Rättsläget avseende icke-angreppsklausuler samt
no-challenge-terminationklausuler under EU:s konkurrensrätt
2
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 4–10 1.1 Bakgrund ... 4–6 1.2 Syfte ... 6 1.3 Metod och material ... 6–9 1.3.1 Metod ... 6–8 1.3.2 Material ... 8–9 1.4 Disposition ... 9–10
2 Patentlicenser ... 11–18 2.1 Patent - syftet och skyddsintresset ... 11–12 2.2 Vikten av patentlicensavtal ... 12–14 2.3 Juridiken och patentlicensavtal ... 14–17 2.3.1 Patentlicensavtal ... 14–16 2.3.2 Know-howlicensavtal samt avtal om utbyggt samarbete ... 16–17 2.4 Icke-angreppsklausuler ... 17–18 2.5 No-challenge-terminationklausuler ... 18
3 EU:s konkurrensrätt ... 19–26 3.1 Syftet med EU:s konkurrensrätt ... 19–20 3.2 Art. 101 FEUF - förbud mot konkurrensbegränsande avtal ... 20–23 3.3 Art. 101 FEUF och immaterialrätten ... 23–26 3.3.1 Samspelet mellan patent och konkurrensrätten ... 23–25 3.3.2 Patentlicensavtal och art. 101 FEUF ... 25–26
3 4.4.3 Nödvändighet ... 35 4.4.4 Bibehållen konkurrens ... 35–36 4.4.5 Praxis rörande icke-angreppsklausuler ... 36–38
5 Analys ... 38–47 5.1 Rättsläget avseende icke-angreppsklaulsuler ... 38–42 5.1.1 Icke-angreppsklausuler och art. 101(1) FEUF ... 38–39 5.1.2 Icke-angreppsklausuler och Tekniköverföringsförordningen ... 39–40 5.1.3 Icke-angreppsklausuler och art. 101(3) FEUF ... 40–41 5.1.4 No-challenge-terminationklausuler och Riktlinjerna ... 41 5.2 Är det nuvarande rättsläget tillfredställande? ... 42–46 5.2.1 Förenligheten med en effektiv konkurrens ... 42–43 5.2.2 Förenligheten med teknikutveckling ... 43–44 5.2.3 Förenligheten med teknikspridning ... 44–46 5.3 Avslutande kommentar ... 46–47
4
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Den tekniska och innovativa utvecklingen ökar exponentiellt. Ny teknik gör väg för nya forskningsmetoder, vilket i sin tur leder till en än större teknisk utveckling och underlättar även till stor grad internationella samarbeten kring detta. Teknikens framfart ställer således stora krav på juridiken att hålla samma tempo för att möjliggöra dess fortsatta framväxt. Juridiken innehar även rollen som beskyddare och grundpelare för de övriga intressen som bör vägas mot innovationens framfart.
Patent har fått en allt större betydelse på senare tid som en följd av den tekniska utvecklingen. Teknisk innovation är en ofta lång och mycket kostsam process, varför möjligheten att erhålla någon form av investeringsskydd för detta är nödvändigt. Genom erhållandet av ett patent säkrar innehavaren till patentet sig en ensamrätt till att nyttja och handla med den skyddade tekniken under patentets löptid. Den möjlighet till ensamrätt som ett patent ger anses främja ytterligare teknisk utveckling, vilket samhället i stort tjänar på.1 Patentet och den ensamrätt som det innebär utgör idag en högt värderad immateriell tillgång och handeln med patent ökar fortgående.2 Ett centralt juridiskt verktyg för att möjliggöra handel med patent, och därmed öka spridningen och den fortsatta utvecklingen av teknik, är patentlicenser. Patentlicensavtal är av stor betydelse inom det så kallade industriella rättsskyddet. Genom en patentlicens kan innehavaren till immaterialrätten, det vill säga licensgivaren, skaffa sig en god lönsamhet på sitt patent samtidigt som licenstagaren får tillgång till ny teknik.3 Patentlicenser används i allt ökad utsträckning, dels med ett kommersiellt syfte samt dels med ett innovativt och teknikfrämjande syfte. Eftersom forskningsprocessen bakom ett patent kan vara mycket kostsam och omfattande möjliggör patentlicenser även för mindre företag att få tillgång till en teknik som annars inte skulle gå att erhålla.4 Patentlicenser verkar vidare för såväl en ökad samhällsutveckling som teknikutveckling, då den underlättar för teknikspridning både på ett nationellt och internationellt plan. 5 Genom ökad teknikspridning skapas bättre konkurrensförutsättningar och teknikutvecklingsmöjligheter, vilket leder till lägre priser, bättre produkter och en ökad marknadsutveckling som såväl konsumenter som samhället i stort tjänar på. Med anledning av patent och patentlicensers betydelse i internationella
1 Karlsson & Östman, 2014, s. 581. 2 Se Bernitz, m.fl., 2017, s. 160. 3 Levin, 2017, s. 543.
5 kommersiella sammanhang är dessa av ett särskilt intresse för EU.6 En betydande anledning till detta är att patenträttigheter och den ensamrätt som de medför generellt är territoriellt begränsade. Genom den territoriella begränsningen kan patenträttigheter verka hindrande mot den europeiska ekonomiska integrationen och teknikspridningen inom EU. Immaterialrätten, och däri patenträtten, har varit föremål för mycket förändring inom EU-rätten. Tidigare ansågs immaterialrätten ligga utanför EU:s tilltänkta kompetensområde, men idag har EU ett stort inflytande över denna.7 Mycket av handeln inom EU sker mellan medlemsstater. EU har därför bedrivit ett stort harmoniseringsarbete inom bland annat immaterialrätten och konkurrensrätten för att skapa likartade konkurrensförutsättningar mellan företag från olika medlemsstater.8 Med anledning härav erhåller patentlicensavtal en särskild ställning då de skapar incitament till teknikspridning och ekonomisk integration av en annars konkurrensbegränsande ensamrätt.
Idag bedrivs tekniksamarbeten i allt större utsträckning på ett internationellt plan, varför EU-rätten ofta aktualiseras vid användningen av patentlicensavtal mellan företag med säte i olika medlemsstater. Utöver olika former av harmoniseringar är konkurrensrätten något som är sammankopplat med immaterialrätten inom EU. Anledningen till detta ligger i immaterialrätters, och framförallt patenträtters, exklusiva natur.9 Även om denna exklusivitet främjar teknikspridning och utveckling kan den även i vissa fall ha en begränsande inverkan på konkurrensen.10 Gällande patentlicenser har särskilt så kallade icke-angreppsklausuler och no-challenge-terminationklausuler varit föremål för en del diskussion.11 Genom en icke-angreppsklausul åtar sig licenstagaren att inte utmana den immateriella giltigheten i den licensierade patentet, vid risk om vite eller andra sanktioner om detta ändå görs.12 En no-challenge-terminationklausul ger istället licensgivaren en rätt att säga upp patentlicensavtalet i det fall som licenstagaren utmanar patentets immateriella giltighet. Både icke-angreppsklausuler samt no-challenge-terminationklausuler och dess förenlighet med den EU-rättsliga konkurrensrätten har varit föremål för diskussion både i EU-rättslig praxis samt doktrin. Med anledning av den allt ökande användningen av patentlicensavtal finns det
6 Bernitz, m.fl., 2017, s. 19. 7 David, m.fl., 2014, s. 47–50. 8 Jfr Bernitz, m.fl., 2017, s. 19. 9 Jfr Anderman & Schmidt, 2011, s. 4. 10 Bernitz, m.fl., 2017, 19.
6 anledning att undersöka hur dessa klausuler förhåller sig till den EU-rättsliga konkurrensrätten.
1.2 Syfte
Uppsatsens syfte är att undersöka huruvida användandet av icke-angreppsklausuler och no-challenge-terminationklausuler i patentlicensavtal kan anses förenligt med art. 101 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) om förbudet mot konkurrensbegränsande avtal. Vidare avser uppsatsen att analysera det nuvarande rättsläget för användandet av icke-angreppsklausuler samt no-challenge-terminationklausuler i patentlicensavtal utifrån intresset av att främja och skydda en effektiv konkurrens, teknikutveckling och teknikspridning.
