KAN MAN UPPHANDLA

(1)

Rättsvetenskap avancerad nivå, 15 poäng Uppsats Ht 10

Handledare: Annica Burman Författare: Sol-Britt Fontander

KAN MAN UPPHANDLA

INNOVATIONER?

(2)

SAMMANFATTNING

Kan den offentliga upphandlingen användas till att starta ett innovativt flöde av idéer som längre fram kan tillämpas och realiseras i produktionen av varor och tjänster? Intentionen hos medlemsländerna inom EU är att använda offentlig upphandling för att främja tillkomsten av innovationer genom att i större omfattning upphandla forsknings- och utvecklingstjänster som här även benämns förkommersiell upphandling. Regeringarna i medlemsländerna tolkar på olika sätt hur förkommersiell upphandling kan tillämpas för att främja innovationer. Valet är mellan att stödja det offentliga som upphandlar eller att underlätta för innovatörerna som har idéerna. När det offentliga upphandlar i en förkommersiell upphandling som är förfarandet före det kommersiella skedet i en upphandling skapas ett utrymme för innovationer och en kreativ användning av resurser och kompetenser. Storbritannien, Nederländerna och Finland är först ut med olika förfaranden och metoder för förkommersiell upphandling. I Sverige har regeringen lämnat ett lagförslag om förkommersiell upphandling. Den föreslagna lagen är konstruerad för att underlätta för kommuner och landsting när de upphandlar forsknings- och utvecklingstjänster. Förkommersiell upphandlingen är ett av de förfaranden som kan användas för att i positiv riktning påverka och stimulera tillkomsten av innovationer. I den befintliga lagstiftningen ges ytterligare möjligheter. Alternativa upphandlingsförfaranden kan tillämpas innovationsvänligt för att främja och fånga upp innovationer. Inom ramen för den

kommersiella upphandlingen och offentlig-privata partnerskap finns också en stor potential för att gynna tillkomsten av nya produkter och tjänster. Hur regeringarna i medlemsländerna har valt att underlätta för en ökad tillämpning av innovationsupphandling speglar tradition och kultur i respektive länder. Det svenska lagförslaget är tänkt som ett juridiskt redskap för offentliga upphandlare vid upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster. Regeringen har tagit fasta på att tillhandahålla rättsmedel för att främja innovationer. Det krävs dock ett vidare perspektiv på innovationer än vad regelverket kan åstadkomma. De föreslagna bestämmelserna ställer också implicit krav på offentlig upphandlare att föra en konstruktiv dialog i den kommunikationsstruktur som regelverket bildar.

(3)

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

Sidan 1 Inledning 7 1.1 Syfte 8 1.2 Frågeställningar 8 1.3. Avgränsning 8

1.4. Metod och material 8

2 Introduktion till offentlig upphandling 9

2.1 Grundläggande EU-rättsliga principer 10

2.2 Offentlig upphandling enligt LOU och LUF 11

2.3 Upphandlingsförfaranden 11

3 Forsknings och utvecklingstjänster, FOU 12

3.1 Principen om statligt stöd 14

3.2 Tillämpning av principen om statligt stöd 15

4 Konceptet förkommersiell upphandling 16

4.1 Den förkommersiella upphandlingens kännetecknen 16

4.2 Förfarande vid förkommersiell upphandling 17

4.2.1 Syftet med förkommersiell upphandling 17

4.2.2 Förkommersiell upphandling innehåller flera faser 17

5 Förslag till lag om förkommersiell upphandling 18

5.1 Grundläggande principer 18

5.2 Tillgång på rättsmedel 19

5.3 De föreslagna lagrummen 20

5.3.1 Definitioner 20

5.3.2 Obligatorisk annonsering och annonsens innehåll 22

5.3.3 Ansökan 22

5.3.4 Kommunikation 23

5.3.5 Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantör 23

5.3.6 Intyg och bevis 24

5.3.7 Underrättelse om beslut 24

5.3.8 Tilldelning av kontrakt m.m. 24

5.3.9 Rättsmedel 25

5.3.10 Behörig domstol och tillsyn 25

5.4 Ändringar i befintlig lagstiftning 25

6 Innovationsupphandling 26

6.1 Upphandling av innovationer enligt LOU och LUF 27

6.2 Innovationsupphandling inom EU 27

6.2.1 Storbritannien 27

6.2.2 Nederländerna 29

(4)

