Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i Processrätt och EU-rätt 30 högskolepoäng
Ne bis in idem
Uppfyller svensk processrätt de EU-rättsliga kraven avseende ne bis in idem-principen?
Does Swedish procedural law meet the requirements in EU-law regarding the ne bis in idem-principle?
Författare: Arvid Löfgren
Handledare: Professor Carl Fredrik Bergström
Innehåll
SAMMANFATTNING ... 5
1 INLEDNING ... 6
1.1 BAKGRUND ... 6
1.2 SYFTE, FRÅGESTÄLLNINGAR OCH AVGRÄNSNINGAR ... 7
1.3 METOD OCH MATERIAL ... 8
1.3.1 Rättsdogmatisk metod ... 8
1.3.2 Tillämpning av EU-rättsliga källor ... 10
1.3.3 Traktaträttslig metod och EKMR som rättskälla ... 13
1.3.4 Komparativ metod ... 13
1.4 DISPOSITION ... 14
2 UTTRYCK FÖR NE BIS IN IDEM-PRINCIPEN ... 15
2.1 SVENSK LAG ... 15
2.2 EU-RÄTT ... 16
2.2.1 Tillämpningsområden och syften ... 17
2.3 EKMR ... 19
2.3.1 Tillämpningsområde och syfte ... 19
2.4 REGELKOMPLEXENS RELATIONER ... 20
2.4.1 EU-rätt och svensk rätt ... 20
2.4.2 Stadgan och KTS ... 23
2.4.3 EU-rätt och EKMR ... 24
3 KRAVET PÅ SLUTGILTIG PRÖVNING (’BIS’) ... 26
3.1 INLEDNING ... 26
3.2 SVENSK RÄTT ... 26
3.2.1 Nedlagd förundersökning och förundersökningsbegräsning ... 26
3.2.2 Negativt åtalsbeslut, åtalsunderlåtelse och beslut om strafföreläggande ... 27
3.2.3 Nedlagt åtal ... 30
3.2.4 Domstols dom ... 31
3.2.5 Sammanfattning ... 31
3.3 EU-RÄTT ... 32
3.3.1 EU-domstolens resonemang ... 32
3.3.2 Typsituationer ... 36
3.3.3 ’Lagakraftträdande’ i EKMR ... 38
3.3.4 Prövnings slutgiltighet vad avser europeisk arresteringsorder ... 40
3.3.5 EU:s kriteriers interna förhållande ... 41
3.4 JÄMFÖRELSE ... 43
3.4.1 Slutgiltighet enligt den nationella rättsordningen ... 44
3.4.2 Prövning i sak ... 45
3.4.3 Uttömmande av ordinära rättskällor ... 46
3.4.4 Domstols dom ... 48
3.4.5 Slutsatser ... 48
4 KRAVET PÅ STRAFFRÄTTSLIG KARAKTÄR ... 49
4.1 INLEDNING ... 49
4.2 SKATTETILLÄGG OCH SKATTEBROTT I SVENSK LAG INNAN 2013 ... 49
4.3 SVERIGE I BLÅSVÄDER ... 50
4.4 SVERIGES NYA SYSTEM ... 52
4.5 LÄRAN OM TILLRÄCKLIG NÄRA SAMBAND ... 53
4.6 SLUTSATSER ... 55
5 KRAVET PÅ SAMMA GÄRNING (’IDEM’) ... 56
5.1 INLEDNING ... 56
5.2 SVENSK LAG ... 56
5.2.1 RB 30 kap 3 § - Processföremålet ... 56
5.2.2 RB 30 kap 9 § - Rättskraft ... 59
5.2.3 RB 45 kap 5 § - Justering och ändring ... 59
5.3 SVENSKA ’IDEM’-MODELLER ... 61
5.3.1 Den naturliga gärningen ... 62
5.3.2 De yttre omständigheterna ... 63
5.3.3 Skyddsobjekt ... 64
5.3.4 Perduerande brottslighet och kollektivdelikter ... 68
5.3.5 Obruten förfogandekedja ... 69
5.3.1 Sammanfattning ... 73
5.4 EU-RÄTT ... 73
5.4.1 Huvudregeln: de yttre omständigheterna ... 73
5.4.2 Precisering av huvudregeln ... 75
5.4.3 Syfteskriteriet ... 77
5.4.4 ’Idem’-elementet i EKMR ... 79
5.4.5 ’Idem’-elementet avseende europeisk arresteringsorder ... 80
5.5 JÄMFÖRELSE ... 80
5.5.1 Slutsatser ... 82
6 SLUTSATSER ... 84
6.1 INLEDNING ... 84
6.2 UPPFYLLER SVENSK RÄTT DE EU-RÄTTSLIGA KRAVEN? ... 84
6.2.1 Riskområden ... 85
7 KÄLLOR ... 89
7.1 LITTERATUR ... 89
7.2 SVENSKA DOMAR ... 91
7.3 INTERNATIONELLA DOMAR ... 93
7.3.1 Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna ... 93
7.3.2 Europeiska unionens domstol ... 94
7.4 OFFENTLIGT TRYCK ... 96
7.5 ÖVRIGA TRYCKTA KÄLLOR ... 98
7.6 ELEKTRONISKA KÄLLOR ... 98
Sammanfattning
Uppsatsen utreder om RB 30 kap 9 § uppfyller kraven i EU:s stadga om de grundlägg- ande rättigheterna artikel 50 och Tillämpningskonventionen till Schengenavtalet artikel 54 avseende tre aspekter av ne bis in idem: kravet på slutgiltig prövning, kravet på straffrättslig karaktär samt kravet på samma gärningsidentitet.
Svensk rätt har ej allmängiltiga kriterier för prövningars slutgiltighet men generellt är beslut som avslutar straffrättsliga förfaranden ej slutgiltigt förutom vid domstols dom. I EU-rätt har begreppet ’slutgiltig’ en autonom betydelse som utgår från beslutets slutgiltighet enligt den nationella rättsordningen det härrör ifrån, i vilken mån beslutet grundats på en prövning i sak samt uttömmandet av ordinära nationella rättsmedel.
Svensk rätt uppfyller de EU-rättsliga kraven avseende beslut om nedläggning av för- undersökning, åtalsunderlåtelse, strafföreläggande och domstols dom men ett risk- område kan identifieras avseende beslut som ej är slutgiltiga enligt svensk rätt men som i hög grad baseras på prövning i sak: negativa åtalsbeslut och beslut om nedläggning av åtal. Detta med hänsyn till att EU-domstolens extensiva tolkning av vad som är extra- ordinärt rättsmedel sannolikt omfattar återupptagande av straffrättslig förfarande efter någon av dessa två beslut.
Ne bis in idem i EU-rätten förbjuder multipla prövningar av straffrättslig karaktär och kräver att medlemsstaterna vid tillämpning av multipla prövningar av samma gär- ning gör en bedömning av prövningarnas karaktär utifrån: överträdelsens kvalificering och art samt art och stränghet i den sanktion kan åläggas. Enligt kriterierna var skatte- tillägg att bedöma som en straffrättslig prövning som ej kunde kombineras med pröv- ning av skattebrott – svensk rätt anpassades härtill 2013. Sedan dess har möjlighet att bedöma flera prövningar som en sådan vid tillräckligt nära samband utvecklats i EU-praxis varför svensk rätt åter skulle kunna nyttja multipla prövningar.