För att kunna diskutera huruvida den nuvarande regleringen är tillfredställande behövs några jämförelsepunkter. Analysen i denna del kommer därför att analysera rättsläget för icke-angreppsklausuler och no-challenge-terminationklausuler utifrån intresset av en effektiv konkurrens, teknikutveckling samt teknikspridning. Anledningen till att dessa intressen används som hållpunkter är för att dessa utgör de intressen som konkurrensrätten och patenträtten typiskt sett avser att skydda. För vad som utgör en effektiv konkurrens kommer Karlsson & Östmans definition att användas. 13 Med teknikutveckling avses företags incitament att investera i teknisk utveckling utifrån möjligheten att sedan kunna kommersialisera innovationen samt erhålla skydd för sina investeringar.14 För begreppet teknikspridning avses främst en ökad spridning av patenterad teknik mellan företag genom patentlicensavtal, men även teknikspridning genom ett ökat utbud och en ökat differentiering av produkter på marknaden.
1.3 Metod och material
1.3.1 Metod
Då huvuddelen av uppsatsen utgör en rättsutredning har i första hand en rättsdogmatisk metod tillämpats för att besvara uppsatsens syfte i denna del. Det förekommer i juridisk doktrin olika uppfattningar av vad som utgör en rättsdogmatisk metod. I förevarande fall tillämpas en rättsdogmatisk metod som den definierats av Claes Sandgren.15 Metoden består i huvudsak av
13 Se avsnitt 4.1.2.
14 Jfr Kommissionens riktlinjer för tillämpning av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
på avtal om tekniköverföring 2014/C 89/03, p. 8.
15 Sandgren, 2015, s. 43–45. Dock används en annan typ av rättskällelära än vid den klassiska rättsdogmatiska
7 att beskriva gällande rätt och systematisera denna, vilket lämpar sig väl för detta arbete då en sådan rättsdogmatisk metod är nära besläktad med det praktiska juridiska arbetet.16 Uppsatsen i fråga utgör i och för sig en mer akademisk utredning av gällande rätt, dock med en rättsutredning av en fråga som i huvudsak är relevant för praktiserande affärsjurister. Genom användandet av en rättsdogmatisk metod används ett begränsat antal källor, vanligtvis lag, förarbeten, praxis och doktrin.17 Med anledning av att uppsatsen behandlar EU-rätt kommer inte den för rättsdogmatiken klassiska rättskälleläran att användas. I detta hänseende kommer uppsatsen att kompletteras med en EU-rättslig metod, framförallt avseende urval av material samt hur det utvalda materialet ska tolkas utifrån den EU-rättsliga rättskällehierarkin. Anledningen är att rättskälleläran ser annorlunda ut inom EU-rätten jämfört med den nationella rätten. Rättskälleheriarkin för EU-rätten, samt hur denna har beaktats i förevarande uppsats kommer att redogöras för nedan.
Inom EU-rätten delas rättskällorna först in i primär- och sekundärrätt. Primärrätten utgörs av de olika fördrag som utfärdats och sekundärrätten utgörs istället av de rättsakter som utfärdas med stöd av fördragen.18 Till sekundärrätten hör främst de bindande rättsakterna såsom, förordningar, direktiv och beslut.19 Primärrätten och bindande sekundärrätt utgör bindande rättskällor varför dessa har legat till grund för rättsutredningen avseende den EU-rättsliga konkurrensrätten.20 Kännetecknande för primär- och sekundärrätten är dock att den har en mer generell övergripande karaktär, varför denna måste kompletteras för att kunna fastställa det gällande rättsläget. Med anledning av att praxis har en särställning inom EU-rätten bör användas som komplement till primär- och sekundärrätten har denna i första hand används för att fastställa rättsläget.21 Praxis har främst använts för att klargöra rättsläget avseende icke-angreppsklausuler. No-challenge-terminationklausuler behandlas i djupare detalj i Kommissionens riktlinjer för tillämpning av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på avtal om tekniköverföring 2014/C 89/03 (Riktlinjerna för Tekniköverföringsförordningen) och praxis har därför inte behövts i samma utsträckning avseende dessa. Även om doktrin inte har samma ställning som rättskälla inom EU-rätten som inom den nationella rätten har doktrin ändock använts för att nyansera och komplettera
8 primär- och sekundärrätten.22 Doktrin har vidare tjänat som ett tolkningsverktyg till de uttalanden som gjorts i praxis.
För den avslutande analysen, avseende rättslägets förenlighet med intresset av att skydda och främja en effektiv konkurrens samt intresset av teknikutveckling och teknikspridning, har en rättsanalytisk metod använts. I denna metod ryms en större möjlighet att kritisera gällande rätt utifrån olika perspektiv och hållpunkter, där de tre ovannämnda skyddsintressena har använts som referensram mot rättsläget avseende icke-angreppsklasuler och no-challenge-terminationklausuler.23 I denna avslutande analys har slutsatserna för rättsutredningen presenterats för att sedan värderas utifrån dess förenlighet med ovannämnda skyddsintressen. Avslutningsvis har en kort diskussion förts huruvida rättsläget bör ändras med anledning av detta. För denna avslutande analys har främst resultatet från rättsutredningen använts, dock med en viss komplettering av doktrin till stöd för tolkningar och slutsatser dragna med anledning av rättsläget.
1.3.2 Material
Avseende materialurval har urvalet av doktrin främst gjorts med anledning av relevans för ämnet. För patenträtten har i första hand Marianne Levins verk, Bengt Domeijs verk samt Ulf Bernitz (med medförfattare) verk, använts för att redogöra för syftet och vikten med patent samt patentlicensavtal. Dessa författare är centrala på området och berör även de internationella aspekterna avseende patent och patentlicenser, varför de är relevanta för uppsatsen. Även Carl Martin Gölstams avhandling om licensavtal har använts i viss utsträckning, främst för den immaterialrättsliga delen av uppsatsen.
För den konkurrensrättsliga delen av uppsatsen har utgångpunkten varit fördragstexten i art. 101 FEUF, Kommissionens förordning (EU) nr 316/2014 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av avtal om tekniköverföring (Tekniköverföringsförordningen) samt Riktlinjerna för Tekniköverföringsförordningen. De två sistnämnda har använts i förhållandevis stor utsträckning och de slutsatser som dragits från dessa har till största del dragits från riktlinjerna och förordningen tillsammans. Anledningen till detta är att Tekniköverföringsförordningen och riktlinjerna för denna ska
9 läsas tillsammans för att en korrekt tolkning av förordningstexten ska kunna göras.24 Riktlinjerna innehåller en betydligt utförligare förklaring om hur Tekniköverföringsförordningen är tänkt att tillämpas samt vilka faktorer som är av betydelse för bedömningen om ett avtal eller en klausul faller under gruppundantaget eller inte.
Carl Martin Gölstams handbok samt Johan Karlsson och Maria Östmans bok används för att redogöra för den EU-rättsliga konkurrensrätten, både övergripande samt avseende förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i art. 101 FEUF. Jonathan D.C. Turners bok om sambandet mellan immaterialrätten och konkurrensrätten har även använts i förhållandevis stor omfattning för denna del. Alison Jones och Brenda Sufrins verk har använts för att komplettera såväl den konkurrensrättsliga delen av uppsatsen som redogörelsen för icke-angreppsklausuler och dess användning. Verken har även kompletteras med övriga för området centrala verk när sambandet mellan immaterialrätten, och då främst patenträtten, samt den EU-rättsliga konkurrensrätten har redogjorts för. Samma material har främst legat till grund för att komplettera primär- och sekundärrätten vid undersökningen av såväl förbudet i art. 101 FEUF som icke-angreppsklausuler och no-challenge-terminationklausuler. Bengt Domeijs kapitel avseende icke-angreppsklausuler har även använts i förhållandevis stor utsträckning i detta avseende. Trots att vissa verk behandlar den gamla Tekniköverföringsförordningen25 från 2004, är ändringarna som gjordes 2014 genom den nya Tekniköverföringsförordningen marginella. De resonemang som förs i använd doktrin är således av relevans än idag för en bedömning av rättsläget.
Gällande praxis har de för rättsläget centrala rättsfallen redogjorts för. Urval har skett med stöd av i litteratur hänvisade fall, samt genom rättsfallssökningar med hänvisningar till tidigare relevanta fall. I de fall där det funnits flertalet rättsfall med samma utfall och liknande uttalanden har ett urval gjorts av dessa där de äldre rättsfallen och de rättsfall som inte funnits tillgängliga på engelska eller svenska har sorterats bort.
