Juridiska institutionen Vårterminen 2013
Examensarbete i civilrätt, särskilt konkurrensrätt och Europarätt
30 högskolepoäng
Värvningsförbud av anställda och
konkurrensbegränsande samarbeten
Författare: Axel Frick
Handledare: Professor Bengt Domeij
SAMMANFATTNING
Uppsatsen fokuserar på arbetsgivares användning av värvningsförbud av anställda i kommersiella kontrakt inom unionens inre marknad och hur detta kan resultera i konkurrensbegränsande samarbeten i strid mot Europarätten. Med hjälp av juridisk metod, rättsekonomiska över-‐
väganden, samt ledning från modern amerikansk rättsutveckling vad gäller konkurrensrätt, försöker uppsatsförfattaren utreda hur dessa konkurrensbegränsande samarbeten där arbetsgivare genom värvnings-‐
förbud delar upp segment av arbetsmarknaden, ska bedömas. Svaret tycks vara att trots en utpräglad och uttalad restriktiv hållning vad gäller tillämpning av EU:s konkurrensregler på arbetsmarknaden finns det starka skäl och inte något legalt hinder att tillämpa artikel 101 FEUF på avtal mellan arbetsgivare med generella värvningsförbud som förbinder avtalsparterna att avstå från aktiv rekrytering av motpartens personal.
ABSTRACT
This thesis focuses on employers’ use of non-‐solicitation of employees in commercial contracts within the union’s internal market and how this can result in restrictive practices in violation of European law. Using legal method, legal economic considerations, and guidance from modern American legal development in antitrust law, this thesis is aiming to investigate how this kind of anticompetitive cooperation in the European labor market should be assessed. The result seems to be that despite a distinct and pronounced restrictive approach to the application of EU competition rules in the labor market, there are strong incentives and not any legal impediment to apply Article 101 TFEU on no cold call agreements between employers.
FÖRKORTNINGAR
DOJ (The United States) Department of Justice EU Europeiska unionen
FEU Fördraget om Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FIFA Fédération Internationale de Football Association Inc Incorporated
KKV Konkurrensverket
KL Konkurrenslagen (2008:579) MD Marknadsdomstolen
NHL National Hockey League SHL Svenska Hockeyligan
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
1 INLEDNING ... 8
1.1 Bakgrund ... 8
1.2 Syfte och avgränsning ... 9
1.3 Metod och material ... 10
1.4 Disposition ... 10
2 ALLMÄNT OM VÄRVNINGSFÖRBUD AV ANSTÄLLDA ... 11
2.1 Definition av värvningsförbud ... 11
2.2 Användning och utformning av värvningsförbud ... 11
2.2.1 Värvningsförbud av anställda vid företagskoncentrationer ... 12
2.2.2 Värvningsklausuler vid anlitande av personal från bemanningsbolag ... 12
2.2.3 Värvningsförbud av anställda i anställningskontrakt ... 14
2.2.4 Värvningsregler i idrottens sfär ... 14
2.3 Värvningsförbud och konkurrensrätten ... 15
3 KONKURRENSRÄTTEN OCH EU ... 16
3.1 Konkurrensbegränsande samarbeten ... 17
3.1.1 Artikel 101 och dess territoriella omfattning ... 18
3.1.2 Definitionen av ett företag ... 19
3.1.5 Relevant marknad och marknadsandelar ... 21
3.1.7 Bagatellavtal ... 22
3.2 Artikel 101 och dess undantag ... 23
3.2.1 Undantaget i artikel 101.3 ... 23
3.2.2 Undantag för vissa accessoriska begränsningar ... 25
3.2.3 Undantaget för arbetsrättsliga kollektivavtal ... 27
3.3 Tillgängliga sanktioner och tvångsmedel ... 28
3.4 Civilrättslig ogiltighet och skadestånd ... 29
4 PRAXIS ANGÅENDE VÄRVNINGSFÖRBUD OCH KONKURRENS-‐ BEGRÄNSANDE SAMARBETEN ... 30
4.1 Värvningsförbud av anställda vid företagskoncentrationer ... 30
4.2 Bosmanmålet ... 31
4.3 Konkurrensverket mot Svenska Hockeyligan ... 33
4.4 Hemliga värvningsförbud av anställda mellan arbetsgivare i amerikansk rätt ... 35
4.4.1 Kort prolog ... 35
4.4.2 Silicon Valley – ”A war for talent ” ... 35
5 DISKUSSION ... 38
5.1 Är artikel 101 tillämpligt på avtal mellan arbetsgivare som syftar till att dela upp arbetsmarknaden? ... 38
5.2 Vad beror avsaknaden av europeisk praxis på? ... 43
6 SLUTSATS ... 44
7 KÄLLFÖRTECKNING ... 45
1 INLEDNING
1.1 Bakgrund
I ett EU där stora delar av näringslivet inriktar sig på kunskapsintensiva branscher blir företagens personal och deras kompetens den främsta tillgången i jakten på framgång. Mer bestämt är det arbetstagarnas talanger, färdigheter, och utbildning som ibland benämns humankapital som utgör en av de främsta konkurrensfördelarna för många företag. Att ett företag är framgångsrikt vad gäller att värva eller behålla nyckelpersoner kan i slutändan avgöra om årsredovisningen ska skrivas med gröna eller röda siffror.