7 Innovationsvänlig upphandling 30

7.1 Inköpscentral 31

7.2 Konkurrenspräglad dialog 31

7.3 Funktionsupphandling 32

8 Public Private Partnership 32

8.1 Begreppet offentlig-privat partnerskap, OPS 33

8.2 Offentlig- privat partnerskap och den inre marknaden 34

8.3 Två modeller för offentlig-privat partnerskap 34

8.3.1 Avtalsmässigt offentlig-privat partnerskap 34

8.4. Institutionella offentlig-privata partnerskap, IOPP 36

9 Koncessioner 37

9.1 Byggkoncession 38

9.2 Tjänstekoncessioner 39

10 Analys av det rättsliga materialet 39

10.1 Tillämpning av bestämmelserna om undantag avseende FoU-tjänster 39

10.1.1 Förfaranden som främjar entreprenörsföretagande 40

10.1.2 Förfaranden för att hantera ekonomisk risk 40

10.2 Alternativa upphandlingsförfaranden 41

10.2.1 Innovationsvänliga förfaranden 41

10.2.2 Public Private Partnership, PPP med alternativa partnerskap 42

10.3 Regler i den föreslagna lagen om förkommersiell upphandling 43

10.3.1 Lfu som juridiskt redskap 43

10.3.2 Förbud mot konkurrenssnedvridning 44

10.3.3 Innovationer och kommunikation 44

Källförteckning och Rättspraxis 46

Bilaga 1 Alternativa upphandlings- avtals- och finansieringsformer 50

Avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar, AAKU 50

Direktupphandling 50

Förhandlat förfarande 50

Offentlig-privat samverkan, OPS 50

Projekttävling 51 Selektivt förfarande 52 Öppet förfarande 52 Bilaga 2 Rättspraxis 53 EU-domstolen 53 C-91/08 Wall AG 53

C-29/04 Kommissionen mot Österrike 53

C-410/04 Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori, ANAV 53

(5)

C-507/03 Kommissionen mot Irland 54

C-458/03 Parking Brixen 54

C-26/03 Stadt Halle och RPL Recycling Lochau GmbH 55

C-19/00 SIAC Construktions 56

C-285/99 Impresa Lombardini mot ANAS 56

C-324/98 Telaustria 56

C-337/98 Kommissionen mot Frankrike 56

C-360/96 Gemeente Arnhem och Gemeente Rheden 57

C-87/94 Kommissionen mot Belgien, Wallonska bussarna 57

C-243/89 Kommissionen mot Danmark, Stora Bält-domen 57

C-21/88 Du Pont de Nemours Italiana SPA mot Unitá Sanitaria 57

C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländska staten 58

C-263/85 Kommissionen mot Italien 58

EU-kommissionen 58

Stöd nr C 35/2006 Försäljning av tomtmark under marknadspris, Konsum Jämtland 59

N 560/01 Brighton West Pier 59

(6)

FÖRKORTNINGAR

AAKU Avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar. BIS (Department for) Business, Innovation and Skills.

EG Europeiska gemenskapen. EU Europeiska unionen.

EUF-fördraget Fördraget om den europeiska unionens funktionssätt.

FCP Forward Commitment Procurement, en form av efterfrågestyrd upphandling. FEUF, Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

FL. förvaltningslagen (1986:223).

FOU-tjänster Forsknings- och utvecklingstjänster. IOPP Institutionella offentlig-privata partnerskap. KL, Kommunallagen (1991:100).