1.4 Disposition
Uppsatsen syfte är som nämnts ovan att utreda rättsläget för icke-angreppsklausuler samt no-challenge-terminationklausuler i förhållande till art. 101 FEUF. För att kunna redogöra för
24 Jones & Sufrin, 2014, s. 868–869,
25 Kommissionens förordning (EG) nr 772/2004 av den 27 april 2004 om tillämpningen av artikel 81.3 i
10 rättsläget har såväl funktionen och syftet med patent, patentlicensavtal samt konkurrensrätten behövt redogöras för. Det är nödvändigt för att kunna redogöra för valet av jämförelsepunkter och för att kunna motivera dessa. Vidare krävs en viss kunskap om de bakomliggande intressena till patenträtten och konkurrensrätten för att förstå de uttalanden som gjorts i framförallt praxis. Bakgrundskunskapen är även nödvändig för att kunna analysera de uttalanden som gjorts i praxis.
Med anledning härav inleds uppsatsen med att redogöra för syftet och skyddsintressena för patenträtten, vikten av patentlicensavtal samt hur patentlicensavtal fungerar i ett juridiskt hänseende. Därefter följer en redogörelse för hur icke-angreppsklasuler samt no-challenge-terminationklausuler fungerar samt vad syftet med användandet av dessa klausuler är. Efter avsnittet om patent och patentlicenser presenteras den EU-rättsliga konkurrensrätten. I detta avsnitt beskriv inledningsvis syftet med EU:s konkurrensrätt och de intressen som konkurrensrätten avser att skydda. Vidare följer ett avsnitt om förbudet i art. 101 FEUF, där förbudets uppbyggnad förklaras och dess förhållande till immaterialrätten samt patentlicensavtal redogörs för. Nästföljande avsnitt redogör sedan för uppbyggnaden av art. 101(3) FEUF om undantag från förbudet i art. 101(1) FEUF. Efter detta presenteras gruppundantaget under Tekniköverföringsförordningen samt hur icke-angreppsklausuler och no-challenge-terminationklausuler förhåller sig till förordningen. Därefter beskrivs hur möjligheten till individuellt undantag i art. 101(3) FEUF är uppbyggt samt möjligheten att undanta icke-angreppsklausuler från förbudet i art. 101(1) FEUF genom en individuell bedömning. Avsnittet om konkurrensrätten avslutas med att redogöra för praxis avseende icke-angreppsklausuler och vad denna praxis säger om rättsläget för klausulernas förenlighet med art. 101 FEUF.
11
2 Pantentlicenser
2.1 Patent - syftet och skyddsintresset
”Ensamrätten till uppfinningar är central i industrisamhället och utgör ryggraden i den
forskningsbaserade delen av näringslivet.”26
Citatet, skrivet av Marianne Levin, lyfter väl vikten av det patenträttsliga skyddet för uppfinningar. Själva forsknings- och produktionsprocessen bakom tekniken som sedan patenteras är ofta både lång och mycket kostsam. Med anledning härav är möjligheten att erhålla ett skydd för ensamrätten till innovationen central för att skapa incitament för forskning och vidareutveckling av teknik. Ensamrätten som ett patent innebär och det skydd för innovationen som följer med ensamrätten skapar incitament för teknikutveckling samt det ekonomiska skydd som krävs för att detta ska vara kommersiellt gångbart för ett företag.27 Utöver detta fungerar patent idag även som ett medel till teknikspridning, genom att många uppfinningar baseras på flertalet olika patent som nyttjas i flertalet olika innovationssammanhang.28 Införandet av patentsystemet utgjorde ett väsentligt steg för att möjliggöra den fortsatta tillväxten av teknikutveckling och teknikspridning. Detta genom att teknik som annars hade hemlighållits offentliggörs mot den ensamrätt som patentet innebär.29 Patent fungerar som en säkerhet för att möjliggöra för investeringar i teknikutveckling.30 Vidare utgör patent ofta en högt värderad tillgång i ett företag, vilket ökar både företagets konkurrenskraft samt värde vid en eventuell försäljning.31 För samhällsutvecklingen fyller patent därför en central funktion.
För att ett patent ska kunna erhållas för en teknisk innovation ställs ett antal krav. Inledningsvis måste innovationen som patentet söks för uppfylla kravet på patenterbar innovation (patentable inventions) enligt art. 52 The European Patent Convention (EPC). Innovationen måste vara av teknisk karaktär, ha en teknisk effekt samt att denna tekniska effekt är reproducerbar för att patent ska kunna beviljas. Utöver detta måste patentet uppfylla de så kallade patenterbarhetskriterierna. Det krävs att den tekniska innovationen uppfyller kraven på nyhet (novelty) samt uppfinningshöjd (inventive step) enligt art. 54 och 56 EPC.
26 Levin, 2017, s. 229.
27 Karlsson & Östman, 2014, s. 581. 28 Se Bruncevic & Käll, 2016, s. 76. 29 Domeij, 2010, s. 15.
12 Nyhetskriteriet innebär i korthet att den tekniska innovationen är absolut ny i förhållande till tidigare allmänt tillgänglig teknik vid tidpunkten för patentansökans ingivande.32 Kriteriet gäller på en global skala. Vidare måste innovationen väsentligt skilja sig från vad som blivit känt före dagen för patentansökningen.33 Den nya innovationen måste utgöra ett sådant tekniskt språng i förhållande till tidigare känd teknik för att patent ska kunna beviljas.34 Förutsatt att ovannämnda kriterier är uppfyllda kan den tekniska innovationen beviljas patent och därmed erhåller den ensamrätt som detta innebär.
Kärnan i patenträtten är som nämnt skyddet för ensamrätten till teknisk innovation. Med anledning av omfattningen av skyddet och med anledning av det konkurrensmässiga övertaget ett patent kan ge behövs en mängd olika regleringar för patent.35 Dels för att tillvarata den ensamrätt som patenträtten avser att skydda och dels för att säkerställa att patentet inte utnyttjas på ett för marknaden negativt sätt. Regelverken avseende patentsystemet, konkurrensreglerna, reglerna till skydd för företagshemligheter samt regleringen avseende licensavtal och andra avtal fyller denna funktion. Den patenträttsliga regleringen tillhandahåller ett skydd för ensamrätten till teknisk innovation, vilket behövs för att främja ytterligare teknisk utveckling. Till grund för detta skydd ligger bland annat intresset av att skapa incitament till uppfinnande och skydd för investeringar samt underlätta informationsspridning.36 De olika intressena som ligger till grund för det patenträttsliga skyddet kan sammanfattas som ett intresse av att främja den tekniska (och däri industriella) utvecklingen samt teknikspridningen. Konkurrensrätten förhindrar motsatsvis att denna ensamrätt nyttjas på ett sätt som begränsar den tekniska utvecklingen.37 Ett tydligt exempel på när både immaterialrätten och konkurrensrätten ofta kan komma att aktualiseras är gällande avtal om licensiering av patent, även kallat patentlicensavtal.
2.2 Vikten av patentlicensavtal
Ett patent utgör en ofta mycket lönsam immateriell rättighet. Patenlicensavtal är en av de viktigaste typerna av patentavtal, med det säregna draget att innehavaren till patenträtten
32 Bernitz, m.fl., 2017, s. 181. Det bör noteras att Bernitz, m.fl. i nämnda kapitel behandlar patentbarhetskraven
enligt svensk rätt. Dessa överensstämmer dock med EPC:s reglering.