För att slå vakt om sin personal kan arbetsgivaren t.ex. infoga ett värvningsförbud av anställda i kommersiella kontrakt som arbetsgivaren ingår. Men inte heller värvningsförbud ger ett fullständigt skydd för arbetsgivaren mot sina konkurrenter i alla lägen. En annan arbetsgivare kan t.ex. få för sig att försöka överta bolagets personal genom att erbjuda högre lön eller andra förmåner. Det naturliga sättet att gardera sig gentemot ett sådant beteende torde vara ge den anställde ett än högre anbud för att denne ska stanna. Vad som nyss beskrivits är ett exempel på hur konkurrens på en avgränsad arbetsmarknad kan yttra sig. Tillgången på konkurrens är något som är vitalt för EU:s gemensamma marknad för tjänster, varor och kapital. Därav har även konkurrensrätten en särskilt stark ställning inom unionen. EU:s konkurrensreglers tillämpning på arbetsmarknaden är dock inte självklar i fördraget eller i den högst begränsande rättspraxis som finns att tillgå på området.
Riktar vi blicken mot andra sidan av Atlanten, närmare bestämt USA, vars konkurrensreglering EU:s lagstiftare till stora delar har låtit sig inspireras av1, kan vi ta del av en delvis ny rättspraxis som vittnar om ett
1 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s 340.
potentiellt hot mot en konkurrenskraftig arbetsmarknad. På senare tid har det uppdagats att vissa amerikanska arbetsgivare istället för att konkurrera om sina arbetstagare, väljer att samarbeta genom att inte rekrytera varandras anställda och således störa konkurrensen på arbetsmarknaden.2 Det går inte att utesluta att sådana avtal har ingåtts eller kan komma att ingås inom EU. Att företag går ihop och samarbetar genom koncentrationer och på så vis bland annat drar nytta av varandras humankapital kan medföra stora vinster för både företagen, konsumenterna och samhället oavsett. Men om samarbetet istället innebär generella värvningsförbud av anställda mellan arbetsgivare leder det till en uppdelning av arbetsmarknaden och då riskeras viktiga marknadsfunktioner såsom löneutveckling, vilket i slutändan drabbar arbetstagarna. Ett sådant förfarande torde ju även strida mot EU:s regler om fri konkurrens och därmed underkännas och bestraffas. Eller är dessa samarbeten undantagna från EU:s konkurrensrätt?
1.2 Syfte och avgränsning
Syftet med detta arbete är att utreda hur värvningsförbud eller värvningsklausuler i kommersiella avtal bedöms enligt unionsrättens konkurrensregler. Särskilt kommer jag att försöka besvara frågorna:
• Är det möjligt att angripa avtal som ingåtts av arbetsgivare om att inte rekrytera varandras medarbetare med EU:s konkurrensregler?
• Om föregående fråga kan besvaras jakande; Varför finns ingen EU-‐
rättslig praxis på området i fråga?
Uppsatsen är avgränsad till bolag inom näringslivet som bedriver ekonomisk verksamhet inom EU. Vidare begränsas denna uppsats till att utreda huruvida avtal om värvningsförbud kan komma att strida mot förbudet om horisontella konkurrensbegränsande samarbeten. Vad gäller
2 Se avsnitt 4.4.
artikel 101 så är EU-‐domstolens praxis och Kommissionens riktlinjer om denna minst sagt omfattande. Därför utgör inte den redogörelse som görs i denna uppsats för hur artikel 101 ska tolkas och tillämpas en fullständig beskrivning av vare sig samtliga domslut eller riktlinjer.
1.3 Metod och material
Traditionell juridisk metod i kombination med rättsekonomiska överväganden har använts vid tolkning och utredande av gällande rätt. De rättsekonomiska överväganden innebär att de rättsliga problemen diskuteras från en mer eller mindre renodlat ekonomiskt synsätt där aktörernas olika kostnadsöverväganden står i fokus. På grund av den direkta avsaknaden av praxis inom EU vad gäller uppsatsens område har rättsfall om värvningsförbud från den idrottsliga sfären, bestämmelser kring bemanningsbolag, företagskoncentrationer och resonemang från rättsfall om kollektivavtal fått tjäna som ledning. Arbetet har även inspirerats av och inkluderat amerikansk rätt där aktuella rättsfall och relevant lagstiftning eventuellt kan ge en fingervisning om framtida rättsutveckling inom EU. Därtill har myndighetspublikationer och även nyhetsartiklar om humankapitalets betydelse för företag uppmärk-‐
sammats.