Bedömning av gärningsidentitet görs i svensk rätt utifrån varierande kriterier: de yttre omständigheterna tid och rum, vilka skyddsobjekt gärningsmomenten inskränker eller den obrutna förfogandekedjan över viss egendom. EU-rätten tillämpar istället ex- klusivt de yttre omständigheterna samt deras syfte. Bedömningen enligt dessa kriterier motsvarar ej bedömning som görs enligt kriterierna skyddsobjekt eller obruten för- fogandekedja men medlemsstaterna kan tillämpa andra kriterier förutsatt att minimi- skyddsnivån upprätthålls. Fortsatt tillämpning av andra kriterier borde därför kombin- eras med en prövning av gärningsidentiteten enligt de yttre omständigheterna.
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Principen ne bis in idem innebär att flera straffrättsliga prövningar inte får genomföras avseende samma gärning. Ne bis in idem är en grundläggande rättighet som aktualiserar klassiska och fundamentala juridiska frågeställningar inom straffprocessrätten såsom definitionen av en respektive flera juridiska prövningar eller en respektive flera gär- ningar. Principen markerar en viktig gränsdragning mellan juridiken och verkligheten.
EU-rätten utgör alltsedan Sverige blev medlem i unionen år 1995 en allt större fak- tor i svenska rättsliga sammanhang och den nationella rätt är i mångt och mycket under- ordnad att efterfölja EU-rättens krav. Dessa krav är inte sällan svåra att definiera.
Svensk rätt har på senare tid, i det omtalade Åkerberg Fransson-målet, underkänts av EU-domstolen avseende ne bis in idem-principen.1 Den svenska tillämpning av kombin- erad administrativ och straffrättslig sanktion var enligt EU-domstolen att bedöma som flera prövningar av straffrättslig karaktär. De EU-rättsliga kraven uppfylldes sålunda inte vilket föranlett anpassning av svensk rätt. Intressant utveckling har sedan dess skett i EU-rättslig praxisbildning avseende bedömningen av prövningars straffrättsliga karak- tär. Men ne bis in idem-principen består också av så mycket mer än bara bedömningar av prövningars straffrättsliga karaktär. Åkerberg Fransson-målet understryker, vid sidan av synen på prövningars straffrättsliga karaktär, det vidare intresset av jämförelsen mel- lan svensk- och EU-rätt avseende också övriga aspekter av ne bis in idem-principen.
Ne bis in idem-principens tillämplighet brukar delas upp i 4 eller 5 rekvisit med hänsyn till den specifika bestämmelsens utformning: individkravet, kravet på slutgiltig prövning (’bis’), kravet på straffrättslig karaktär, kravet på samma gärning (’idem’) samt eventuellt ett krav på verkställighet.2 Individkravet innebär att prövningarna ifråga måste avse samma individ för att skyddet enligt principen ska bli tillämpligt. Kravet på slutgiltig prövning innebär att gärningen redan måste avgjorts genom ett slutgiltigt be- slut för att skyddet ska inträda – skyddet förbjuder en sekundär prövning och måste sålunda hängas upp på ett tidigare avgörande. Kravet på straffrättslig karaktär under- stryker att endast en tidigare prövning av just sådan karaktär innebär hinder för ny
1 Mål C-617/10 Åkerberg Fransson.
2 Se generaladvokat Campos Sánchez-Bordona i Mål C-524/15 Menci, p 38 respektive The Principle of Ne Bis in Idem in Criminal Matters in the case law of the Court of Justice of the European Union s 8. Ne bis in idem i EU-rätt innehåller ett krav på verkställighet (KTS artikel 54) medan svensk rätt saknar sådan motsvarighet (RB 30 kap 9 §).
prövning. Kravet på samma gärning innebär att endast ny prövning av en gärning med samma identitet som i en tidigare prövning hindras. Kravet på verkställighet innebär slutligen att skyddet inträder först då den tidigare prövningen verkställts.
1.2 Syfte, frågeställningar och avgränsningar
Uppsatsens åsyftar utreda huruvida svensk rätt uppfyller kraven ställda av EU-rätten avseende principen ne bis in idem i straffprocessrättens område. Uppsatsen kommer att avgränsas till tre av ne bis in idem-principens aspekter vilka också motsvarar uppsatsen tredelade frågeställning:
§ Uppfyller svensk rätt de EU-rättsliga kraven avseende kravet på slutgiltig prövning (’bis’-aspekten)?
§ Uppfyller svensk rätt de EU-rättsliga kraven avseende kravet på straffrättslig karaktär?
§ Uppfyller svensk rätt de EU-rättsliga kraven avseende kravet på samma gärning (’idem’-aspekten)?
Detta fokus på ’bis’- och ’idem’-kraven samt kravet på straffrättslig karaktär inne- bär att individkravet och verkställighetskravet avgränsas bort. Individkravet erfordrar att de rättsliga prövningarna avser samma individ för att rättskraftig verkan ska kunna in- träda och är förhållandevis lättillämpat och okontroversiellt.3 Verkställighetskravet för- anleder visserligen intressanta EU-rättsliga frågeställningar men saknar motsvarighet i svensk rätt varför en jämförelse skulle bli torftig.4 Sistnämna kriterium omnämns sålunda endast i form av exemplifiering av förhållandet mellan EU-rätt och svensk rätt samt olika EU-rättsliga rättsakter.5 Avgränsning mellan rekvisiten har sålunda gjort med hänsyn till jämförelsen mellan EU-rätt och svensk rätt samt naturligtvis av utrymmes- skäl. Jag ser inga problem med avgränsningen eftersom rekvisiten kan behandlas sepa-
3 Frågan är i princip binär, antingen är det samma individ eller inte. En individs handlande kan lika lite prekludera prövning av en annans som byte av tilltalad är möjligt genom justering av åtalet – det vill säga inte alls. Relationen mellan fysisk person och juridisk person i förhållande till individkravet har berörts i Mål C-217/15 och C-350/15 Orsi och Baldetti. Endast det faktum att gärningen som en fysisk person anklagas för utförts inom dennes kapacitet såsom representant för en juridisk person innebär inte att dessa personer är att anse som en och samma (Orsi och Baldetti, pp 17, 21-23).
4 Jfr KTS artikel 54 och RB 30 kap 9 §. Avseende verkställighetskravet se Mål C-187/01 och C-385/01 Gözütok och Brügge, p 30 (angående relevansen av sanktionernas formella härkomst);
Mål C-288/05 Kretzinger, pp 38-44 (angående villkorlig dom), 45-52 (angående anhållning/häktning som ska avräknas från senare fängelsestraff) 53-64 (angående relevansen av europeisk
arresteringsorder); Mål C-129/14 PPU Spasic, pp 80-83 (angående flera sanktioner); Mål C-297/07 Bourquain, pp 48-50 (berör rättsläget då verkställighet inte längre är möjligt – den avgörande tidpunkten för denna bedömning är vid inledande av den sekundära prövningen).
5 Se nedan under 2.4.1.
rat. Kapitlet om kravet på straffrättslig karaktär avgränsas vidare till förhållandet mellan en specifik administrativ sanktion (skattetillägg) respektive en straffrättslig sanktion (skattebrott).
Frågeställningarna kräver att både svensk- och EU-rätts förhållningssätt till nämnda frågor utrönas och jämförs. Jämförelsen måste ta hänsyn till sin kontext – rätts- komplexens förhållande till varandra. Jämförelserna utmynnar i besvarande av huruvida Sverige upprätthåller de krav som EU-rätten ställer på de nationella rättsordningarna i respektive fråga.
Ne bis in idem-principen såsom denna kommer till uttryck i EKMR berörs endast i den omfattning konventionen påverkar EU-rättens relation till svensk rätt.
Uppsatsens diskussioner om multipla straffrättsliga prövningar är inte att förvirra med multipla bestraffningar. Multipla bestraffningar väcker andra frågor som ligger utanför uppsatsens ramar.