13 efterger hela eller delar av sin ensamrätt till förmån för licenstagaren.38 Det kommersiella användningsområdet för ett sådant avtal är mycket stort och hur ett företag väljer att utnyttja det kan variera. Den självklara nyttan med patentet utgör den ensamrätt som rättigheten innebär. Ensamrätten ger ett visst konkurrensövertag gentemot konkurrenter och innovationen kan i många fall vara det som särskiljer ett företag samt dess produkter från ett annat. I vissa fall kan situationen vara sådan att företaget som innehar patentet saknar möjligheten eller de finansiella medlen för att själv utnyttja patentet på ett lönsamt sätt. I sådana fall kan det vara av betydligt större ekonomiskt värde att kunna licensiera ut innovationen till andra företag.39 Licensieringen av ett patent kan även möjliggöra för en större vidareutveckling av patentet än vad licensgivaren hade kunnat åstadkomma genom att själv utnyttja ensamrätten. 40 Patentlicenser utgör således ett viktigt verktyg för att möjliggöra för denna nödvändiga teknikspridning. Patentlicensavtal och dess vikt för både konkurrensen och marknaden har även uppmärksammats i praxis.41
Fördelarna med patentlicensiering är flera. Utvecklings- och samhällsnyttig teknik sprids till, i vissa fall, flertalet företag. Spridningen av teknik leder till nytta för båda konsumenter, som lättare tar del av tekniken, samt för samhället både genom den utveckling som ny teknik innebär samt de fördelar det innebär för samhällsekonomin.42 Teknikspridning spelar även en betydligt större roll idag, när allt fler tekniska lösningar baseras på flertalet olika patenterade innovationer. Möjligheten för ett företag att få tillgång till patentet blir centralt för den fortsatta utvecklingen. Patentlicensen möjliggör för företag att få tillgång till den teknik som krävs och som de själva kanske saknar möjlighet att utveckla då dessa processer ofta kan vara mycket kostsamma.43 Patentlicenser skapar således både en möjlighet till lönsamhet för den patentinnehavare som kanske inte själv kan nyttja sitt patent, samt en möjlighet till fortsatt utveckling och kommersialisering för det företag som får licensiera den annars skyddade innovationen. Patentlicensavtalet utformas härigenom som ett medel för tekniköverföring. Vid en licensiering av patentet måste licensgivaren väga risken av att denne skapar sig en stark konkurrent mot möjligheten att erhålla en större ersättning för sitt patent än om patentet inte licensieras ut. Licenstagaren måste istället försöka nyttja patentet till i en så stor kommersiell utsträckning som möjligt mot en så låg avgift som möjligt. I ett väl balanserat
38 Domeij, 2010, s. 134. 39 Levin, 2017, s. 543.
40 Karlsson & Östman, 2014, s. 579.
41 Seville, 2009, s. 376 med hänvisning till mål C-15/74, Centrafarm BV mot Sterling Drug Inc., p. 9. 42 Levin, 2017, s. 543.
14 patentlicensavtal kan på detta vis båda parterna dra fördel av den andres kunnande och på så sätt öka sin egen vinst.44
För det industriella rättsskyddet, vilket patenträtten tillhör, är möjligheten till licensiering mycket viktig. Framförallt avseende patentlicensavtal då dessa möjliggör för ett ändamålsenligt utnyttjande av den ensamrätt som tillkommer med patentet. 45 Utan möjligheten till licensiering av patentet skulle patenträttsinnehavaren sannolikt själv sitta på patenträtten med följden att patentet inte skulle komma ut på den tekniska marknaden i samma utsträckning.46 Risken i längden skulle då bli att flera företag skulle behöva lägga stora resurser på att försöka ta fram liknande tekniska innovationer som en konkurrent redan har, utan att för den delen begå patentintrång. Detta vore till nackdel för både den tekniska utvecklingen samt konsumenterna, som i slutändan skulle få ett sämre produktutbud samt behöva betala mer för dessa produkter. Patenträtten, och möjligheten till patentlicensiering, är således mycket viktiga för att tillvarata och främja intresset av teknikutveckling och teknikspridning.
2.3 Juridiken och patentlicensavtal
2.3.1 Patentlicensavtal
Avtalsobjektet för patentlicensavtal, det vill säga själva patentet, hör till de immateriella rättigheterna som utgör så kallad industriell äganderätt.47 Kort sagt innebär detta att immaterialrätten i fråga typiskt sett kommersialiseras i större skala, exempelvis genom massproduktion och tillhörande försäljning. Beroende på vilken teknik det rör sig om och vad patentet skyddar kan patentlicensavtal se mycket olika ut. Ett patentlicensavtal innebär att licensgivaren, det vill säga innehavaren av patenträttigheten, upplåter den immateriella rättigheten till licenstagaren, ofta ett annat företag, mot någon form av ersättning.48 Rätten innebär vanligtvis en rätt att tillverka och sälja en patenträttsligt skyddad produkt, där licensgivaren erhåller en viss avkastning för de kostnader som legat till grund för erhållandet
15 av patenträtten.49 Hur denna upplåtelse ser ut kan variera stort från fall till fall, beroende på vilken patent som upplåts samt de olika positionerna hos parterna i fråga.50
Beroende på patenträtten och vilket värde som ligger däri kan patenträttsinnehavaren ha ett intresse av att kunna licensiera ut patentet till flertalet licenstagare. Genom att licensiera ut till flertalet licenstagare får licensgivaren ett större kapitalinflöde i form av ersättning samt royalties och kan på detta sätt göra sig en större vinst på patentet som denne kanske själv inte utnyttjar. Motsatsvis kan licenstagaren ha ett intresse av att ingen konkurrent får tillgång till tekniken, då licenstagaren i ett sådant fall tappar det teknikövertag patentet medför. Det finns därför två typer av patentlicenser. Patentlicensen kan antingen vara enkel eller exklusiv. En enkel patentlicens ger licenstagaren en rätt att nyttja patenträttigheten, dock utan någon form av ensamrätt kopplad till denna. En exklusiv patentlicens ger licenstagaren en rätt att nyttja patenträttigheten och en ensamrätt att nyttja denna. Ensamrätten kan ibland även omfatta att licensgivaren, det vill säga patenträttsinnehavaren, inte heller får nyttja patenträtten under licensavtalets löptid.51 I de fall som patenträttsinnehavaren förbehållit sig rätten att fortsatt själv utnyttja patentet under licensens löptid brukar detta benämnas som ensamlicens.52 Det är vidare mycket vanligt att företag upplåter licenser ömsesidigt till varandra, benämnt som korslicensiering.53 Korslicensiering har blivit allt vanligare på grund av att många patent numera bygger på flertalet andra patent. Anledningen är att produkterna som tas fram i dagens tekniksamhälle ofta är mycket tekniskt komplexa och att flera av de centrala delarna för en produkt ofta skyddas av andras patent.
Parterna kan vidare, utöver att reglera om ensamrätten, även reglera för vilken tid licensen ska gälla, vilket territorium licensen får nyttjas inom samt på vilket sätt rättigheten får nyttjas. Det är även vanligt att patentlicensavtalet innehåller någon form av prestationsskyldighet för licenstagaren, särskilt när licensavtalets ersättning utgörs av royaltybetalningar kopplade till prestation. 54 Med anledning av den ensamrätt som ett patent medför kan patenträttsinnehavaren ha ett stort intresse av att reglera vem som får använda sig av patentet och hur detta användande får se ut. Det är av yttersta vikt att den upplåtna rättighetens
49 Karlsson & Östman, 2014, s. 579.
50 Det finns flertalet olika typer av patentlicensavtal och tillhörande underavtal som reglerar vad
patentlicensavtalet avser, hur patentet får användas samt olika rättigheter och skyldigheter mellan parterna. För mer detaljer avseende de olika formerna av licensavtal, se Gölstam, 2007, s. 106–112.
16 användande preciseras utförligt i avtalet på grund av de olika sätt som ett patent kan användas och då ett felaktigt användande snabbt kan leda till en intrångstvist mellan parterna.55 Med anledning av de olika dimensioner som är avgörande för upplåtelsen av patentet, och till vilken del som licensgivaren avser upplåta sin patenträttighet, är licensförhandlingen och parternas olika styrkelägen avgörande för patentlicensavtalets slutgiltiga omfattning.56 Det är därför vanligt att patentlicensavtalet kompletteras med klausuler som förbjuder vidarelicensiering eller vidareöverlåtelse av patentet samt klausuler för kvalitetskontroll av produkten kopplat till patentet.57 Avtalsrättens stora spelrum möjliggör för parterna att skräddarsy patentlicensavtalet för att tillgodose parternas olika önskemål till fullo, varför patentlicensavtal är ett väldigt viktigt juridiskt verktyg för att komplettera den immateriella ensamrätten som en patenträtt innebär. För att licenstagaren till fullo ska kunna utnyttja patentet är det mycket vanligt att ytterligare avtal kopplas till licensavtalet, såsom know-howlicensavtal samt avtal om utbyggt samarbete.58
2.3.2 Know-howlicensavtal samt avtal om utbyggt samarbete
Utöver möjligheten att nyttja patentet kan licenstagaren ha ett behov av att få tillgång till den kunskap som är kopplad till patentet. Med anledning härav är det även vanligt förekommande att ett avtal om så kallad know-how även upprättas tillsammans med själva patentlicensavtalet.59 En sådan know-howlicens innebär i korthet att licensgivaren även vidareförmedlar sådan information och kunskap som i sig inte skyddas av patentet, men som ändå är nödvändigt för att kunna utnyttja det licensierade patentet till fullo.60
Licenstagaren kan även ha ett behov att få tillgång till den teknik och vidareutveckling som licensgivaren gör på det licensierade patentet. Därför kompletteras ofta licensavtalet med ett avtal om utbyggt samarbete. Avtalet omfattar då ofta en överenskommelse om hur utbytet av framtida utveckling på patentet ska se ut mellan parterna. Patentlicensavtalet kan ofta komma att kompletteras med en så kallad grant-forward-klausul som innebär att licensavtalet även omfattar sådan vidareutveckling som licensgivaren gör på patentet.61 En sådan klausul är gynnsam för både licensgivaren och licenstagaren då båda parterna på var sitt håll i många fall
