DOM Meddelad i Karlstad

Dok.Id 262858

Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid

Box 568

651 12 Karlstad Rådhuset, Stora

torget 054-14 85 00 - måndag–fredag

08:00–16:00 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se

www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se

SÖKANDE Konkurrensverket Dnr 528/2019

MOTPART Örebro kommun Ombud: Åsa Lindborg SAKEN

Upphandlingsskadeavgift ___________________

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Öre- bro kommun ska betala upphandlingsskadeavgift om 15 000 kr.

BAKGRUND

Örebro kommun (kommunen) inledde den 28 september 2016 en upphand- ling avseende skoldatorer med tillhörande tjänster. Kommunens föregående avtal skulle löpa ut den 24 april 2017. Linfre Education AB (Linfre) ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den 31 au- gusti 2017 (mål nr 5586-16) att rättelse skulle ske på så sätt att kommunen skulle göra en ny utvärdering utan att beakta anbudet från det vinnande bo- laget, Caperio.

Den 25 september 2017 beslutade kommunen att tilldela Linfre kontraktet, varefter Caperio ansökte om överprövning av upphandlingen. Kommunen valde därefter att avbryta upphandlingen med hänvisning till att kommunens behov hade förändrats väsentligt. Caperio återkallade sin ansökan om över- prövning.

Den 30 januari 2018 påbörjade kommunen en ny upphandling avseende ra- mavtal för skoldatorer med utbildning och kringtjänster. Caperio tilldelades kontraktet varefter Linfre ansökte om överprövning av upphandlingen. För- valtningsrätten avslog Linfres ansökan om överprövning den 11 januari 2019 (mål nr 1703-18).

Under den pågående överprövningsprocessen ingick kommunen i april 2018 ett tillfälligt avtal med Caperio avseende skoldatorer, utbildningar och kringtjänster utan föregående annonsering. Avtalet gällde från och med den 1 maj 2018 till och med den 30 april 2019. Efter att Linfre ansökt om över- prövning av avtalets giltighet fastslog förvaltningsrätten i dom den 21 febru- ari 2019 (mål nr 3004-18) att förutsättningarna för att ogiltigförklara avtalet var uppfyllda men att avtalet trots det skulle bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Domen vann laga kraft den 19 mars 2019.

YRKANDEN

Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att kommunen ska betala 15 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Kommunen yrkar att ansökan om upphandlingsskadeavgift ska avslås.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR

Konkurrensverket

Kommunen har inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling i en- lighet med LOU. På grund av omständigheter som delvis legat utanför vad kommunen själv har kunnat förutse och påverka har det inledda upphand- lingsförfarandet inte kunnat avslutas som planerat. Det direktupphandlade avtalet har också tidsbegränsats. Detta talar för att överträdelsens sanktions- värde är lågt. En del av förseningen i den nu aktuella upphandlingen har kommunen dock själv orsakat genom att i oktober 2017 avbryta upphand- lingen. Såvitt framgår berodde avbrytandet i sig inte på omständigheter som i huvudsak legat utanför vad kommunen har kunnat förutse och påverka.

Det ingångna avtalets löptid bestämdes vidare till ett år och det har således inte tidsbegränsats på ett sådant sätt att kommunen försäkrat sig om att avta- let skulle gälla endast till dess att inköp kunde göras enligt en ny annonserad upphandling.

Beträffande huruvida det i förevarande situation är fråga om ett ringa fall bör framhållas att det i förarbetena till LOU understryks att bestämmelsen om ringa fall endast kan komma till användning i sällsynta fall. Vidare kan eftergift endast komma i fråga om det föreligger synnerliga skäl, vilket avser

situationer då det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut en av- gift.

Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet bedöms en upphandlingsskadeavgift om 15 000 kronor som en lämplig sanktion för den aktuella överträdelsen.

Kommunen

Upphandlingsskadeavgift ska i förevarande fall inte beslutas då det rör sig om ett ringa fall. Kommunen inledde, och avsåg att slutföra, annonserad upphandling i enlighet med reglerna i LOU. På grund av omständigheter som i huvudsak låg utanför vad kommunen kunnat förutse och påverka kunde det inledda upphandlingsförfarandet inte avslutas som planerat. Kom- munen har ansvar för en fungerande skola. Elevdatorerna var en nödvändig förutsättning för att kommunen skulle kunna uppfylla Skolverkets läropla- ner och tillgodose elevernas behov av utbildning med hjälp av digitala verk- tyg. Upphandlingarna, och avtalet, avsåg anskaffning av datorer som inte kunde vänta. Avtalet tidsbegränsades och var avsett att gälla endast till dess inköp kunde göras enligt en ny annonserad upphandling. Förvaltningsrätten har bedömt att det aktuella avtalet inte var alltför omfattande för sitt ända- mål.

Behovet av en sådan avskräckande effekt som en upphandlingsskadeavgift ska ha är inte tillräckligt starkt för att motivera en avgift i en situation som den nu aktuella. Kommunen ingick inte heller avtalet i syfte att medvetet kringgå upphandlingslagstiftningen. Sanktionsvärdet bör således bedömas som så lågt att det får anses vara fråga om ett ringa fall, varför någon upp- handlingsskadeavgift inte ska utgå.