1.3 Metod och material
I detta kapitel diskuteras de huvudsakliga metoder som tillämpats för skrivandet av denna uppsats. Materialet som berörs i uppsatsen har i hög grad dikterat vilka metoder som tillämpats. Metoddiskussionen har därför delats upp i fyra delar för att så tydligt som möjligt framställa de hänsyn som tagits vid tillämpning av olika källmaterial (fram- förallt svensk rätt, EU-rätt och EKMR) samt vid resonemang om källornas relationer till varandra (huvudsakligen de jämförande kapitlen). Uppdelningen är dock teoretisk och metoderna har i praktiken tillämpats om lott samt i olika kombinationer.
Vid tillämpning av metoderna som presenteras nedan har eftersträvats att läsaren ständigt ska förstå på vilken grund resonemangen vilar. Öppenhet och transparens har förhoppnings främjat uppsatsen objektivitet och i annat fall åtminstone synliggjort var författarens bias föreligger så att läsaren kan ta hänsyn härtill. I detta syfte har också de få de lege ferenda resonemang som förs tydligt markerats som sådana.
1.3.1 Rättsdogmatisk metod
Rättsdogmatisk metod utgår ifrån en konkret problemställning och åsyftar att genom applicering av rättsregler på detsamma finna lösningen eller lösningarna på det rättsliga
spörsmålet.6 Med andra ord rekonstrueras normerna på ett specifikt område eller, annor- lunda uttryckt, gällande rätt tolkas. Man måste först identifiera problemsituationen7 för att sedan dels abstrakt fastställa en generell norms tillämplighet i en faktisk situation och dels utröna tillämpningens resultat.8 Rekonstruktionen är en kreativ process som kan resultera i lösningar som tidigare ej kommit till uttryck.9 Vid tillämpning av meto- den riktas intresset mot själva normerna, och inte hur dessa i praktiken tillämpas i till exempel myndigheter eller underrätter.10 Till skillnad från till exempel statistiska eller sociologiska metoder som grundar sina resultat i insamlingar av data kräver alltså rätts- dogmatisk metod att resultaten förankras i rättskällorna. Detta innebär att metoden, för att inte försumma betydelsen av förståelse av juridik i verkligheten (som kan iakttas genom empiriska studier), ofta måste kompletteras med kritik genom omvärldsiaktta- gelser.11 Det bör kunna krävas att resultatet av en rättsdogmatisk studie kan hanteras i praktiken.12 Det är dock viktigt att kritik från verkligheten frånhålls själva rekonstruk- tionen av normen som utgör metodens kärna.13
Centralt i rättsdogmatisk metodlära är rättskälleläran – hur olika rättskällor hierar- kiskt förhåller sig till varandra. Endast lagar (inkluderande underliggande normer) och praxis från prejudikatbildande domstolsinstans har i svensk rätt formell auktoritet.14 Doktrin har å andra sidan auktoritet motsvarande styrkan i argumenten som framförs.
Den auktoritet som föreskrivs förarbeten varierar från formell sådan till betydelsen av ett medelmåttigt uttalande i doktrin.15 För att utröna innehållet i rättskällorna tillämpas olika tolkningsmetoder: å ena sidan språklig (normal- och fackspråklig) tolkning av formuleringarna och kontextuell tolkning av hur dessa formuleringar passar in i ett sy- stem och å andra sidan tolkningsmetoder som är avhängiga annat material såsom till exempel teleologisk tolkning. Rättskällorna förhåller sig dynamiskt till varandra, deras formella dignitet är med andra ord bara ett sätt att utröna deras förhållande till varandra.16 Till exempel då domstol i sin tolkningsprocess tillämpar andra källor (såsom doktrin) använder denna sin prejudikatauktoritet för att upphöja källorna som därefter
6 Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 21, 23, i Korling, Zamboni (red) Juridisk metodlära (s 21-46).
7 Se vidare Lehrberg, Praktisk juridisk metod s 53-80.
8 Kleineman a a s 29-30. Se vidare Lehrberg a a s 83-100.
9 Kleineman a a s 45 f.
10 Kleineman a a s 24.
11 Kleineman a a s 24-27.
12 Kleineman a a s 26; Lehrberg a a s 106 f.
13 Kleineman a a s 24-27.
14 Kleineman a a s 28.
15 Kleineman a a s 27-29. Se vidare Lehrberg a a s 149-164.
16 Lehrberg a a s 106 f. Ibland tillämpas tumregler såsom lex superior eller lex specialis.
erhåller formell auktoritet.17 Generellt kan konstateras att rättsdogmatiska resonemang som grundas på hierarkiskt svagare rättskällor, såsom JO-beslut eller praxis från under- rätterna, redan på grund av detta äger begränsad betydelse.
Hur rättskällorna förhåller sig till varandra i en specifik situation samt vilka tolk- ningsmetoder som i denna ska tillämpas för att utröna källornas innehåll är, som kan förnimmas ovan, två besläktade frågor. Svaren på dessa frågor kan ej formuleras i en statisk formel utan beror på kontexten och källornas materiella innehåll – det är diskuss- ionerna härom som är rättsdogmatik.
Noteras bör slutligen att denna uppsats ägnas åt straffprocessrättsliga frågor vars natur medför att de rättsdogmatiska resonemangen blir mer rigida än inom många andra juridiska discipliner.18 Betydelsen av rättssäkerheten är på området stort och allmänna principer såsom legalitetsprincipen begränsar möjligheterna till fristående rättspolitiska hänsyn och liknande. De speciella hänsyn som görs gällande på grund av tillämpningen av EU-rätt (och i viss mån EKMR) i uppsatsen presenteras nedan under egna metod- kapitel.19
1.3.2 Tillämpning av EU-rättsliga källor
En av kärnorna i detta arbete är att utreda innehållet i EU-rätt samt vilka krav denna ställer på medlemsstaternas rättsordningar avseende ne bis in idem. EU-rättsliga källor och tolkningsmetoder tillämpas sålunda i stor utsträckning. De primära rättskällorna inom EU-rätten är fördragen: FEU och FEUF.20 EU:s rättighetsstadga är på samma hie- rarkiska nivå som fördragen och utgör den viktigaste källan för grundläggande rättig- heter inom unionsrätten.21 EU är vidare ansluten till EKMR och de grundläggande mänskliga rättigheter som garanteras i konventionen och som följer av medlemsstater- nas gemensamma traditionella konstitutioner ingår i EU-rätten såsom allmänna princi- per.22 Allmänna rättsprinciper utvecklas generellt sett av EU-domstolen vid tolkning
17 Se till exempel NJA 2009 s 672 jfrd med NJA 1989 A 7 – HD väljer i 2009 års fall att tillämpa ett akademiskt arbete såsom vägledande istället för tidigare praxis (som visserligen var ett notisav- görande).
18 Kleineman a a s 30 ff.
19 Se nedan under 1.3.2 och 1.3.3.
20 FEU artikel 1. Även andra rättskällor tillskrivs samma hierarkiska nivå i fördragen. Bergstöm, Hettne, Introduktion till EU-rätten s 21; Bernard, Peers, European Union Law s 103.