55 Se Domeij, 2010, s. 163, 56 Jfr Domeij, 2010, s. 134.
57 Karlsson & Östman, 2014, s. 580. 58 Levin 2017, s. 545.
59 Levin, 2017, s. 547.
17 bedriver viss utveckling på patentet.62 Vidareutveckling av ett patent kan även utgöra ytterligare ett incitament för en licensgivare att licensiera ut sitt patent för att få tillgång till större resurser för vidareutveckling än vad denne kanske har möjlighet till själv.
Hur ett patentlicensavtal är utformat varierar således stort från fall till fall. Beroende på licensgivarens intressen, och i vissa fall licenstagarens, kan villkoren i patentlicensavtalet se mycket olika ut. Även om patentlicensavtal typiskt sett har en konkurrensfrämjande påverkan kan det även uppstå situationer där avtalet eller vissa villkor i avtalet kan ha en konkurrensbegränsande effekt.63 Ett tydligt exempel på ett sådant villkor utgörs av så kallade
icke-angreppsklausuler, vilka kommer att redogöras för nedan.
2.4 Icke-angreppsklausuler
När licenstagaren licensierar ett patent från patenträttsinnehavaren ges licenstagaren en betydligt större insyn i patenträtten än utomstående parter. Med anledning härav kan licensgivaren ha ett intresse av att skydda sig mot de risker som denna insyn kan medföra. Ett sätt att göra detta för licensgivaren är att införa en så kallad icke-angreppsklausul (no challenge-clause) i patentlicensavtalet.64 Klausulen innebär att licenstagaren genom avtalet åtar sig att inte utmana den immateriella giltigheten i det licensierade patentet.65 Ofta förenas denna skyldighet med ett vite eller skadeståndsskyldighet om licenstagaren bryter mot detta åtagande.66
Syftet med att införa en icke-angreppsklausul i avtalet talar för sig självt. Genom att ges rätten att licensiera patenträtten ges licenstagaren en stor insyn i de tekniska detaljer som patenträtten baseras på, vilka ligger till grund för det beviljade immateriella skyddet. Tillgången till denna information ger licenstagaren en betydligt större möjlighet att utmana den immateriella giltigheten av patentet jämfört med utomstående parter. En aktör som har ett intresse att få tillgång till ett patent kan således ha ett intresse av att få det immateriella skyddet ogiltigförklarat, eftersom aktören då fritt kan nyttja den tekniska lösningen och inte heller behöver utge någon form av ersättning för detta. Med anledning härav kan möjligheten att införa en icke-angreppsklausul i licensavtalet vara avgörande för att patenträttsinnehavaren
62 Jfr Levin, 2017, s. 545.
63 Se Jones & Sufrin, 2014, s. 858–859. 64 Anderman & Schmidt, 2011, s. 289. 65 Gölstam, 2013, s. 117.
18 överhuvudtaget ska vara villig att licensiera ut tekniken.67 Icke-angreppsklausulen kan ibland även innefatta ett åtagande för licenstagaren att inte utmana den immateriella giltigheten i någon av licensgivarens patent, oavsett om patenten är föremål för upplåtelsen eller inte.68 Från licensgivarens perspektiv kan själva möjligheten att få licensiera den patenterade ensamrätten ses som ett privilegium, varför licenstagaren i gengäld bör åta sig att inte utmana den immateriella giltigheten för patentet.69 Särskilt i de fall som patentlicensen kommer med ett tillhörande know-howlicensavtal, då licensgivaren förlorar sina intäkter vid en ogiltigförklaring av det licensierade patentet.70
2.5 No-challenge-terminationklausuler
Vad som skulle kunna kallas en sorts variant eller ett alternativ till icke-angreppsklausuler är så kallade no-challenge-terminationklausuler. En sådan klausul innebär i korthet att licensgivaren förbehåller sig rätten att säga upp patentlicensavtalet i det fall som licenstagaren utmanar dess immateriella giltighet.71 Till skillnad från icke-angreppsklausuler förenas inte dessa klausuler med någon form av repressalier eller viten. De fungerar tvärt om som en sorts säkerhetsventil för licensgivaren att kunna säga upp avtalet utan att riskera att ådra sig viten eller skadestånd med anledning av uppsägelsen.
Syftet med dessa klausuler är för licensgivaren att förbehålla sig rätten att avsluta en avtalsrelation med en part som agerar illojalt, vilket ett angrepp mot den avtalade immaterialrättens giltighet typiskt sett bör anses utgöra.72 Det kan även argumenteras för att en no-challenge-terminationklausul kan fungera som ett incitament för licensgivaren att avskräcka licenstagaren från att utmana giltigheten i det avtalade patentet.73
Fördelarna för licensgivaren med att använda sig av icke-angreppsklausuler och no-challenge-terminationklausuler är förhållandevis självklara. Dock kan dessa klausuler medföra vissa nackdelar för licenstagaren som åtar sig att följa dessa. Icke-angreppsklausuler och no-challenge-terminationklausuler kan även inverka negativt på den EU-rättsliga konkurrensrätten.
67 Anderman & Schmidt, 2011, s. 289. 68 Jones & Sufrin, 2014, s. 858. 69 Domeij, 2010, s. 249. 70 Se Domeij, 2010, s. 249. 71 Gölstam, 2013, s. 117. 72 Jfr Domeij, 2010, s. 24–25.
19
3 EU:s konkurrensrätt
3.1 Syftet med EU:s konkurrensrätt
Även om avtalsrätten medger stora friheter föreligger vissa begränsningar för hur långt denna frihet stäcker sig genom den EU-rättsliga konkurrensrätten. Anledningen till EU-rättens begränsande karaktär är de intressen som konkurrensrätten avser att skydda. Den EU-rättsliga konkurrensrätten huvudsyfte är att skydda och främja en effektiv konkurrens.74 Det har bland annat uttalats av Kommissionen, vilken har framhållit vikten av att skydda konkurrensen då denna leder till en effektivare resursfördelning samt förbättrar nyttan för konsumenterna.75 Denna så kallade konsumentnytta främjas av en effektiv konkurrens genom att en jämn konkurrens företag emellan leder till att priser på varor hålls nere, företagen tvingas vidga sitt utbud samt förbättra och vidareutveckla sina produkter för att kunna utgöra ett aktuellt alternativ ur konsumentsynpunkt.76 Om konkurrensen snedvrids, genom att vissa företag ges för stor makt, får företagen en för stor möjlighet till fri, och ofta hög, prissättning. Följden blir då att varor tillverkas i mindre utsträckning än vad som är samhällsekonomiskt eftersträvansvärt. Företagen har då inte heller samma krav på sig att vidareutveckla sina produkter eller att produkteffektivisera för att hålla sig marknadsmässigt relevanta. Ett sådant scenario vore med anledning härav ogynnsamt för samhällsekonomin i stort.77 Risken är även att ett företags strävan efter marknadsmakt genom monopol och monopolistiska vinster i sig kan föranleda att företagen utnyttjar och fördelar sina resurser på ett för samhällsekonomin negativt sätt.78
Det finns ingen enhetlig definition av vad som utgör en effektiv konkurrens.79 I ekonomiska termer pratas ofta om en så kallad perfekt konkurrens. I en perfekt konkurrens kan inte prisbildningen påverkas av enskilda aktörer. Genom att prisbildningen hålls på en rimlig nivå, där kostanden för att tillverka en vara är lägre än marknadspris kommer fler varor att produceras och säljas. Då ökar utbudet på marknaden, priset på varorna pressas ned och i slutändan tjänar konsumenterna på detta, vilket utgör den så kallade konsumentnytta som
74 Det uttalas särskilt i p. 9 i ingressen till Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om
tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget.