1.4 Disposition
Inledningsvis (andra avsnittet) redogörs för definitionen av värvningsförbud och hur dessa klausuler kan komma att användas i näringslivet. Därefter (tredje avsnittet) följer en genomgång av EU-‐rättens artikel 101 om konkurrensbegränsade samarbetsförfaranden. Vidare redovisas för de undantag av tillämpning av samma regler. I fjärde avsnittet behandlas de fåtal rättsfall och rättsliga ärenden där värvningsförbud eller motsvarande ifrågasatts ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Avsnittet avslutas med en genomgång av ett medialt uppmärksammat mål i USA om konkurrensbegränsande samarbeten om
bilaterala värvningsförbud mellan arbetsgivare. I avsnitt sex tar en avslutande diskussion vid, som syftar till att återkoppla till det amerikanska fallet och beskriver hur ett liknande fall skulle bedömas av enligt den EU-‐rättsliga konkurrensrätten. Avslutningsvis diskuteras varför det saknas EU-‐rättslig praxis för hur arbetsgivares avtal om att inte värva varandras anställda.
2 ALLMÄNT OM VÄRVNINGSFÖRBUD AV ANSTÄLLDA
2.1 Definition av värvningsförbud
Ett värvningsförbud kan variera både till benämning och utformning.
Benämningarna kan vara värvningsförbud, värvningsklausuler, non-‐
solicitation clauses, no poaching agreements eller no cold call agreements, (nedan används begreppet värvningsförbud eller värvningsklausul).
Gemensamt för dem alla är att de tar sikte på möjligheten att aktivt rekrytera en eller flera av det egna företagets anställda.3 Värvningsförbud utformas ofta som en konkurrensklausul som utgör en del av en kommersiell transaktion. Vidare kan det vara förknippat med ett vite, som parterna åtar sig att betala vid överträdelse av förbudet. Beroende på avtalet anges ofta en tidsperiod på sex till tolv månader, ibland upp till två år.4
2.2 Användning och utformning av värvningsförbud
Incitamenten till värvningsförbud kan variera. Att försäkra sig om att nyckelpersoner och know-‐how stannar i företaget torde dock vara en grundläggande orsak och även ligga i de flesta arbetsgivares intresse.
3 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151.
4 Bauer och Labaf, Kunskapsföretag skydda era viktigaste tillgångar, Dagens Juridik (30/01 2013).
Nedan följer några exempel på användningsområden för värvningsförbud eller värvningsklausuler.
2.2.1 Värvningsförbud av anställda vid företagskoncentrationer
Vid företagskoncentrationer kan skriftliga värvningsförbud mellan arbetsgivarna användas. Förutsatt att förvärvet är framgångsrik, har köparen ett intresse av att behålla humankapitalet i det köpta bolaget. Om säljaren efter transaktionens genomförande bestämmer sig för att anställa sina gamla medarbetare till en konkurrerande verksamhet, kanske på en ny geografisk marknad, riskerar köparen att förlora kompetens som han tänkt förvärva genom köpet. Vid en företagsöverlåtelse kan ett värvningsförbud vända sig gentemot både köpare eller säljare. Generellt sett är dock köparens skyddsbehov större då denna behöver försäkras att han kan tillgodogöra sig hela värdet av det förvärvade företaget.
Även säljaren kan ha ett intresse att slå vakt om sitt anställda vid en potentiell företagskoncentration. Vid förhandlingarna beskriver säljaren det egna företagets humankapital och de anställdas unika färdigheter. Men om transaktionen skulle avbrytas t.ex. på grund av strandade förhandlingar innebär det att säljaren har blottat sig och sina tillgångar, inklusive sin personals kompetens, förgäves och att dörren nu står öppen för köparen att inleda en jakt på säljarens anställda. För att undvika det och för att underlätta informationsutbytet och öka sannolikheten för att en affär uppnås kan ett för köparen tidsbegränsat rekryteringsförbud av säljarens medarbetare ingås.5
2.2.2 Värvningsklausuler vid anlitande av personal från bemanningsbolag Ett bemanningsbolag definieras som en fysisk eller juridisk person som har arbetstagare anställda i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för
5 Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer,EUT 2005 C 56/03.
arbete under kundföretagets kontroll och ledning.6 Många arbetsgivare utnyttjar flexibiliteten det innebär att anlita arbetskraft genom bemanningsbolag för att klara toppar och dalar i t.ex. produktion.
Anställningsformen kan även användas som ett steg in i arbetslivet för t.ex.
nyutexaminerade eller andra personer som har ett behov av att komma in på arbetsmarknaden.