21 FEU artikel 6.1. Bergström, Hettne a a s 24-26; Bernard, Peers a a s 103 f.
22 FEU artikel 6.2, 6.3. Bernard, Peers a a s 226 f. Principerna inte bara leder tolkningsprocessen utan kan också tillämpas för att ogiltigförklara EU-rättsakter som strider mot deras innehåll genom tillämpning av FEUF artikel 263. Se Craig och de Búrca, EU Law: Texts, Cases and Materials s 109.
och tillämpning av EU-rättsliga källor och ingår också i primärrätten.23 Det är dessa primärrättsliga källor som beskriver det politiska och juridiska systemet samt tillhanda- håller dess spelregler. Sekundära rättskällor inom EU-rätten är i fallande ordning för- ordningar (direkt bindande), direktiv (bindande till resultat men ej medel), beslut (bin- dande för dem beslutet avser) samt rekommendationer och yttranden (ej bindande).24 Vid sidan av denna rättskällehierarki finns EU-domstolens praxis som också fyller en betydande funktion.25
EU-rättsliga motsvarigheter till förarbeten, bland annat EU-kommissionens moti- veringar, tillämpas av EU-domstolen vid tolkning och tillämpning av sekundärrättsliga källor.26 Till de primärrättsliga fördragen saknas emellertid i stor utsträckning för- arbetsmaterial.27
I denna uppsats tillämpas främst Stadgan och KTS som båda innehåller uttryck för principen ne bis in idem.28 Vid tolkning och tillämpning av rättigheterna i Stadgan ska förklaringarna till Stadgan beaktas enligt artikel 52.7 i densamma samt FEU artikel 6.1 st 3. KTS införlivades inom EU-rätten i Amsterdamfördraget år 1999 och har sin rätts- liga grund i protokoll 19 i FEUF.29 Konventionen har bindande verkan inom EU:s ins- titutionella och rättsliga ramar30 och måste i sin helhet godtas av nya medlemsstater som ansluter sig till EU.31 Rättskällorna existerar i samtliga unionens 24 språkvarianter och alla språkversioner är lika giltiga,32 vilket medför att problem grundat i skillnader mel- lan olika versioner kan uppkomma på grund av felöversättningar eller nyansskillnader mellan begrepps betydelser, språkligt och rättsligt, mellan språken.33 För att motarbeta
23 Bergström, Hettne a a s 48 ff, 391. (med hänvisningar, se not 68); Bernard, Peers a a s 103 f. Se även Mål C-201/85 och C-202/85 Klensch m fl, p 21; Mål C-314/89 Rauh, p 17.
24 FEUF artikel 288. Bergström, Hettne a a s 32-36. Notera att det kan finnas möjligheter för individer att åberopa direktiv inom nationella rättsordningar. Finns även atypiska, icke bindande, rättsakter vid sidan av yttranden och rekommendationer.
25 EU-domstolen ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen, FEU artikel 19.1.
26 Exempelvis Mål C-135/10 Societá Con sortile Fonografici mot Marco Del Corso, p 59; Mål C-119/12 Josef Probst mot mr.nexnet GmbH, p 20. Se vidare Bergström, Hettne a a s 56 ff (med källor).
27 Se Bernitz, Gemenskapsrätten och lagförarbeten, SvJT 2000/01 s 698.
28 Om förhållandet mellan Stadgan och KTS på det aktuella området, se nedan under 2.4.2.
29 Om Schengenregelverket införlivat inom Europeiska Unionens ramar, EUT C 202/01 s 290-292.
30 FEUF Protokoll 19 artikel 1, Om Schengenregelverket införlivat inom Europeiska Unionens ramar s 290, EUT C 202.
31 FEUF protokoll 19 artikel 7, Om Schengenregelverket införlivat inom Europeiska Unionens ramar s 292, EUT C 202.
32 FEU artikel 55; Rådets förordning nr 1 om vilka språk som ska användas inom EU artikel 5. EU ska respektera den språkliga mångfalden i unionen enligt Stadgan artikel 21-22.
33 Se bland annat Mål C-283/81 CLIFIT, p 18.
denna risk har rättsakternas text konsulterats på både engelska (det mest använda språk- et inom unionen) och svenska (författarens modersmål) under uppsatsskrivandet – språkversionerna har jämförts med hänsyn till sin systematiska härkomst utan att någon av dem ges företräde.34
Stor del av EU-rätten avseende ne bis in idem-principen står också att finna i do- mar från EU-domstolen. Detta med hänsyn till att regleringarna av principen är så all- mänt hållna varför EU-domstolen medges betydande tolkningsutrymme.
EU-domstolens domar översätts också till samtliga av unionens språk, men det är endast versionen på rättegångsspråket som valts av den klagande som är juridiskt bindande.35 Det har under författandet av denna uppsats endast varit möjligt att ta del av engelska och svenska språkvarianterna, som blott sällan utgjort rättegångsspråket. Jämförelse mellan de två tillgängliga språkvarianterna har förhoppningsvis minskat riskerna detta medför samt berikat analysens innehåll. Nyttjande av fler språkvarianter hade varit att föredra men har ej varit möjligt med hänsyn till begränsad tid och språkkunskaper. Cita- tion sker endast på svenska för att ge uppsatsen ett sammanhållet intryck. EU-domstolen återanvänder ofta i sina domar resonemangskedjor och standardiserade formuleringar.
En del av tolkningsmetoden av EU-målens innehåll har därför genomförts genom när- läsning av målens referat och sammanslagning av återkommande resonemangskedjor för att sedan söka abstrahera rättsläget. Med hänsyn till tidigare nämnda språkliga aspekter har dock liten, om någon, vikt lagts vid domstolens sporadiska frånträde från standardformuleringar under arbetet med denna uppsats. Någon allmän bedömning av betydelsen av domstolens varierande formuleringar är inte möjlig och då sådana aktuali- seras analyseras dettas eventuella innebörd in casu i uppsatsen. Det får anses allmänt vedertaget att EU-domar generellt sätt bär prejudicerande verkan utöver den process domen fattas inom.36 Det bör emellertid hållas i minnet att EU-domstolens domar, likt alla prejudicerande avgöranden, har influerats av kontexten i vilken de kom till.
En allmän rättsprincip som vid flera punkter tillämpas av EU-domstolen i de domar som aktualiseras i denna uppsats är ’effet utile’-principen. ’Effet utile’ innebär att ett teleologiskt synsätt ska antas vid tolkning av EU-rätt, domstolen tar med andra ord hän-
34 Jfr EU-domstolens metod vid skillnader i språkversionerna: Mål C-80/76 North Kerry Milk Products, p 11; Mål C-341/04 Plato Plastik Robert Frank GmbH, p 64.
35 Rådets förordning nr 1 om språk som ska användas inom EU artikel 7; Domstolens rättegångsregler artikel 37, EUT 2012 L 265 s 1. Se även Bergström, Hettne a a s 385 f.
36 Bergström, Hettne a a s 395 ff.
syn till bestämmelsernas ändamål och harmoniserar deras tolkning härmed.37 EU-domstolens tillämpning av principen är inte teleologisk i snäv bemärkelse utan om- fattar också ändamålen som kan utrönas från kontexten reglerna existerar i:
meta-teleologisk metod.38
1.3.3 Traktaträttslig metod och EKMR som rättskälla
EKMR berörs i relativt liten mån (i förhållande till svensk rätt och EU-rätt) men några noteringar om de speciella hänsyn som detta material kräver ska här göras. Vid tolkning av EKMR utgår man, precis som vid tolkning av andra traktat, från artiklarnas orda- lydelse.39 Sekundärt tillämpas traktatets förarbeten.40 EKMR:s förarbeten har i denna uppsats beretts mycket litet utrymme med hänsyn till deras ålder och det faktum att EKMR:s innehåll ska ta hänsyn till den samhälleliga utvecklingen i de avtalsslutande staterna. Europadomstolens rättspraxis samt Förklaringarna till EKMR har istället getts större utrymme.41
Europadomstolen söker vid tolkning och tillämpning av EKMR etablera en euro- peisk standard för rättigheterna som omfattas av konventionen. Då sådan ej kan eta- bleras faller domstolen tillbaka på de avtalsslutande staternas ’marigin of appreciation’
– det utrymme de avtalsslutande staterna har att med hänsyn till sin nationella rätts- tradition jämte det nationella rättssystemet.