Om förvaltningsrätten anser att det inte rör sig om ett ringa fall bör upp- handlingsskadeavgiften efterges på grund av synnerliga skäl. Den brådska som uppkom var inte hänförlig till kommunen. Även om brådskan berott på kommunens agerande skulle detta inte medföra hinder att efterge avgiften.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Bestämmelser m.m.

Av 21 kap. 1 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) framgår att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvalt-

ningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 § LOU.

Enligt 21 kap. 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.

Av 21 kap. 5 § LOU framgår att vid fastställande av upphandlings-

skadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

I förarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 197 och 369 f.) framgår bl.a.

följande om fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Domstolen har ett stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Ju

allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktions- avgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. När ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan det antas att det åtminstone i vissa fall kan vara fråga om en överträdelse där sanktionsvärdet är förhållandevis lågt.

Överträdelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kringgående av upphandlingslagstift- ningen. Det följer emellertid av ändringsdirektivet att en sanktion ska påfö- ras i dessa fall. Förmildrande omständigheter kan föranleda att upphand- lingsskadeavgiften bestäms till ett lågt belopp och i ringa fall inte alls döms ut.

Beträffande fall då eftergift kan komma i fråga pga. synnerliga skäl framgår följande i förarbetena till lagen. Denna möjlighet ska användas restriktivt och främst ses som en ventil för rena undantagsfall. Regeln är avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande myndigheten själv kunnat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska bero- ende på egen bristande planering grundar alltså inte rätt till direktupphand- ling. Det kan emellertid tänkas att en upphandlande myndighet, på grund av eget agerande, har hamnat i en situation där myndigheten anser sig tvungen att direktupphandla, exempelvis för att människors liv eller hälsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle anses utgöra synnerliga skäl som inne- bär en rätt att direktupphandla, är det tänkbart att det skulle framstå som orimligt eller stötande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas på grund av den otillåtna direktupphandlingen och att eftergift därför skulle kunna komma i fråga. Emellertid bör i detta sammanhang erinras om att för det fall en leverantör har fört talan om ogiltighet av avtalet, och rätten har beslutat att avtalet får bestå på grund av ett tvingande allmänintresse, så är det i må- let om upphandlingsskadeavgift fråga om en situation där ändringsdirektivet kräver att en sanktion ska påföras (a. prop. s. 370).

Förvaltningsrättens bedömning

Kommunen har i april 2018 tecknat det aktuella tillfälliga avtalet med Ca- perio utan föregående annonsering i strid mot reglerna i LOU. Förvaltnings- rättens avgörande att avtalet trots detta får bestå på grund av tvingande hän- syn till ett allmänintresse har vunnit laga kraft. Det finns således grund för att påföra kommunen en upphandlingsskadeavgift.

I det aktuella fallet föreligger förmildrande omständigheter avseende att upphandlingsförfarandet inte kunnat avslutas som planerat på grund av om- ständigheter som delvis legat utanför kommunens kontroll, att avsikten med direktupphandlingen inte har varit att ersätta ett annonserat förfarande utan att tillgodose ett behov som inte kunde anstå under tiden för överprövning samt att det direktupphandlade avtalet tidsbegränsades. Konkurrensverket har beaktat dessa omständigheter vid sin bedömning i fråga om avgiftens storlek. Förvaltningsrätten är dock, i likhet med Konkurrensverket, av upp- fattningen att det till viss del är omständigheter som har legat inom kommu- nens kontroll som har lett till att kommunen tvingats ingå avtal utan föregå- ende annonsering, då kommunen i oktober 2017 avbröt upphandlingen.

Förvaltningsrätten gör bedömningen att den i målet aktuella överträdelsen från kommunen inte kan betraktas som ringa. Det är därför inte möjligt att efterge upphandlingsskadeavgiften på den grunden. Omständigheterna är inte sådana att det skulle framstå som orimligt eller stötande att ålägga kom- munen att betala en sådan avgift. Omständigheterna är inte heller i övrigt så- dana att det föreligger synnerliga skäl för eftergift.

Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i målet, där såväl förmildrande som försvårande omständigheter beaktats, får det av Konkur- rensverket yrkade beloppet om 15 000 kr anses vara en väl avvägd sanktion.

Ansökan ska därför bifallas och kommunen förpliktas att betala en upphand- lingsskadeavgift på 15 000 kr.

ÖVERKLAGA

Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Joar Berglund, rådman

Föredragande har varit Anna Lundgren.

Sida 1 av 2 www.domstol.se

Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) • Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling • 2020-05

Hur man överklagar

________________________________________________________________

Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.

Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.

För myndigheten räknas tiden alltid från den dag domstolen meddelade beslutet.

Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.

Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling

I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen.

Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.

Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.

Gör så här

1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer.

2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om

prövningstillstånd längre ner).

3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till.

Förklara vad ni vill visa med varje bevis.

Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.

4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.

Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.

Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.

5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten – adressen finns i beslutet.

Vad händer sedan?

Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan- det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.

Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.

Vilken dag går tiden ut?

Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.

Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs- afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.

Sida 2 av 2 www.domstol.se

Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) • Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling • 2020-05

på detta sätt.

Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar- rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.

Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.

• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings- rätten dömt rätt.

• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.

• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts- tillämpningen.

• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.

Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.

frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.

Mer information finns på www.domstol.se.

För fullständig information, se:

• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.

• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.

• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.

• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.

• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.

• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.