Genom bemanningsdirektivet 7 fastställdes en skyddsram för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Viktiga punkter är, enligt direktivet, icke-‐diskriminering, öppenhet och respekt för arbetsmarknadens mångfald.8 I direktivet återfinns även en bestämmelse om värvningsklausuler. Artikel 6.2 i direktivet stadgar uttryckligen att medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att bestämmelser som förbjuder eller medför hinder för ingående av ett anställningskontrakt eller ett anställningsförhållande mellan kundföretaget och en arbetstagare som hyrs ut av ett bemanningsföretag efter det att uppdraget har avslutats, ska vara ogiltiga eller kunna ogiltigförklaras. Det framgår vidare att bestämmelser som syftar till att bemanningsbolag erhåller skälig ersättning för tjänster till kundföretagen för uppdrag, rekrytering och utbildning av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag inte ska träffas av artikel 6.2. Vid överträdelse av någon av bemanningsdirektivets bestämmelser ska enligt artikel 10 medlemsstaterna föreskriva effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner.9
6 Definitionen härstammar från artikel 3 1b) Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.
7 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.
8 Ibid artikel 2.
9 I t.ex. svensk rätt innebär detta enligt Lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare 13-‐15 §§
ett reparativt skadestånd jämte ersättning för den kränkning som uppkommer eller har inträffat.
2.2.3 Värvningsförbud av anställda i anställningskontrakt
När en arbetstagare är anställd hindrar normalt sett lojalitetsplikten den anställde från att agera på ett sätt som skadar arbetsgivaren, däribland att värva kollegor till en annan verksamhet.10 Men vid anställningens upphörande upphör även lojalitetsplikten, vilket innebär att den anställde inte längre hindras att locka med sig sina forna kollegor till en annan verksamhet.11
Mot bakgrund av ovanstående kan värvningsförbud inkluderas i anställningsavtal för arbetstagare i det egna bolaget. Ett sådant förfarande torde även anses som mindre ingripande för den tidigare arbetstagaren och om värvningsförbudet inte begränsar personens möjligheter att ta en ny anställning finns inte heller något behov av att ersätta något inkomsttapp vilket torde vara mer ekonomiskt fördelaktigt för en arbetsgivare i många lägen.12
2.2.4 Värvningsregler i idrottens sfär
På idrottens område kan ett explicit värvningsförbud även utgöra en gemensam regel för idrottsklubbar i samma serie och begränsa deras möjligheter att värva spelare från en annan serie. 13 Ett annat användningsområde kan vara övergångsregler som tar hänsyn till transferperioder.14 Det är kanske ingen slump att problemen med värvningsförbud eller värvningsklausuler koncentreras i idrottens värld.
Tar vi den europeiska fotbollen som ett exempel kan en enskild spelare av tillräckligt hög kaliber, förutom att generera stora ekonomiska vinster genom tröjförsäljning med spelarens namn på ryggen, utgöra skillnaden
10 Munukka, Lojalitetsplikten som rättsprincip, SvJT 2010 s 837.
11 Ibid.
12 I Danmark har dock lagstiftaren bestämt att ett värvningsförbud av anställda eller kunder endast är giltig om arbetsgivaren och arbetstagaren har skriftligt kommit överens om klausulen.
Vidare är arbetsgivaren förpliktigad att kompensera arbetstagaren under den period då han eller hon söker arbete men hindras av värvningsförbudet. Lagen innehåller dock undantag vid företagskoncentrationer och konsultuppdrag.
13 Se avsnitt 4.3.
14 Se avsnitt 4.2.
mellan en klubbs vinst och förlust, både ur ett rent sportsligt och ekonomiskt perspektiv.
Alla avtal som begränsar handlingsfriheten för en eller flera parter träffas av konkurrensrättens förbud. Idrottens särart innebär att särskilda regler är nödvändiga för att garantera tävlingarnas rättvisa och sportsliga förlopp. Idrottsligt betingade regler som t.ex. syftar till att stävja doping eller upprätthålla transferperioder kan vara tillåtna om de kan motiveras med ett legitimt syfte.15
2.3 Värvningsförbud och konkurrensrätten
Begränsade värvningsförbud som är nödvändiga för kommersiella transaktioner enligt ovan träffas normalt inte av konkurrensreglerna.16 Men värvningsförbud kan användas för att dela upp arbetsmarknaden mellan de berörda arbetsgivarna och på så vis störa den naturliga konkurrensen på arbetsmarknaden, vilket även resulterar i en stagnering av de berörda arbetstagarnas lönenivåer. Det förklaras enklast med att tävlandet mellan företag leder till lägre vinster, men det behöver inte nödvändigtvis ske enbart genom att priserna sjunker, de kan också ske genom att lönerna stiger. Om ett företag kan göra övervinster genom att underbetala sina anställda, uppmuntrar det genast marknaden och andra företag att försöka locka över dess anställda med högre löner.17 Om arbetsgivare, på nyss redogjorda vis, ingår samarbetsavtal som syftar till att dela upp uppströmsmarknader såsom arbetstillfällen för en viss yrkesgrupp riskerar avtalet att störa den inre marknadens konkurrens och därmed träffas av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal.