Autonoma begrepp är begrepp som har en för traktatet självständig betydelse – så- dana förekommer i såväl EKMR som EU-rätten.
1.3.4 Komparativ metod
Det är felaktigt att prata om en komparativ metod eftersom komparation kan användas för att uppnå flera olika syften. Valguarnera identifierar fyra olika komparativa meto- der: komparativ rättshistoria, komparativ analys av rättskulturer, studier av rätts- transplantationer samt den funktionalistiska metoden.42 De delar av denna uppsats som
37 Reichel, EU-rättslig metod s 122 f, i Korling, Zamboni (red), Juridisk metodlära (s 109-140).
38 Mål C-283/81 CLIFIT, p 20. Se även Maduro, Interpreting European Law: Judicial adjudication in a Context of Constitutional Pluralism s 5.
39 Wienkonventionen om traktaträtten artikel 30.
40 Wienkonventionen om traktaträtten artikel 32.
41 Se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna s 55.
42 Valguarnera, Komparativ juridisk metod s 149, i Korling, Zamboni (red). Juridisk metodlära (s 143-176).
nyttjar komparativ metod åsyftar undersöka huruvida det nationella svenska rätts- systemet uppfyller de krav som ställs av EU-rätten varför snarast den funktionalistiska metoden tillämpats. I denna anda har komparationen inte gjorts avhängig användning av specifika begrepp inom systemen utan istället undersökt hur på vilka sätt regelverken uppfyller en viss funktion.43 Detta för att undvika att den specifika språkanvändningen och begreppsbildningen inom rättssystemen vilseleder jämförelsen.
En kritik som ofta riktas mot funktionalistisk komparativ metod är att denna förut- sätter att systemen som jämförs i praktiken uppnår samma eller mycket liknande funk- tioner genom olika tekniska lösningar.44 Med hänsyn till här jämförda rättssystems rela- tion till varandra, vilken utvecklas nedan, reduceras denna risk. Det nationella systemets underordnade ställning innebär en skyldighet att uppfylla samma funktioner som det EU-rättsliga, det är just detta förhållande som motiverar jämförelsen.
De delar av uppsatsen som anlägger ett historiskt perspektiv och projicerar juri- diska begrepp bakåt i tiden tillämpar också en form av komparativ metod. Hänsyn måste då tas till annorlunda rättsläge såväl som samhällsklimat.
1.4 Disposition
Efter detta inledande kapitel om uppsatsen bakgrund, syfte samt metod och material presenteras de för uppsatsens innehåll relevanta uttrycken för ne bis in idem-principen.
Uttryckens varierande tillämpningsområden och syften diskuteras och en abstrakt dis- kussion om rättskomplexens förhållande till varandra förs. Härefter följer uppsatsens disposition ne bis in idem-principens uppbyggnad och berör ett rekvisit i taget i varsitt kapitel. Inom kapitlen om ’bis’- respektive ’idem’-kraven utreds först rättsläget i Sve- rige, sedan EU-rätten och sist jämförelsen mellan de två med hänsyn till rätts- komplexens relationer som söker besvara om svensk rätt uppfyller de EU-rättsliga kra- ven. Kapitlet om kravet på straffrättslig karaktär följer i sin disposition istället kravets utveckling historiskt inom svensk rätt och EU-rätt. Detta görs av tydlighetsskäl samt med hänsyn till utvecklingens direkta koppling mellan svensk- och EU-rätt.
43 Zweigert, Kötz, An Introduction to Comparative Law s 34.
44 Valgurnera a a s 156. Jfr Michaels, The Functional Method of Comparative Law s 369 ff, i Reimann, Zimmermann (red), The Oxford Handbook of Comparative Law (s 339-382).
2 Uttryck för ne bis in idem-principen
2.1 Svensk lag
Rättegångsbalken (RB) 30 kap 9 § är den bestämmelse som i svensk rätt ger uttryck för principen ne bis in idem, det vill säga icke två gånger i samma sak på svenska:
”Sedan tid för talan mot dom utgått, må ej fråga om ansvar å den till- talade för gärning, som genom domen prövats, ånyo upptagas.”45 (RB 39 kap 9 § st 1)
Rättskraft inträder i svensk rätt efter att en gärning slutgiltigt avgjorts46 genom en pröv- ning av straffrättslig karaktär.47 Det område av gärningsmoment,48 av en och samma individ,49 som ett avgörande täcker brukar kallas för denna gärnings respektive av- görandes rättskraft. Man kan därför uttrycka det som att en tidigare prövnings rättskraft prekluderar ny talan avseende densamma.50 I nära anknytning till denna bestämmelse finns reglerna om justering respektive ändring av gärningsbeskrivningen, och sålunda processföremålet, i RB 45 kap 5 §.51
Förbudet mot dubbelprövning motiveras i svensk rätt med en uppsjö av varierade argument. För det första det humanitära argumentet – inte ens en skyldig men friad per- son förtjänar efter avslutad process att oroa sig över att ny talan avseende samma gär- ning ska väckas, än mindre en oskyldig person.52 Även om möjliggörande av multipla prövningar skulle medföra en högre grad av materiellt korrekta resultat för rättsväsendet så vore det allt för inhumant att utsätta den tilltalade för fruktan av nya processer, för att inte tala om genomgåendet av ytterligare sådana, på grund av rättsskipningens ofull- komlighet.53 Inte bara den tilltalade utan även andra inblandade parters trygghet skyd- das av förbudet. Nya processer är påfrestande för alla inblandade och utfallet av en så- dan prövning kan vara till den tilltalades fördel såväl som nackdel. Straffrättsliga
45 Principen uttryck i formen ne bis vaxari. Bestämmelsen hindrar alltså inte bara multipla sanktioner utan även multipla prövningar.
46 Se nedan under 3.2.
47 Se nedan under 4.
48 Se nedan under 5.2 och 5.3.
49 Detta krav ligger utanför ramarna för denna uppsats.
50 Rättskraft från tidigare avgörande utgör ett formellt rättegångshinder varför talan avseende samma gärning ska avisas. Se vidare Träskman, Förbudet mot dubbelbestraffning och skillnaden mellan brottslig gärning och brott s 863, SvJT 2004/05 (s 862-872).
51 Se vidare nedan under 5.2.3.
52 Ekelöf m fl, Rättegång III s 141 f.
53 Welamson, Om brottmålsdomens rättskraft s 49 f.
avgörandes slutgiltighet ger bäst möjligheter för inblandade parter att gå vidare i livet.
För det andra stärker förbudet gemene mans tilltro till rättssystemet. Orubblighet av slutgiltiga straffrättsliga beslut ger uttryck för rättsskipningens självförtroende i att leve- rera materiellt korrekta avgöranden. Om inte ens rättsskipningen och dess representanter själva tror på avgörandets korrekta innehåll, hur ska då allmänheten förväntas göra det.
Det blir också, på gott eller ont, tydligt vad det är som gäller, rättsväsendet ger allmän- heten ett slutgiltigt svar som inte blir hängande i luften utan är orubbligt. För det tredje medför förbudet ökad koncentration av prövningen. Alla argument och bevis måste läg- gas fram på en gång i en process och kan inte sparas till någon efterkommande pröv- ning. Detta är viktigt ur rättvisesynpunkt. Slutligen föreligger processekonomiska- samt effektivitetsfördelar med förbud mot flera prövningar av samma gärning.