Lfu, Lag (2011:xxx) om förkommersiell upphandling (Föreligger som lagförslag i SOU 2010:56).

LOU, Lag (2007:1091) om offentlig upphandling. LOV, Lag (2008:962) om valfrihetssystem.

LUF, Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, Försörjningslagen.

NIC National Innovation Center.

OGC Office of Government Commerce. OPS Offentlig-privat partnerskap.

PPP-tjänster Public Private Partnership (transport, folkhälsa, utbildning, säkerhet, avfallshantering, vatten- och energiförsörjning).

SBIR Outsourcing Innovation Research.

SBRI Small Business Research and Innovation. SME Small and Medium-sized Enterprises. TSB Technology Strategy Board.

(7)

1 Inledning

När myndigheter och enheter i sin upphandling av varor och tjänster tillämpar

innovationsupphandling tillämpar de förfaranden som är tänkta att främja utveckling och innovationer. Förkommersiell upphandling är ett av de förfarande som kan användas för att i positiv riktning påverka och stimulera tillkomsten av innovationer.

Enligt kommittédirektiv 2009:104 förutsättningar och åtgärder för ökad tillämpning av innovationsupphandling i Sverige, föreslås en ny lag som ska syfta till att genom ökad tillämpning av förkommersiell upphandling stärka den offentliga verksamhetens förnyelse, gynna den allmänna innovationsförmågan och skapa förutsättningar för strukturomvandling i näringslivet. Förslaget till lag om förkommersiell upphandling i fortsättningen kallad Lfu behandlas i betänkandet SOU 2010:56 Innovationsupphandling.

Med förkommersiell upphandling avses ett förfarande för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster i fortsättningen kallad FoU-tjänster.

Upphandling av FoU-tjänster regleras genom ett undantag i 1 kap. 6 § 6 p. lag (2007:1091) om offentlig upphandling i fortsättningen kallad LOU som grundas på artikel 16 f i direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och undantaget i 1 kap. 19 § 5 p. lag (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster i fortsättningen kallad LUF som grundas på artikel 24 e i direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid

upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Upphandling av FoU-tjänster är ett upphandlingsförfarande före kommersialiseringsfasen, det vill säga före det offentliga upphandlingsförfarandet enligt LOU, LUF, och lag (2008:962) om valfrihetssystem i fortsättningen kallad LOV. Intentionen med Lfu är att tillhandhålla ett effektivt rättsmedel och att kommuner och landsting ska kunna tillämpa

undantagsbestämmelserna för upphandling av FoU-tjänster. Lfu är avsedd att fungera som ett frivilligt verktyg för de upphandlande myndigheterna eller enheterna som vill upphandla FoU-tjänster.1

Upphandling av FoU-tjänster före den kommersiella upphandlingsfasen kan till exempel omfatta förslag på problemlösning och design, framtagande av prototyper, fram till

utvecklingen av en begränsad volym första produkter eller tjänster i form av en testserie.2 Några medlemsländer i EU tillämpar redan nu specifika förfaringssätt och metoder för upphandling av FoU-tjänster, men inget land har hitintills infört någon särskild lag. Sverige är det första landet där en lagreglering föreslås för genomförande av direktivens undantag för FoU-tjänster. Kultur och tradition i medlemsländerna speglar hur man i respektive land tänker sig att främja tillkomsten av innovationer. Storbritannien och Nederländerna har en tradition i att underlätta för företagande. I Finland understöds entreprenörernas förmåga till

problemlösning. Den svenska regeringen väljer lagstiftning.

Utöver upphandlingen av FoU-tjänster erbjuder den befintliga lagstiftningen enligt direktiv 2004/18/EG och direktiv 2004/17/EG många möjligheter till innovationsinriktad offentlig upphandling.3 Dessa möjligheter diskuteras i uppsatsen som alternativa förfaranden för att fånga upp och främja innovationer.