15 Mål C-‐176/96 Lehtonen punkterna 53-‐55.
16 Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer, EUT 2005 C 56/03.
17 Örn, Nationalekonomi för nyfikna s 57.
3 KONKURRENSRÄTTEN OCH EU
EU har tilldelats exklusiv befogenhet att fastställa de konkurrensregler som ska gälla för den inre marknaden.18 Enligt principen om EU-‐rättens företräde kan dessa regler inte undgå tillämpning i en medlemsstat.19 Konkurrensrättens starka ställning har även flera gånger betonats av EU-‐
domstolen.20
Ett övergripande mål med gemenskapens inre marknad kommer till uttryck i FEU artikel 3.3 enligt vilken EU ska verka för en hållbar utveckling i Europa som bygger på en social marknadsekonomi med hög konkurrenskraft där full sysselsättning, sociala framsteg och vetenskapliga och tekniska framsteg eftersträvas. Vidare stadgar artikel 120 FEUF att medlemsstaterna ska handla i överrensstämmelse med principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens som främjar en effektiv resursfördelning. Med detta i åtanke går det att konstatera att konkurrensrätten har en övergripande betydelse för EU och för förverkligandet av den inre marknaden och genomförandet av de fyra friheterna.21
EU:s mer grundläggande konkurrensregler utgörs av artikel 101 och 102 FEUF. Därutöver finns omfattande förordningar med tillhörande tillkännagivanden om bedömningsprinciper som, genom delegation från rådet, utfärdats av Kommissionen. Genom rådsförordningen 1/200322, tillämpas och övervakas gemenskapens konkurrensrättsliga reglers
18 Artikel 3.1 b) FEUF jfr artikel 103 FEUF.
19 Se artikel 4.3 FEU angående lojalitetsplikten och mål C-‐6/64 Costa mot ENEL.
20 Se bl.a. Mål C 126/97, Eco Swiss China Time Ltd mot Benetton International NV och Mål C 453/99 Courage Ltd mot Bernhard Crehan.
21 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s 339.
22Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget.
efterlevnad av både Kommissionen och de nationella konkurrens-‐
myndigheterna i respektive medlemsstat.23
3.1 Konkurrensbegränsande samarbeten
En av EU:s grundläggande regler om konkurrensbegränsningar är artikel 101 FEUF om förbud mot konkurrensbegränsande avtal och förfaranden.
Artikel 101 kan lite förenklat delas upp i två delar vad gäller bedömningen av ett avtal eller förfarande. Den första delen består i att bedöma konsekvenserna eller syftet bakom avtalet eller förfarandet i fråga. Den andra delen, vilken aktualiseras först när kriterierna för den första delen är uppfylld, avser att bedöma om nackdelarna med avtalet eller förfarandet kan vägas upp av dess eventuella fördelar. Artikeln återges här i sin helhet:
1. Följande är oförenligt med en inre marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden, särskilt sådana som innebär att
a. inköps-‐ eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
b. produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
c. marknader eller inköpskällor delas upp,
d. olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
2. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.
23 Ibid artikel 3, 4 och 5.
3. Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga på avtal eller grupper av avtal mellan företag, beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a. ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,
b. ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
3.1.1 Artikel 101 och dess territoriella omfattning
Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete inom den inre marknaden kan medföra vissa komplikationer när parter utanför unionen är inblandade. Nedan följer en redogörelse för hur två, för denna studies genomförande, intressanta spörsmål om regelns territoriella räckvidd skulle lösas.
Företag som har sin verksamhet utanför Europa som medverkar i konkurrensbegränsande samarbeten inom EU omfattas i huvudsak på grund av att koncerner utgör en ekonomisk enhet. Följden av detta blir att utländska moderbolag till helägda dotterbolag inom EU kan hållas ansvariga för det sistnämndas agerande.24 Vad gäller konkurrensreglernas tillämpning på ett samarbete mellan två företag utanför EU men som bedöms ha verkningar inom unionen uttalade EU-‐domstolen i fallet Woodpulp I att det inte finns något tillämpningskrav som innebär att ett konkurrensbegränsande avtal eller motsvarande ska ha ingåtts inom EU för att förbudet ska vara tillämpbart.25 Målet gällde olagliga pris-‐
överenskommelser mellan företag utanför EU som saknade dotterbolag eller motsvarande etableringar inom EU. Domstolen tillämpade den s.k.
24 Se t.ex. Mål 6/72, Europemballage Corporation och Contintental Can Company Inc mot Kommissionen samt Mål C 27/76, United Brands Co med fl. mot Kommissionen.