Då rättskraft inträtt är den ända möjligheten till omprövning av gärningen i svensk rätt det extraordinära rättsmedlet resning i enlighet med RB 58 kap 2-14 §§. Möjlig- heten utgör en sista ventil för materiellt felaktiga avgöranden. Kraven för resning i brottmål är högt ställda och möjligheten till resning beviljas som huvudregel av HD enligt RF 11 kap 13 §.
2.2 EU-rätt
Principen ne bis in idem finns i något varierande utformning presenterad i två reg- leringar inom EU-rätten. För det första i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (Stadgan) artikel 50 vari följande föreskrivs:
”Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen.”
För det andra i Tillämpningskonventionen till Schengenavtalet (KTS) artikel 54 som ger uttryck för att:
”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”
Såväl Stadgan som KTS ger uttryck för ne bis in idem-principen i formen av ne bis vaxari vilket framgår av formuleringarna ”Ingen får lagföras eller straffas” (Stadgan) respektive ”får inte åtalas” (KTS).54 Det är alltså tydligt i båda regleringarna att skyddet inte endast gäller multipla bestraffningar utan även omfattar multipla prövningar av samma gärning.
Vidare ska en individ som enligt EU-rätten redan prövats för samma gärning som en europeisk arresteringsorder avser inte utsättas för orderns verkställighet. Rättslig myndighet i den medlemsstat som mottar arresteringsordern ska vägra verkställighet om sådant förhållande framgår.55
2.2.1 Tillämpningsområden och syften
Enligt gällande regleringar av ne bis in idem-principen, med hänsyn till EU-domstolens avgöranden på området har ett antal materiella krav kristalliserats för att principen ska vara tillämplig. Prövningarna i fråga måste för det första riktas mot samma individ.56 Vidare kräver res judicata ett slutgiltigt avgörande (’bis’),57 av straffrättslig karaktär58 och beröra samma gärning (’idem’).59 Slutligen ställs krav på att prövningen har verk- ställts, fortlöpande verkställs eller inte längre kan verkställas (gäller endast vid avgör- ande av fällande natur).60
Det formella tillämpningsområdet av ne bis in idem-regleringen i KTS artikel 54 begränsas till gränsöverskridande situationer inom unionen samt temporalt till ikraft- trädandet av KTS.61 Det står med hänsyn till syftet med KTS artikel 54 klart att be- stämmelsen är tillämplig på endast gränsöverskridande situationer,62 och att endast slut- giltiga prövningar av gärningen inom unionen medför res judicata enligt KTS framgår
54 Se vidare Wattel, Ne Bis in Idem in Tax Offences in EU Law and ECHR Law s 172 f, i van Bockel (red), Ne Bis in Idem in EU Law (s 167-217). Författarens kursiv i citaten.
55 Rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna artikel 3.2.
56 Detta krav ligger utanför ramarna för denna uppsats.
57 Se vidare nedan under 3.3.
58 Kravets existens uttrycks bland annat i Förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna, OJ 2007 C 303/02 s 31. Se vidare nedan under 4.
59 Se vidare nedan under 5.4.
60 Detta krav ligger utanför ramarna för denna uppsats.
61 Tidpunkten för ikraftträdandet av KTS varierar mellan medlemsstaterna. KTS utvecklades först utanför ramarna för EU-samarbetet och inkorporerades i EU-rätten genom Amsterdamfördraget år 1999. Sverige anslöt sig till KTS år 1985.
62 Se nedan under 2.2.1.
direkt i artikeln.63 Den avgörande tidpunkten för bestämmelsernas tillämplighet är tid- punkten för den senare prövningen av samma gärning.64 Detta innebär att om en gärning som prövats innan KTS trädde i kraft sedan åter prövas efter denna tidpunkt kommer ne bis in idem-bestämmelsen att förhindra den senare. Detta eftersom KTS inte innehåller några övergångsbestämmelser om ikraftträdandet av artikel 54 och dess verkningar i tiden samt det faktum att det är först den andra prövningen av gärningen som innebär en eventuell inskränkning av principen.65
Det formella tillämpningsområdet av ne bis in idem-regeln i Stadgan avgränsas också till unionens medlemsstater,66 men regeln kan till skillnad från KTS artikel 54 vara tillämplig också i rent nationella situationer. Medlemsstaternas domstolar har dock, under ledning av EU-domstolen, endast befogenhet att se till att Stadgan efterföljs av medlemsstaterna när dessa tillämpar EU-rätt.67 Vad som konstituerar tillämpning av EU-rätt tolkas i denna kontext extensivt och inkluderar implementation av förordningar, direktiv och beslut.68 Också implementeringar som endast delvis baseras på EU-rätt omfattas.69 När det gäller tillämpningen av ne bis in idem-principen inom en medlems- stat har skyddet samma innebörd och räckvidd som motsvarande rättighet i EKMR.70 Stadgan avgränsas temporalt till tidpunkten för dess ikraftträdande på samma sätt som KTS.71
Stadgan artikel 50 respektive KTS artikel 54 skyddar mot utsättande för multipla prövningar av samma gärning på grund av att individ nyttjat den fria rörligheten inom unionen.72 Stadgan syftar också till att upprätthålla en miniminivå av individskydd mot multipla prövningar vid tillämpningen av EU-rätt i allmänhet, därav dess tillämplighet även i rent nationella situationer.73 Eftersom KTS artikel 54 ska tolkas konformt med Stadgan artikel 50 så måste minimiskyddsnivån upprätthållas också vid tillämpning av
63 Formuleringen ”hos en avtalsslutande part” i KTS artikel 54. Se vidare till exempel Mål C-467/04 Gasparini m fl.
64 Mål C-436/04 Van Esbroek, p 24.
65 Ibid p 20-21.
66 Framgår direkt av formuleringen ”i unionen” i Stadgan artikel 50.
67 Stadgan artikel 51.1.
68 Bernard, Peers, European Union Law s 240 f.
69 Exempelvis Mål C-617/10 Åkerberg Fransson. Bernard, Peers a a s 241.
70 Förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna, OJ 2007 C 303/02 s 15.
Motsvarande rättighet i EKMR framgår i TP 7 art 4 – se nedan under 2.3.
71 Se ovanstående stycke. EU:s rättighetsstadga trädde i kraft genom Lissabonfördraget år 2007.
Sverige har varit medlem i EU sedan 1995.
72 Se bland annat: Mål C-486/14 Kossowski, p 44; Mål C-467/04 Gasparini m.fl., p 27; Mål C-491/07 Turanský, p 41; Mål C-129/14 PPU Spasic, p 77; Mål C-150/05 Van Straaten, pp 57-59;
Mål C-469/03 Miraglia, p 32; och Mål C-187/01 och C-385/01 Gözütok och Brügge, p 38.
73 Stadgan artikel 53; Förklaringarna till Stadgan artikel 50 st 2.
denna. Syftena med EU-rättens uttryck för ne bis in idem-principen kan ställas i kon- trast med intresset av effektivt beivrande av brottslighet inom unionen.74
Förbudet mot fullbordande av europeisk arresteringsorder då samma gärning redan prövats är en naturlig förlängning av ne bis in idem-regleringarna inom unionen och åsyftar av flera anledningar förhindra att en europeisk arresteringsorder fullgörs då prövning av gärningen ifråga inte är möjlig i den mottagande medlemsstaten eftersom gärningen redan prövats.
2.3 EKMR
Ne bis in idem-principen kommer till uttryck i 4:e artikeln i 7:e tilläggsprotokollet (TP) i EKMR:
”Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.”