75 Se Meddelande från kommissionen - Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag,
2004/C 101/08.
76 Se Karlsson & Östman, 2014, s. 9. 77 Se Gölstam, 2013, s. 35.
20 konkurrensrätten eftersträvar att skydda.80 Perfekt konkurrens är dock endast en teoretisk idealbild, som inte är möjlig att uppnå i praktiken.81 Den fungerar istället som en riktlinje för målbilden av konkurrensrätten, och vilka åtgärder som bör vidtas för att så långt som möjligt nå denna. En förenklad, men väl sammanfattad, förklaring som presenterats av Karlsson och Östman beskriver en så kallad effektiv konkurrens som följande:
”Allmänt kan sägas att effektiv eller fungerande konkurrens i regel råder på en marknad där
antalet säljare inte är för begränsat, de utbjudna produkterna inte är för differentierade, företagen inte handlar i samförstånd med varandra och inga väsentliga hinder finns för marknadsinträde.”82
För att detta ska kunna uppnås har konkurrensrätten en begränsande funktion för den typen av ageranden samt förfaranden från företag som kan inverka menligt på den effektiva konkurrensen, både direkt, indirekt och potentiellt. Den EU-rättsliga konkurrensrätten avser således att skydda såväl ekonomisk effektivitet som europeisk integration, och detta genom en eftersträvan att uppnå effektiv konkurrens. 83 Två av konkurrensrättens viktigaste bestämmelser för detta är art. 101 FEUF om förbud mot konkurrensbegränsande avtal samt art. 102 FEUF om förbud mot missbruk av dominerande ställning.84 Den huvudsakliga delen av EU:s konkurrensrätt framgår av art. 101 FEUF om förbud mot konkurrensbegränsande avtal samt 102 FEUF om förbud mot missbruk av dominerande ställning. Dessa två artiklar reglerar de förfaranden och ageranden som anses verka menligt mot en effektiv konkurrens, varför sådana ageranden är förbjudna.
3.2 Art. 101 FEUF - förbud mot konkurrensbegränsande avtal
I förhållande till patentlicensavtal aktualiseras i första hand art. 101 FEUF om förbud mot konkurrensbegränsande avtal. Av art. 101(1) FEUF regleras vilken typ av avtal som anses strida mot konkurrensrätten enligt följande:
”Följande är oförenligt med den inre marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln
80 Se Gölstam, 2013, s. 36. 81 Se Gölstam, 2013, s. 36. 82 Karlsson & Östman, 2014, s. 9. 83 Se Gölstam, 2013, s. 5.
84 Förbudet mot missbruk av dominerande ställning i art. 102 FEUF kommer inte att behandlas närmare i denna
21 mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden, särskilt sådana som innebär att:
a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, b) produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, c) marknader eller inköpskällor delas upp,
d) olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e) det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.”
För att rekvisiten i art. 101(1) FEUF ska vara uppfyllda krävs det således att det:
1) föreligger ett avtal85, 2) mellan minst två företag,
3) som har till syfte eller resultat att snedvrida konkurrensen, 4) på ett märkbart sätt, samt
5) att avtalet eller förfarandet påverkar handeln mellan medlemsstaterna.86
För att ett avtal ska träffas av förbudet i art. 101 FEUF krävs det inledningsvis att avtalet i fråga kan påverka handeln mellan två eller fler medlemsstater på ett märkbart sätt. Om ett avtal, som i och för sig kan ha en konkurrensbegränsande effekt, endast påverkar handeln inom en medlemsstat aktualiseras istället den nationella konkurrensrätten.87 Förbudet gäller för avtal och samarbeten som kan komma att begränsa konkurrensen på ett märkbart sätt. Detta har kommit att ges en vidsträckt betydelse och inberäkna såväl horisontella som vertikala avtal. Det föreligger inte heller något formkrav för att ett avtal eller samarbete ska kunna träffas av förbudet, utan samtliga avtal och ageranden som kan anses uppfylla rekvisiten i art. 101(1) FEUF träffas av förbudet.88 I praxis har detta uttryckts som att det är tillräckligt med en existens av samstämmiga viljor som uttrycker parternas intentioner, så
85 I detta inryms även beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden mellan parter, se
Gölstam, 2013, s. 59. Se även nedan för var som utgör ett samordnat förfarande.
86 Se Gölstam, 2013, s. 59. Se även Karlsson & Östman, 2014, s. 165–166. 87 Se Karlsson & Östman, 2014, s. 12.
22 länge de uttrycks på ett förtroendefullt sätt.89 Det har vidare konstaterats att även ett ensidigt agerande kan träffas av förbudet i art. 101 FEUF om det utgör ett förkroppsligande av parternas viljor och avsikter.90 Det måste således göras en bedömning i om det utifrån omständigheterna i det enskilda fallet kan anses föreligga ett avtal, samordnat förfarande91 eller beslut av företagssammanslutningar92.93 I praxis har det fastslagits att det räcker med att det föreligger ett gemensamt koordinerat agerande som riskerar att snedvrida konkurrensen. Detta oberoende av om samarbetet mellan parterna är direkt, indirekt och där samarbetet har till syfte eller effekt att faktiskt eller potentiellt begränsa konkurrensen på marknaden.94
Det är enbart företag95 som träffas av förbudet i art. 101 FEUF. Begreppet har dock kommit att ges en vidsträckt betydelse i praxis och det styrande för om en verksamhet ska anses utgöra ett företag enligt artikeln mening är verksamhetens ekonomiska natur.96 Således omfattas varje slags enhet av företagsbegreppet om enheten bedriver någon form av ekonomisk verksamhet.97 Vidare krävs det att avtalet har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen. 98 Vissa typer av förfaranden, såsom bruttoprissättning, samarbete om begränsning av produktion samt marknadsuppdelning faller inom den så kallade ”hårda kärnan” och anses generellt ha till syfte att begränsa konkurrensen.99 I andra fall måste en individuell bedömning göras. För att kunna göra den bedömningen måste avtalet eller förfarandet bedömas i dess ekonomiska och rättsliga kontext efter det att den relevanta marknaden har definierats.100
Därefter måste frågan om märkbarhetskriteriet (även kallat de minimis-principen) bedömas. För att kunna avgöra om ett avtal eller samarbete riskerar att påverka konkurrensen på ett märkbart sätt krävs måste en individuell bedömning göras i varje fall utifrån samtliga relevanta omständigheter samt för vad som utgör den relevanta marknaden för denna
89 Se mål T-41/96, Bayer mot Kommissionen, bl.a. p. 166. Jfr Turner, 2015, s. 76.
90 Se de förenade målen C-2/01 P C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure, p. 97; mål C-74/04 P,
Kommissionen mot Volswagen AG, p. 37.
91 Se mål 48, 49, 51-7/69, ICI plc mot Kommisionen, p. 64.
92 Se bl.a. mål 8/72 Vereeningen van Cementhandeleren mot Kommissionen. Se även beslut 246/86, Re 246/86,
Belgian Roofing Felt Cartel.
93 Se Turner, 2015, s. 77.
94 Se bl.a. mål T-380/10 Wabco p. 37; mål 39847 E-Books (Penguin), p. 71. 95 Undertakings på engelska.
96 Se mål C-41/90 Höfner och Elser mot Macrotron, p. 21–22. 97 Gölstam, 2013, s. 65.
98 Se bl.a. mål 56, 58/64, Consten/Grundig mot Kommissionen; mål 86/82, Hasselblad Ltd mot kommissionen;
mål C-70/93, BMW mot ALD.