25 Mål C 89/85 m fl, Åhlström Oy mot Kommissionen.
effektprincipen; som påtalar att avgörande är att konkurrens-‐
begränsningens verkan manifesterades inom EU. Det är dock om-‐
diskuterat hur långt denna effektprincip sträcker sig.26 3.1.2 Definitionen av ett företag
Konkurrensreglerna gäller generellt sett för hela näringslivet. Själva begreppet företag omfattar i första hand aktiebolag och andra juridiska personer men även enskilda personer som bedriver ekonomisk verksamhet. Viktigt att tillägga är att det inte finns något krav på att verksamheten ska gå med vinst, vilket gör att t.ex. statliga bolag och idrottsföreningar omfattas av konkurrensreglerna och artikel 101 FEUF.
3.1.3 Avtalskriteriet
En viktig utgångspunkt för fri konkurrens och även för bakgrunden till artikel 101.1 är att varje aktör på marknaden ska agera självständigt.27 Med begreppet ”alla avtal mellan företag, beslut av företags-‐
sammanslutningar och samordnade förfaranden” åsyftas ageranden mellan företag, oavsett om de sker på ett horisontalt eller vertikalt plan, som frångår denna premiss. Exempelvis föreligger ett sådant avtal eller förfarande när företag åtar sig att uppföra sig på ett visst sätt gentemot varandra eller samordnar sitt beteende på marknaden. 28 Varken förfarandet eller avtalet behöver vara uttryckligt eller juridiskt bindande.
Även tysta samförstånd eller samarbeten där företag inbördes direkt eller indirekt uppmanas att agera till förmån för ett gemensamt mål omfattas av artikel 101.1.29
26 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s 344.
27 Se t.ex. EU-‐domstolens domar i mål C 49/92 P, Anic Partecipazioni , punkt 116, och i förenade målen C 40/73-‐48/73 m.fl., Suiker Unie, punkt 173.
28 Se punkt 108 i domen i målet Anic Partecipazioni, som det hänvisas till i föregående fotnot.
29 Se EU-‐domstolens dom i förenade målen C 2/01 P och C-‐3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-‐Importeure, punkt 102.
3.1.4 Påverkan på handeln
Nästa kriterium i artikel 101.1 ”kan påverka handeln mellan medlemsstater”
avgränsar tillämpningsområdet till avtal och förfarande med en minimal nivå av gränsöverskridande effekter inom gemenskapen. 30 Detta samhandelskriterium kan med fördel delas upp i de tre begrepp; ”handel mellan medlemsstater”; ”kan påverka” och även den av EU-‐domstolen fastställda termen ”märkbar effekt”. 31 Termen ”handel” i begreppet ”handel mellan medlemsstaterna ”är inte preciserat till handel med enbart varor eller tjänster utan omfattar all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet.32 Tolkningen torde därmed gå i linje med fördragets grundläggande målsättning att främja fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital.33 Det i sin tur uppställda kravet på att handel ska vara gränsöverskridande innebär att en gränsöverskridande påverkan av den ekonomiska verksamheten mellan minst två medlemsstater ska föreligga. Begreppet ”kan påverka” har enligt EU-‐
domstolens praxis tolkats som att det måste vara möjligt med tillräcklig grad av sannolikhet på grundval av ett antal objektiva rättsliga eller faktiska omständigheter, förutse att avtalet eller förfarandet i fråga kan påverka, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, handelsmönstret mellan medlems-‐stater.34 Den tillräckliga grad av sannolikhet som åsyftas innebär inte att avtalet eller förfarandet måste påverka eller har påverkat handelsmönstret. Om avtalet eller förfarandet genom sin beskaffenhet kan
30 Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget, EUT 2004/C 101/07.
31 Se EU-‐domstolens i mål C 22/71, Béguelin, punkt 16.
32 Se EU-‐domstolens dom i mål C 172/80, Züchner, punkt 18. Se även EU-‐domstolens dom i mål C 309/99, Wouters, punkt 95 och mål C 475/99, Ambulanz Glöckner, punkt 49, förenade målen C 215/96 och 216/96, Bagnasco, punkt 51, mål C 55/96, Job Centre, punkt 37 och mål C 41/90, Höfner och Elser, punkt 33.