Notera att begreppet ’lagföras’ innebär att principen uttrycks i formen av ne bis vaxari.
Artikelns andra stycke (4.2) ger uttryck för att principen inte ska hindra ny prövning av samma gärning grundat på bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel, som kan ha påverkat utgången i målet, begåtts i det tidigare rättegångs- förfarandet (förutsatt att dessa äger lagstöd i den avtalsslutande staten). Skyddet om- fattar alltså inte extraordinära rättsmedel. Artikelns tredje stycke (4.3) etablerar regelns undantagslöshet med hänvisning till att undantagsregeln i EKMR artikel 15 ej är till- lämplig avseende denna princip.75
2.3.1 Tillämpningsområde och syfte
Ne bis in idem-bestämmelsen i EKMR begränsas i allmänhet, precis som resten av kon- ventionen, till de avtalsslutande staterna och i synnerhet till multipla straffrättsliga och slutgiltiga prövningar av samma gärning inom rättsordningarna i dessa stater.76 Det framgår direkt av formuleringen av regeln att denna endast är tillämplig i rent nationella situationer, det vill säga ej i situationer då de olika prövningarna ifråga ägt rum i olika
74 Den underliggande intressekonflikten framgår tydligt i FEU artikel 3.2.
75 Härvid lämnas en brasklapp för undantag till EKMR TP 7 artikel 4 som etablerats av Europa- domstolen vilket utvecklas nedan under 4.5.
76 Notera att begreppen ’slutligt’ och ’brottmålsrättegång’ används i EKMR TP 7 artikel 4.
avtalsslutande- respektive tredjestater (gränsöverskridande situationer).77 Detsamma framgår också av kommentarerna (Explanatory Reports) till EKMR.78 EKMR före- skriver en miniminivå av skydd för de grundläggande fri- och rättigheterna i konven- tionen, högre skyddsnivå får föreskrivas i de avtalsslutande parterna,79 artikel 50 åsyftar alltså föreskriva en sådan skyddsnivå avseende förbudet mot multipla prövningar. För att mål om en eventuell inskränkning av konventionen ska kunna anhängiggöras hos Europadomstolen måste samtliga nationella rättsmedel uttömts.80
2.4 Regelkomplexens relationer
För att lägga grunden för en jämförelse mellan EU-rätten och svensk rätt på området diskuteras i detta kapitel dessa regelkomplex förhållande till varandra. EU-rätten inne- håller vidare, som framgått ovan, två olika uttryck för ne bis in idem-principen. Dess- utom påverkar EKMR hur EU-rätten tolkas och tillämpas. För att underlätta förståelsen av beskrivningen av EU-rättens innehåll beskrivs därför i detta kapitel även dessa regel- verks interna förhållanden.
2.4.1 EU-rätt och svensk rätt
All makt utgår i Sverige från folket.81 All EU:s makt går att härleda från överlåtelser av beslutsbefogenhet i medlemsstaternas konstitutioner som tilldelats av folkets behöriga företrädare.82 Företrädaren är i Sveriges fall riksdagen och överlåtelsen sker i den så kallade EU-paragrafen: RF 10 kap 6 §. EU:s makt utövas inom ramarna för de befogen- heter som medlemsstaterna har tilldelat unionen – principen om tilldelade befogen- heter.83 Den tilldelade makten måste utövas i enlighet med medlemsstaternas konstitu- tioner.84
Medlemsstaterna har skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att de skyldigheter som följer av EU:s fördrag eller unionens institutioners rättsakter som antagits med stöd i dessa fullgörs. Detta framgår av principen om lojalt samarbete
77 EKMR TP 7 artikel 4: formuleringen ”i samma stat”.
78 Explanatory Report to the Protocol No 7 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms p 27.
79 EKMR artikel 53.
80 EKMR artikel 35.
81 RF 1 kap 1 §.
82 Se vidare Bergström, Hettne a a s 449-452.
83 FEU artikel 5. Se även FEU artikel 4.1 och 13.2.
84 FEU artikel 48.4.
enligt FEU artikel 4.3.85 Principens innebörd för EU-rätten kan endast förstås om man är medveten om att EU:s makt inte endast utövas av dess institutioner utan även av medlemsstaternas myndigheter.86 Unionens rättsligt bindande akter måste till exempel genomföras genom nödvändiga lagstiftningsåtgärder i medlemsstaternas rätts- ordningar.87
EU-rätten kan, enligt principen om unionsrättens företräde som först kom till ut- tryck i Costa mot ENEL-målet,88 inte vara i konflikt med nationell rätt vilket innebär att medlemsstaterna inte kan tillämpa bestämmelser i den nationella rättsordningen som strider mot EU-rättens krav.89 I Costa mot ENEL-målet konstaterades vidare att vissa EU-rättsliga akter direkt medför rättigheter för individer som kan åberopas i nationella domstolar.90 Läran om direkt effekt och principen om unionsrättens företräde kan be- skrivas som två sidor av samma mynt och garanterar att EU-rättens akter på ett effektivt sätt får full verkan vid nationella domstolar i medlemsstaterna.91 För att uppnå ytter- ligare enhetlighet i tolkningen av EU-rätten i medlemsstaterna ska nationella domstolar tolka nationell rätt som befinner sig inom EU-rättens tillämpningsområde konformt med EU-rätten i allmänhet.92
Men hur upprätthålls medlemsstaternas efterföljande av principen om lojalt sam- arbete? Kommissionen har i FEU artikel 17.1 tilldelats ett tillsynsansvar i syfte att kon- trollera detta. Om kommissionen identifierar en potentiell brist i en medlemsstats rätts- ordnings lojalitet till fördragen kan en dialog inledas i syfte att lösa problematiken, ett så kallat överträdelseärende.93 Om överträdelseärendet är fruktlöst kan talan om för- dragsbrott väckas mot medlemsstaten ifråga vid EU-domstolen.94 Medlemsstaten är skyldig att vidta de åtgärder som framgår av EU-domstolens dom95 vid risk för böter.96 Om individ lidit skada till följd av att medlemsstat inte upprätthållit principen om lojalt
85 Se även FEU artikel 13.2 och 24.3 samt FEUF artikel 249 och 291.1.
86 Bergström, Hettne a a s 90 f.
87 FEUF artikel 291.1. Jfr FEUF artikel 288 angående olika rättsakters varierande bindande verkan respektive skyldigheter på medlemsstaterna.
88 Mål C-6/64 Costa mot ENEL.
89 Se till exempel Mål C-399/11 Melloni, p 59. Se vidare Bergström, Hettne a a s 116 ff.
90 Det faktum att medlemsstater och kommissionen har möjlighet att väcka talan om fördragsbrott, som utvecklas nedan, utgör inte något hinder för att enskilda ska kunna åberopa samma skyldigheter vid nationell domstol (Mål C-26/62 Van Gend & Loos).