99 Gölstam, 2013, s. 71.
23 bedömning.101 Bedömningen av vilken inverkan som avtalet har haft på konkurrensen görs i regel i förhållande till hur konkurrensen hade sett ut om avtalet inte hade förelegat.102 Om avtalet anses ha en sådan marginell påverkan på den aktuella marknaden faller den utanför förbudet i art. 101 FEUF.103
Avslutningsvis finns även den så kallade NAAT-regeln (”no-appreciable affect on trade”) för att bedöma om avtalet träffas av art. 101(1) FEUF.104 Kort sammanfattat innebär regeln att vertikala och horisontella avtal generellt inte anses kunna påverka handeln på ett märkbart sätt om 1) parternas sammanlagda marknadsandel inte överskrider fem procent på någon relevant marknad inom gemenskapen, samt 2) att de berörda företagens sammanlagda årsomsättning avseende de produkter som avtalet avser inte överskrider 40 miljoner euro.105 Om samtliga kriterier i art. 101(1) FEUF är uppfyllda samt att avtalet uppfyller NAAT-regeln anses ett avtal i regel träffas av art. 101(1) FEUF.
3.3 Art. 101 FEUF och immaterialrätten
3.3.1 Samspelet mellan patent och konkurrensrätten
Det immaterialrättsliga skyddet och den ensamrätt som ett patent innebär utgör som nämnt ovan en stark konkurrensfördel för ett företag gentemot sina konkurrenter.106 Detta gäller särskilt patent då det är den immaterialrätt som innebär en av de största begränsningarna för utomståendes möjlighet att nyttja patentet. Syftet med immaterialrätten är trots allt att ge rättighetsinnehavaren ett en skyddad position och ekonomisk avkastning för sin innovation.107 Immaterialrätten, och däri särskilt patenträtten, samverkar nära med konkurrensrätten. Gränserna för vad som är tillåtet inom patenträtten styrs mycket av konkurrensrätten och vad som är förenligt med intresset av att främja den europeiska integrationen.108 Framförallt med anledning av patenträttens internationella karaktär.
101 Karlsson & Östman, 2014, s. 12–13. 102 Karlsson & Östman, 2014, s. 166. 103 Mål 5/69 Völk mot Vervaecke, p. 5–7. 104 Karlsson & Östman, 2014, s. 58.
105 Karlsson & Östman, 2014, s. 58–59. Se även p. 52(b) 2 st., 54 samt 55–56 i Kommissionens tillkännagivande
om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget, 2004/C 101/07, för beräkning av marknadsandelar samt beräkning av årsomsättning.
106 Se Anderman & Schmidt, 2011, s. 4. 107 Bernitz, m.fl., 2017, s. 340.
24 Den exklusivitet som ett patent innebär kan ibland ses som att den är i konflikt med de intressen som konkurrensrätten avser att skydda.109 Denna bild är dock inte helt rättvisande. Att benämna och betrakta patent som ett monopol är likväl missvisande.110 Det har vidare diskuterats om immaterialrätten och konkurrensrätten i grunden är i konflikt med varandra eller om de snarare utgör två olika tillvägagångssätt för att nå samma mål.111 Den senare beskrivningen bör anses vara den mer rättvisande. En rimligare syn på hur patenträtten och konkurrensrätten samspelar är att den ensamrätt som ett patent innebär möjliggör, och kanske rent av främjar, en effektiv konkurrens för teknisk innovation.112 Vikten av att kunna licensiera ut immateriella rättigheter har även framhävts i EU-rättslig praxis.113 Utan möjlighet för skydd för sin skapelse skulle konkurrenter lätt kunna utnyttja och tjäna på en konkurrents skapelse utan att behöva erlägga något för utnyttjandet. Det skulle riskera att minska incitamentet till nyskapande då de investeringar som behövs för forskning och teknikutveckling ofta är stora och det skulle saknas möjlighet till säkerhet för dessa. Patenträtten, och immaterialrätten i stort, begränsar visserligen konkurrensen i visst hänseende men den möjliggör och främjar även en effektiv konkurrens i andra hänseenden. Jonathan D.C. Turner har uttryckt det som att det inte är en fråga om en intressekonflikt utan snarare ett behov av en intressebalans.114 Konkurrensrätten fungerar därmed både som ett skydd för det ekonomiska intresset i patent samt effektiv konkurrens och teknikspridning. Konkurrensrätten skyddar även i detta avseende de intressen som ligger till grund för patenträtten genom att den motverkar ett nyttjande av den rättighet som patentet medför på ett sätt som skulle motverka dessa syften.115
I egenskap av innehavare till patentet kan rättighetsinnehavaren stänga ute konkurrenter från det patenterade tekniska området. 116 Patentet begränsar även handlingsfriheten för konkurrenterna under tiden för dess giltighet och har på detta sätt en begränsande inverkan på konkurrensen. Patent är trots detta förenligt med konkurrensrätten då den begränsning som patentet innebär anses nödvändig för den tekniska utveckling och incitament till skapande som patent främjar.117 Patentet fungerar på detta sätt som ett konkurrensmedel. De intressen
109 Se Turner, 2015, s. 2. 110 Bernitz, m.fl., 2017, s. 215. 111 Jones & Sufrin, 2014, s. 851. 112 Se Turner, 2015, s. 3.
113 Se mål 15/74, Centrafarm BV mot Sterling Drug Inc, [1974] ECR 1147, s. 9. 114 Turner, 2015, s. 3.
25 som patenträtten avser att skydda och de skydd som dessa ges genom patenträtten har stor betydelse för konkurrensförutsättningarna på marknaden.118
Den immaterial- och patenträttsliga regleringen berör endast i en liten mån hur rättigheterna får användas. Hur de immateriella rättigheterna från användas regleras istället främst i konkurrensrätten.119 Det bör även hållas i åtanke att patentet inte enbart har en negativ inverkan på konkurrensen. Genom att en konkurrent vägras möjligheten att nyttja patentet tvingas denna att investera i vidareutveckling i egen regi för att kunna behålla sin konkurrenskraft.120 Den positiva inverkan som patent har på teknikutvecklingen är stor, och detta i sig främjar en effektiv konkurrens. Det är även värt att poängtera att patentet endast skyddar ett mycket smalt tekniskt område eftersom de krav som ställs för att ett patent ska beviljas är förhållandevis strikta. Det är dock en svår fråga om var gränsen går för vilka åtgärder patenträttsinnehavaren får vidta för att skydda sin ensamrätt innan dessa anses för konkurrensbegränsande. För att kunna bedöma var denna gräns går måste bedömningen göras utifrån konkurrensrättsliga och immaterialrättsliga överväganden.121 Sammantaget utgör det patenträttsliga skyddet en intressebalans mellan patentets konkurrensfrämjande och konkurrensbegränsande effekter. Några exempel på detta är skyddets tidsbegränsning, hur patenträtten får nyttjas samt vad som krävs för att skyddet ska uppstå överhuvudtaget.122 Gränsdragningsfrågan mellan skyddsintresset för patentet och vikten av att motverka konkurrensbegränsning aktualiseras ofta gällande patentlicensavtal.
3.3.2 Patentlicensavtal och art. 101 FEUF
26 förbjudna, saknar rättsverkningar och kan även medföra allvarliga sanktioner. 124 Under förutsättningen att patentlicensavtalet uppfyller de rekvisit som listas i art. 101(1) FEUF är avtalet att anses som konkurrensbegränsande och därmed inte tillåtet.125
En bedömning om ett avtal är i strid med art. 101 FEUF måste således göras i det enskilda fallet. Sedan moderniseringen av den EU-rättsliga konkurrensrätten är det något lättare att undanta ett licensavtal från art. 101(1) FEUF.126 Anledning till denna möjlighet är det ekonomiska perspektiv som sedan moderniseringen präglar art. 101 FEUF, vilket har föranlett att förbudets räckvidd i art. 101 FEUF är mer snävt än tidigare. Bedömningen av huruvida ett patentlicensavtal är att anses som förenligt med art. 101 FEUF är således än viktigare än tidigare.127 Vid bedömningen om ett avtal är förenligt med art. 101 FEUF måste såväl avtalets helhet som de enskilda villkoren undersökas. Ett villkor som uppfyller dessa kriterier och typiskt sett faller under art. 101(1) FEUF är icke-angreppsklausuler. Genom att begränsa möjligheten att utmana patentets giltighet begränsar icke-angreppsklausuler den teknikspridning som konkurrensrätten har till syfte att skydda. Detta villkor stärker ytterligare den redan starka ensamrätt som patenträttsinnehavaren har och ger rättighetsinnehavaren ett slags rättsligt monopol. 128 Icke-angreppsklausuler har således till dess natur en konkurrensbegränsande effekt och träffas typiskt sett av art. 101(1) FEUF under förutsättningen att resterande rekvisit även är uppfyllda. Frågan blir vidare om det finns något undantag under vilket användandet av icke-angreppsklausuler skulle kunna tillåtas.
