockholm.
P. Björkdahl, Erika (2009-10): Säljarens upplysningsplikt vid fastighetsköp – en regel om lojalitet före avtalsslut. Nr 1, Juridisk tidsskrift.
Ramberg, Jan; Ramberg, Christina (2016): Allmän avtalsrätt, 10e uppl. Wolters Kluwer. Spaak, Torben (2004-05): Rättspositivism och juridisk argumentation. Nr 3. Juridisk
Tidsskrift.
Svensson, Ola (2014-15): Att avvika från lagen – om möjligheten att inskränka en lagregels tillämpningsområde på kontrakträttens område. Nr 1. Juridisk Tidsskrift.
Svensson, Ola (2015-16): Att avvika från lagmotiven – några tankar kring ett rättsfall om bevisbördans placering. Nr 1. Juridisk Tidsskrift.
Sandgren, C (2013): Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 2a uppl. Norstedts Juridik AB UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010.
Propositioner:
Prop. 1988/89 :76 Om ny köplag
Prop. 1989/90:77 Om konsumentskyddet vid förvärv av småhus m.m
Rättsfall: NJA 1981 s. 815 NJA 1981 s. 894 NJA 1985 s. 274 NJA 1996 s. 598 NJA 1997 s. 65 NJA 2007 s. 86 Författningar: SFS 1970:994. Jordabalk SFS 1990:931. Köplag SFS 1990:932. Konsumentköplag SFS 2011:666. Fastighetsmäklarlag Elektroniska källor:
Anticimex (2016): När du ska sälja ditt hus. Från internet: https://www.anticimex.com/sv-se/privatkunder/for-dig-som-ska-ska-salja-din-bostad/nar-du-ska-salja-hus/ (senast hämtad 2019-05-23)
Avtalslagen (2010): Christina Ramberg. Från internet: http://www.avtalslagen2010.se/ (senast hämtad 2019-04-30).