91 Bergström, Hettne a a s 108 ff, 400-407.
92 Principen om fördragskonform tolkning. Bergström, Hettne a a s 413-418.
93 FEUF artikel 258 st 1.
94 FEUF artikel 258 st 2. En fördragsbrottstalan kan också väckas av annan medlemsstat enligt FEUF artikel 259.
95 FEUF artikel 260.1. Se exempelvis Mål C-270/11 Kommissionen mot Sverige.
96 FEUF artikel 3 och 260.2.
samarbete (genom att till exempel inte införliva ett direktiv) har denna rätt att föra talan mot staten om skadeståndsansvar vid nationell domstol.97
Av styckena ovan framgår Sveriges skyldighet att upprätthålla skyddet som ut- trycks i Stadgan artikel 50 och KTS artikel 54. Skyldigheten är dock inte absolut. Som redan konstaterats föreskriver Stadgan en miniminivå för rättighetsskydd varför det står medlemsstaterna fritt att föreskriva större skydd för individen. Detsamma gäller skyddet i KTS artikel 54 enligt artikel 58 i konventionen.98 Det fria skön medlemsstaterna med- ges med hänsyn härtill är emellertid inte utan yttre ramar – nyttjandet får inte innebära att medlemsstaten försummar sina skyldigheter enligt andra unionsrättsliga akter.99 Ett uppenbart exempel på detta är att det står svensk rätt fritt att exkludera verkställighets- krav för tillämpligheten av ne bis in idem – exkluderande innebär ett större skydd för individen och håller sig inom ramarna för medlemsstaternas fria skön (verkställighets- krav exkluderas ju till och med i Stadgan artikel 50). Vidare kan rättigheterna i Stadgan inskränkas i den andra riktningen, förunnas en lägre skyddsnivå, i enlighet med be- gränsningsklausulen i artikel 52.1:100
”Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.”101
Notera även att begränsningar av Stadgans rättigheter begränsas av EU-rättens för- hållande till EKMR genom homogenitetsklausulen i Stadgan artikel 52.3. Stadgan måste upprätthålla minst den skyddsnivå som tillhandahålls i EKMR avseende rättig- heter som ges uttryck i båda dokumenten.102
97 Se till exempel Mål C-6/90 och C 9/90 Francovich och Boniface m fl.
98 Notera även KTS artikel 55-57.
99 Jfr Mål C-367/05 Kraaijenbrink, pp 33-34. Detsamma gäller nationella bestämmelser som medger större skydd än Stadgans rättigheter – de får alltså ej tillämpas om de inskränker annan EU-rätt som är kompatibel med Stadgan, i enlighet med principen om unionsrättens företräde: Mål C-399/11 Melloni, pp 59-60. Avseende medlemsstaternas fria skön att tillämpa bestämmelser som medför större skydd för individen än Stadgan se även: Mål C-617/10 Åkerberg Fransson, p 29.
100 Se vidare Barnard, Peers a a s 242-245.
101 Författarens kursiv.
102 Se utveckling nedan under 2.4.3.
2.4.2 Stadgan och KTS
Stadgan och KTS ger båda uttryck för ne bis in idem-principen och Stadgan står högre i rättskällehierarkin än KTS. Stadgan artikel 50 omfattar också formellt samma tillämp- ningsområde som KTS artikel 54 och mer därtill (vissa rent nationella situationer).103 Trots detta är KTS artikel 54 inte överflödig med hänsyn till de ytterligare materiella krav som återfinns i KTS artikel 54 samt artiklarna 55-58 i densamma.
Uppenbara skillnader föreligger mellan de två uttrycken för principen, huvud- sakligen skyddets begräsningar i KTS i förhållande till Stadgan. För det första förut- sätter KTS verkställande av det lagakraftträdande avgörandet (av naturliga skäl endast krav vid fällande avgörande)104 för skyddets tillämplighet, en begränsning som endast föreligger i regleringen i KTS. Det finns för det andra möjligheter för avtalsslutande parter till tillämpningskonventionen att lämna reservationer mot tillämpningen av kon- ventionens 54:e artikel i ett antal situationer som anges i artikel 55. EU-domstolen har verkat för harmonisering av de olika regleringarnas uttryck för principen genom att KTS artikel 54 tolkas konformt med Stadgan art 50, vilket innebär att begränsningarna i KTS måste uppfylla kraven enligt Stadgan artikel 52.1.105 Vad gäller kravet på verk- ställande har EU-domstolen konstaterat att detta är kompatibelt med Stadgan artikel 50 såsom en lagstadgad, proportionerlig och nödvändig begräsning vilken är förenlig med det väsentliga innehållet i ne bis in idem-bestämmelsen och sålunda tillåts i enlighet med Stadgan artikel 52.1.106 Denna ordning grundas på förklaringarna till Stadgan arti- kel 50 vilka anger de begränsade undantagen till ne bis in idem i KTS som exempel på proportionella undantag enligt Stadgan artikel 52.1.107 Frågan om avtalsslutande parters möjligheter att lämna reservationer mot ne bis in idem enligt KTS artikel 55 har aktuali- serats i Kossowski-målet men aldrig ställt på sin spets eftersom det i fallet konstaterades att den första prövningen ej utgjorde en lagakraftträdande dom varför de eventuellt gäl- lande reservationerna aldrig blev nödvändiga. Det faktum att förklaringarna till Stadgan art 50 nämner begränsningarna i KTS artikel 54-58 såsom proportionerliga talar för att
103 Se ovan under 2.2.1.
104 KTS artikel 54: formuleringen ”vid fällande dom”. Se även Mål C-150/05 Van Straaten, p 56.
105 Se Mål C-398/12 M, p 35 och Mål C-486/14 Kossowski, p 31. Avseende verkställighetskravet se Mål C-129/14 PPU Spasic, pp 54-55.
106 Mål C-129/14 PPU Spasic, pp 57 (lagenlig), 58-59 (förenlig med det väsentliga innehållet), 64 (proportionerlig), 65-74 (nödvändig), 74.
107 Förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna, OJ 2007 C 303/02 s 31. Se vidare Mål C-129/14 PPU Spasic, p 54-55.
reservationer enligt artikel 55 vid prövning i sak skulle bedömas vara kompatibla med Stadgan artikel 50 och 52.1.
Eftersom KTS artikel 54, enligt stycket ovan,108 har ett materiellt sett mer be- gränsat tillämpningsområde är det denna regel som tillämpas förutom i de situationer då endast Stadgan artikel 50, formellt, är tillämplig (vissa rent nationella situationer).109
2.4.3 EU-rätt och EKMR
EKMR är ett separat regelkomplex i förhållande till EU som föreskriver grundläggande fri- och rättigheter för individer inom konventionens jurisdiktion.
I EU-domstolens rättspraxis har EKMR tillskrivits en särskild ställning såsom rättskälla som ska beaktas inom unionsrätten.110 EU är sedan 2013 ansluten till EKMR vilket innebär att unionen formellt måste ta hänsyn till EKMR som rättskälla.111 EKMR äger numera enligt FEU artikel 6.3 också formell ställning som en allmän rättsprincip inom EU.
I förhållande till EU:s interna skydd för individers rättigheter innebär EU:s anslut- ande till EKMR att unionen måste upprätthålla den miniminivå som föreskrivs avseende fri- och rättigheterna i konventionen:
”I den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar såd- ana som garanteras av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestäm- melse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgå- ende skydd.” (Stadgan artikel 52.3, Homogenitetsklausulen)
För att upprätthålla det skydd som föreskrivs i EKMR har Europadomstolen upp- rättats.112 Domstolen är behörig i alla frågor som berör tolkning eller tillämpning av konventionen.113 Notera att EU-domstolen inte är direkt bunden till Europadomstolens
108 Huvudsakligen verkställighetskravet i KTS artikel 54 samt begränsningarna i KTS artikel 55-58.
109 Se exempelvis Mål C-617/10 Åkerberg Fransson.
110 EU-domstolen hänvisade för fösta gången direkt till EKMR i Mål C-36/75 Rutili. EKMR beskrivs som en särskild rättskälla inom unionen i Mål C-222/84 Johnston mot Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary. Se även: Mål C-29/69 Stauder; och Mål C-11/70 Internationale Handelsgesellschaft.
111 FEU artikel 6.2.
112 EKMR artikel 19.
113 EKMR artikel 32.