4 Art. 101(3) FEUF - undantagen från förbudet
4.1 Undantaget under art. 101(3) FEUF
Förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i art. 101(1) FEUF är dock inte absolut. De konkurrensbegränsningar som huvudsakligen har positiva effekter genom att främja effektivitet och verka kostnadssparande, utan att för den delen ingripa för stort i konkurrensmekanismen, är undantagna förbudet.129 Detta följer av bestämmelsen i art. 101(3) FEUF som lyder:
124 Levin, 2017, s. 547.
125 För rekvisiten, se avsnitt 4.2. 126 Anderman & Schmidt, 2011, s. 218. 127 Se Anderman & Schmidt, 2011, s. 218–219. 128 Jfr Bernitz, m.fl., 2017, s. 341.
27 ”Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga
- på avtal eller grupper av avtal mellan företag,
- beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, - samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden,
som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,
b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ut spel för en väsentlig del av varorna i fråga.”
Avtal som träffas av förbudet i art. 101(1) FEUF kan således undantas från dess tillämpning om avtalet uppfyller rekvisiten i art. 101(3) FEUF.130 Genom undantaget kan således avtal som annars skulle vara förbjuda enligt art. 101(1) FEUF tillåtas.131 Kriterierna i art. 101(3) FEUF innebär kort sammanfattat att avtalet eller samarbetet måste främja rationalisering, tekniskt och ekonomisk utveckling och även tillförsäkra konsumenterna en del av vinsterna som görs genom konkurrensingripandet.132 Vidare krävs det att dessa effektivitetsvinster kompenserar för den begränsning de medför för konkurrensen.133 Åtgärderna får inte sträcka sig längre än nödvändigt och får inte heller sätta konkurrensen ur spel på en alltför stor del av marknaden. Det faller på företagen som är parter i avtalet eller samarbetet att själva bedöma om kriterierna för undantaget är uppfyllda. 134 Anledningen till detta är att undantagsbestämmelsen i art. 101(3) är direkt tillämplig utan föregående beslut från Kommissionen sedan den 1 maj 2004 genom antagandet av Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget.135
130 Se förenade målen T-528, T-542, T-543, T-546/93, Métropole Télevision mot Kommissionen, p. 93; förenade
målen T-185, T-216, T-299, T-300/00, M6 m.fl. mot Kommissionen, p. 86.
131 Karlsson & Östman, 2014, s. 255–256. 132 Bernitz, m.fl., 2017, s. 398.
133 Se förenade målen C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P, C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mot
Kommissionen, p 92–95.
28
4.2 Gruppundantag under art. 101(3) FEUF
4.2.1 Syftet med gruppundantag
Av art. 101(3) FEUF framgår vidare att vissa grupper av avtal som uppfyller kraven enligt art. 101(3) FEUF undantas från tillämpningen av art. 101(1) FEUF. Det har därför utfärdats särskilda så kallade gruppundantagsförordningar för att underlätta tillämpningen av de konkurrensrättsliga reglerna.136 Om ett avtal omfattas av ett gruppundantag anses det enligt art. 101(3) FEUF undantas från tillämpningen av art. 101(1) FEUF och är då tillåtet. Först om ett avtal inte anses falla under något gruppundantag görs den individuella bedömningen om avtalet kan tillåtas under art. 101(3) FEUF. Dessa gruppundantag är ofta av central betydelse för just patentlicensavtal med anledning av Tekniköverföringsförordningen. Under våren 2004 genomgick EU:s konkurrensrätt en modernisering för att förtydliga och förenkla dess tillämpning med ett mer ekonomiskt perspektiv. Därför utfärdades då den gamla Tekniköverföringsförordningen, som efter 10 år kom att ersättas med den ovannämnda förordningen från 2014.137
4.2.2 Gruppundantaget under Tekniköverföringsförordningen
Utöver att förenkla tillämpningen av den EU-rättsliga konkurrensrätten avser Tekniköverföringsförordningen att verka för att upprätthålla ett effektivt skydd för konkurrensen samt ge företagen på den gemensamma marknaden en tillräcklig rättslig förutsebarhet. 138 För att ett licensavtal ska falla under gruppundantaget i Tekniköverföringsförordningen krävs det inledningsvis att avtalet, med vissa undantag, behandlar upplåtelse av patent och/eller hemlig know-how.139 Vidare föreligger vissa tröskelvärden gällande parternas marknadsandelar för att licensavtalet ska kunna omfattas av gruppundantaget i Tekniköverföringsförordningen. När det gäller konkurrerande företag får avtalsparternas marknadsandelar inte överstiga 20 % på den relevanta marknaden.140 Gällande företag som inte konkurrerar ligger denna gräns vid 30 %.141 Att ett avtal överskrider dessa tröskelvärden innebär dock inte per automatik att de är i strid med art. 101(1) FEUF.142 Tröskelvärdena fungerar som en presumtion för att avtalet inte har konkurrensbegränsande effekter om marknadsandelarna inte överskrider dessa, en presumtion som självfallet kan
136 Gölstam, 2013, s. 17. 137 Levin, 2017, s. 548.
138 Skäl 3, Tekniköverföringsförordningen.
139 Gölstam, 2013, s. 108; se även Skäl 4 samt 5, Tekniköverföringsförordningen. 140 Skäl 10, Tekniköverföringsförordningen.
29 motbevisas.143 Vid denna bedömning är det parternas ställning på teknikmarknaden som ska undersökas.144 Gruppundantaget gäller för patentlicensavtalet under giltighetstiden för den licensierade patenträtten och gällande know-how, så länge den för avtalet aktuell know-how förblir hemlig.145 Gruppundantaget enligt Tekniköverföringsförordningen fungerar på detta sätt som en ”Safe harbour”.146 Av art. 2(1) Tekniköverföringsförordningen följer att, enligt art. 101(3) FEUF och om inte annat följer av Tekniköverföringsförordningen ska art. 101(1) FEUF inte tillämpas på avtal om tekniköverföring. Undantaget enligt art. 2(1) enligt art. 2(2) ska gälla i den mån som avtal om tekniköverföring innehåller konkurrensbegränsningar som omfattas av art. 101(1) FEUF, förutsatt att de licensierade teknikrättigheterna inte har förfallit, löpt ut eller förklarats ogiltiga eller, i fråga om know-how, så länge som denna know-how förblir hemlig.
För att avgöra vilka avtal som faller under gruppundantaget i Tekniköverföringsförordningen måste således en bedömning göras av företagets marknadsandelar på den relevanta marknaden. Om marknadsandelarna inte överskrider ovannämnda tröskelvärden och inte innehåller vissa allvarligt konkurrenshämmande begränsningar anses de i regel uppfylla kraven på effektivitetsvinst och konsumentnytta varför de då anses tillåtna under gruppundantaget.147
4.2.3 Art. 4 - särskilt allvarliga begränsningar
I art. 4 Tekniköverföringsförordningen finns dock en så kallad svart lista med särskilt allvarliga begränsningar. Listan räknar upp typiskt sett allvarliga konkurrensbegränsningar vilket föranleder att avtalet inte omfattas av gruppundantaget i Tekniköverföringsförordningen.148 Detta följer av skäl 14 Tekniköverföringsförordningen samt p. 95 Riktlinjerna för Tekniköverföringsförordningen. Till denna lista hör bland annat avtal som direkt, indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, syftar till att begränsa den fria prissättningen på varor som säljs till tredje man samt som avser dela upp kundunderlag eller marknader.149 Dessa typer av begränsningar
143 Jfr Levin, 2017, s. 548–549. 144 Gölstam, 2013, s. 109.
145 Se art. 2, Tekniköverföringsförordningen; se även Karlsson & Östman, 2014, s. 613. 146 Bernitz, m.fl., 2017, s. 404.
147 Se skäl 10–11, Tekniköverföringsförordningen. 148 Se Levin, 2017, s. 549.
149 Bernitz, m.fl., 2017, s. 405. För en utförligare beskrivning av vad som omfattas av den svarta listan, se art. 4,