1_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Betänkande av innovationsupphandlingsutredningen. Sid. 18.} 2_{KOM (2007) 799 slutlig. Meddelande från kommissionen till europaparlamentet, rådet, europeiska}

ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén. Förkommersiell upphandling: Att driva på innovationer för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa. PDF. Sid. 2.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0799:FIN:SV:PDF (Hämtat 2010-10-16)

3_{KOM (2006) 502 slutlig. Meddelande från kommissionen till rådet,}

europaparlamentet, europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén. Kunskap i praktiken: en brett upplagd innovationsstrategi för EU. Sid. 11-12.

(8)

1.1 Syfte

Syftet med detta arbete är att med utgångspunkt från betänkande SOU 2010:56 Innovationsupphandling, beskriva de juridiska verktygen för offentlig upphandling av innovationer som föreslås genom lag om förkommersiell upphandling, Lfu samt genom ändring i LUF, LOU och LOV. Syftet är vidare att beskriva befintliga juridiska verktyg för upphandling av innovationer och klargöra verktygenspotentialtill ökad tillämpning av innovationsupphandling, för attnå angiven effekt i förhållande till dagens lagstiftning.

1.2 Frågeställningar

Följande frågor ställs i uppsatsen:

– Hur har de medlemsländer inom EU som redan nu tillämpar innovationsupphandling valt att genomföra bestämmelserna om undantag avseende forsknings- och utvecklingstjänster, i artiklarna 16 f i direktiv 2004/18/EG och 24 e i direktiv 2004/17/EG?

– Vilka är de alternativa upphandlingsförfaranden/metoder som i dagsläget tillämpas och som kan komma att användas för att främja innovationer?

– Hur kan de nya juridiska regler i nya lagen om förkommersiell upphandling gynna den allmänna innovationsförmågan och skapa förutsättningar för strukturomvandling i näringslivet?

1.3 Avgränsning

Utanför detta arbete faller de materiella regler, i lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, lag (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF och lag (2008:962) om valfrihetssystem, LOV, som styr planering, upphandlingsprocess, tilldelningsbeslut, kontraktsskrivning och uppföljning eller

överprövning av upphandlingen.

Uppsatsarbetet omfattar förberedelsestadiet till offentlig upphandling och de förfaringssätt som tillämpas vid offentlig upphandling. Konkurrensfrågor tas av den anledningen inte upp i detta arbete. Konkurrenslag (2008:579) faller till följd därav bort och därmed de rättsakter som utfärdats av Europeiska unionens råd eller av Europeiska kommissionen och som närmare har utformat den svenska konkurrensrätten. Utanför uppsatsarbetet faller i detta sammanhang de två rättsakterna; Rådets förordning nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget (artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget) och Rådets förordning nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av

företagskoncentrationer.4

1.4 Metod och material

Den föreslagna lagstiftningen om förkommersiell upphandling och nuvarande metoder eller förfaranden för offentlig upphandling utgör ramen för innovationsupphandling. Uppsatsen undersöker det teoretiska lagrum som ska stärka den offentliga verksamhetens förnyelse, gynna den allmänna innovationsförmågan och skapa förutsättningar för strukturomvandling i näringslivet.

(9)

Inom ramen för nuvarande lagstiftning finns det möjligheter för myndigheterna att främja ett innovativt förhållningssätt, genom att tillämpa olika förfaranden vid offentlig upphandling. För att besvara de frågeställningar som diskuteras i uppsatsen tillämpas rättsdogmatisk metod.

Rättsdogmatisk metod innebär att det först görs en rättsutredning där rättsläget utreds. EU-rätten ligger till grund för de lagar som reglerar offentlig upphandling, därför är en stor del av undersökningsmaterialet hämtat från EU-fördrag, EU-direktiv, andra texter från EU, där rättsfall från EU-domstolen och EU-kommissionen ingår, samt rapporter och artiklar från myndigheter och organ inom unionen, och doktrin.