33 Se artikel 26.2 FEUF.
34 Se t.ex. domen i Züchner-‐målet som hänvisas till i fotnot 31 och EU-‐domstolens dom i mål C 319/82, Kerpen & Kerpen, förenade målen C 240/82 med flera, Stichting Sigarettenindustrie, punkt 48 och förstainstansrättens dom i förenade målen T 25/95 med flera, Cimenteries CBR, punkt 3930.
ha en sådan effekt anses detta fullt tillräckligt.35 Handelsmönstret måste heller inte påverkas negativt för att begreppet ”kan påverka” ska vara uppfyllt.36 Det räcker med att konstatera att handelsmönstret kommer att utvecklas i en annorlunda riktning, sett till en jämförelse om avtalet eller förfarandet inte existerat.37 Med rättsliga eller faktiska omständigheter menas till exempel om det redan föreligger utomobligatoriska hinder för handel mellan medlemsstaterna. I sådana fall kan följaktligen inte avtalet eller förfarandet i fråga påverka handeln.38 Termerna direkt eller indirekt påverkan ska förstås på så vis att direkt påverkan föreligger till exempel på en viss produktmarknad när ett avtal eller förfarande omfattar just dessa produkter. Indirekt effekt kan föreligga när avtalet eller förfarandet omfattar produkter som företag är beroende av i sin ekonomiska verksamhet.39 Vidare är skillnaden mellan faktiskt och potentiellt inflytande att det förstnämnda uppstår direkt vid avtalets eller förfarandets genomförande medan potentiellt inflytande istället tar hänsyn till avtalets eller förfarandets förväntade marknadsutveckling förutsett att det kan styrkas med en tillräckligt hög grad av sannolikhet.40 3.1.5 Relevant marknad och marknadsandelar
Marknadsdefinitionen är ett annat verktyg som kan användas för att fastställa tillämpningen av artikel 101.1. Den relevanta produktmarknaden omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, pris
35 Se t.ex. förstainstansrättens dom i målet T-‐228/97, Irish Sugar, punkt 70 och EU-‐domstolens dom i mål C 17/77, Miller, Rec. punkt 15.
36 Se t.ex. förstainstansrättens dom i mål T-‐141/89, Tréfileurope, mål T-‐29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), beträffande export och Kommissionens beslut i ärendet Volkswagen (II).
37 Se EU-‐domstolens dom i mål C 71/74, Furbo, punkt 38, förenade målen 209/78 med flera, Van Landewyck, punkt 172, förstainstansrättens dom i mål T-‐61/89, Dansk Pelsdyravler Forening, punkt 143, och mål T-‐65/89, BPB Industries and British Gypsum, Rec,. punkt 135.
38 Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget p 40.
39 Se förstainstansrättens dom i förenade målen T-‐86/95 Compagnie Générale Maritime med flera, punkt 148.
40 Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget p 40. Se även EU-‐domstolens dom i förenade målen C 241/91 P och C 242/91 P, RTE (Magill), punkt 70, och mål C 107/82, AEG, punkt 60.
och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. Den geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta varorna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framförallt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Den relevanta produkt-‐
marknaden sammanslås därefter med den geografiska marknaden och tillsammans bildar de den relevanta marknaden. När den relevanta marknaden fastställts är det möjligt att utläsa företagens respektive marknadsandelar på den.41
3.1.6 Avtalets syfte eller resultat
Rekvisiten konkurrensbegränsande syfte eller resultat ska tolkas vidsträckt. Ett förfarande behöver inte ha en konkurrensbegränsande syfte.
Därmed är det inte nödvändigt att fastställa om några konkurrensbegränsande resultat uppkommit om det går att konstatera att samarbetet hade ett konkurrensbegränsande syfte.42
Fördragstexten tar även upp exemplifierande punkter som tillsammans utgör artikelns hardcore restrictions, vilka anses särskilt allvarliga och speciellt viktiga att motverka.43 Med hänsyn till EU:s integrationssyfte är grundsynen på avtal som innebär att marknader eller inköpskällor delas upp särskilt negativ.44
3.1.7 Bagatellavtal
I kriteriet påverkan på handeln ingår slutligen ett kvantitativt inslag som utesluter de avtal eller förfaranden som inte leder till en märkbar effekt.
Bedömningen beror på omständigheterna i det enskilda fallet där faktorer
41 Hur den relevanta marknaden ska definieras belyses i Kommissionens tillkännagivande om definition av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT 1997 C 372/5.
42 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s 347.
43 Ibid s 350.
44 Ibid s 348 ff.
som både den egna och konkurrenternas marknadsställning och avtalets eller förfarandets art vägs in.45 Huvudregeln är att ett avtal eller förfaranden mellan horisontella företag är av mindre betydelse om de varor eller tjänster som avtalet gäller för inte svarar för mer än 10 procent av den relevanta marknaden. I Kommissionens tillkännagivande om bagatellavtal punkt 11.1 c) undantas dock bl.a. begränsningar mellan horisontella företag som direkt eller indirekt syftar till att fördelning av marknader eller kunder.46
3.2 Artikel 101 och dess undantag
3.2.1 Undantaget i artikel 101.3
Om ett avtal eller förfarande anses begränsa konkurrensen på den inre marknaden enligt artikel 101.1 är avtalet att betrakta som ogiltigt enligt artikel 101.2. Avtal eller förfaranden som begränsar konkurrensen kan samtidigt ha konkurrensfrämjande effekter. När nettoresultatet av ett sådant begränsande avtal resulterar i att de objektiva ekonomiska fördelarna uppväger de negativa effekterna av konkurrensbegränsningen är avtalet förenligt med målen för gemenskapens konkurrensregler.47 Bestämmelsen i artikel 101.1 kan därför förklaras icke tillämpliga på avtal eller förfaranden mellan företag som uppfyller samtliga av fyra följande punkter:
1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,
2. samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som
3. inte ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är
45 Se förstainstansrättens dom i mål T-‐65/89, BPB Industries and British Gypsum, punkt 138.
46 Tillkännagivande från Kommissionen om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 i Fördraget.
47 Se t.ex. EU-‐domstolens dom i förenade målen C 56/64 och C 58/66, Consten och Grundig.
nödvändiga för att uppnå dessa mål,
4. ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
Första punkten berör effektivitetsvinster vilka har ett direkts orsakssamband till avtalet i fråga. Typiska fall på sådana effektivitets-‐
vinster är kostnadsbesparingar till följd av t.ex. gemensamma produktionsföretag. Eller kvalitativa effektivitetsvinster i form av tekniska och teknologiska framsteg i form av nya varor eller tjänster.48
Effektivitetsvinsternas art kan i sin tur tjäna som ledning till om avtalet eller förfarandet uppfyller kravet på att konsumenterna måste tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås.
Kostnadsbesparingar kan antingen hänföras till fasta eller rörliga kostnader. Exempel på fasta kostnader är icke provisionsbaserad lön till arbetstagare eller hyra av lokal medan rörliga kostnader är sådana som ökar eller minskar i förhållande till företagets försäljning. Enligt ekonomisk teori om produktion och prissättning är det mer sannolikt att kostnadsbesparingar i form av minskningar av ett företags rörliga kostnader kommer konsumenterna till godo i form av lägre priser.49 Kvalitativa effektivitetsvinster kräver en värdebedömning i varje enskilt fall. Tillgången till nya och förbättrade produkter utgör en viktig källa till välfärd för konsumenterna. Så länge värdestegringen tack vare sådana förbättringar är större än alla eventuella skador som orsakas av bibehållet pris eller en prishöjning som det begränsande avtalet medför, är konsumenterna i ett bättre läge än utan avtal, och kravet i artikel 101.3 på att konsumenterna ska få en skälig andel av vinsten uppfylls i regel. I fall där den sannolika effekten av avtalet är att priserna höjs för konsumenterna på den relevanta marknaden, måste det bedömas
48 Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 (nuvarande 101.3) i fördrag punkt 65 och 70.
49 Ibid punkt 98.
noggrant om de påstådda effektivitetsvinsterna skapar ett verkligt värde för konsumenterna på den marknaden så att det kompenserar för konkurrensbegränsningens negativa effekter.
Enligt fjärde och sista punkten får konkurrensen inte sättas ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga och åsyftar den faktiska och/eller potentiella minskning av konkurrensen avtalet eller förfarandet orsakar.50 Till skillnad mot amerikansk konkurrensrätt 51 innehåller undantaget i artikel 101.3 inte någon allmän skälighetsregel (rule of reason) vilket medför att avvägningen mot de eventuella effekter en konkurrensbegränsning som faller under 101.1 kan medföra endast kan ske genom kriterierna i artikel 101.3.52
3.2.2 Undantag för vissa accessoriska begränsningar
Ett annat undantag av tillämpningsområdet för artikel 101.1 är de konkurrensbegränsningar som har ett direkt samband och är absolut nödvändiga för genomförandet av en icke-‐konkurrensbegränsande huvudtransaktion. Förutom kravet på att en sådan accessorisk begränsning, på objektiva faktorer, är underordnad, nödvändig och oskiljaktigt förenad med huvudtransaktionen måste även begränsningen stå i proportion till denna. 53 Huvudtransaktionen kan bestå i en företagskoncentration men även andra kontraktsrättsliga affärer med utomstående konsulter eller bemanningsföretag torde träffas av undantaget.54 Undantaget om accessoriska begränsningar ska vidare skiljas från undantaget i artikel 101.3 då det inte görs någon avvägning om konkurrensbegränsningens positiva aspekter uppväger dess negativa.55 Vad gäller företagskoncentrationer ska enligt koncentrations-‐
50 Ibid punkt 33.
51 The Sherman Antitrust Act (1890).
52 Mål T-‐112/99, Métropole télévision (M6) m.fl., punkt 74.
53 Se t.ex. EU-‐domstolens dom i mål C-‐399/93, Luttikhuis, punkterna 12–14.
54 Enligt den definition som återges i punkt 29 i Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag.
55 Ibid punkt 30.