Uppsatsarbetet har tagit avstamp i SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Myndigheters nationella webbsidor har levererat fakta om hur undantaget i upphandlingsdirektiven

angående forsknings- och utvecklingstjänster har behandlats i andra medlemsländer. Meddelanden från EU-kommissionen och andra texter, rapporter och artiklar från

myndigheter har studerats. Rättsfall från EU-domstolen och EU-kommissionen analyseras i bilaga 2. EU-direktiv, svensk rätt; lagar, förordningar, propositioner, statens offentliga utredningar, samt doktrin tillhör de rättskällor som behandlas i uppsatsarbetet.

De rättsfall som tas upp i uppsatsen utgör exempel på de principer som EU-domstolen och EU-kommissionen åberopar i upphandlingsmål. Principerna som beaktas utgör krav på icke-diskriminering och likabehandling på grund av nationalitet, transparens och öppenhet, krav på insyn och regler för statligt stöd. Likaså skyldigheten för de upphandlande myndigheterna att beakta fördragets grundläggande regler och EU:s allmänna rättsprinciper då dessa är

vägledande vid tillämpning i svensk rätt.

Förslaget att införa en ny lag om förkommersiell upphandling tillkom för att tillhandhålla ett effektivt rättsmedel och säkerställa att de grundläggande principerna efterlevs framförallt artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om europeiska unionens funktionssätt, FEUF. I analysen av det rättsliga materialet avhandlas rättsläget och det utreds hur nuvarande förfaringssätt används och vilka förutsättningar den föreslagna lagstiftningen om förkommersiell upphandling har, för att främja innovationer.

2 Introduktion till offentlig upphandling

EU-rättens regler om offentlig upphandling kan härledas till Romfördraget från1956, där allmänna formuleringar om att avlägsna kvantitativa begränsningar och om den fria etableringsrätten ligger till grund för senare detaljerade upphandlingsdirektiv. Under 1960-talet kom de första direktiven om offentlig upphandling. Detta var början på den europeiska upphandlingslagstiftningen. Efter den organisatoriska förändring som skedde genom

Enhetsakten 1985 möjliggjordes en snabbare utveckling av dåvarande Europeiska Gemenskaperna, i fortsättningen kallad EG, föregångare till Europeiska Unionen, i

fortsättningen kallad EU, kom de direktiv om offentlig upphandling som i väsentliga delar innehöll det som dagens lagstiftning bygger på. En mycket viktig utveckling var antagandet av rättsmedelsdirektiven som skapade mera likvärdiga förutsättningar för leverantörer att få sina invändningar rättsligt prövade.5

Senare har direktiven åter reviderats och för närvarande är det direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av

byggentreprenader, varor och tjänster, samt direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vi upphandling på områdena vatten, energi, transporter och

(10)

posttjänster som tillsammans med det s.k. rättsmedelspaketet styr hur den svenska lagstiftningen kan utformas. Dessa har implementerats i LOU och LUF.6

Upphandlande enheter i medlemsstaterna ska alltid följa EG-fördragets bestämmelser och principer när de ingår offentliga kontrakt som omfattas av detta fördrag. EU-domstolen har i praxis bekräftat att fördragets regler om den inre marknaden också ska tillämpas på kontrakt som inte omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Avtal som inte alls eller bara delvis omfattas av direktiven är tjänstekoncessioner.7

I 2 kap. 17 § LOU anges att med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men där ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Bestämmelsen genomför artikel 1.4 i upphandlingsdirektivet 2004/18/EG. Det är fråga om en tjänstekoncession när den ekonomiska aktören bär risken för att etablera och driva verksamheten.8

Ett kontrakt inom ramen för ett valfrihetssystem är en tjänstekoncession.9 LOV reglerar därmed de offentliga upphandlingsavtal där upphandlingsdirektiven inte tillämpas, i enlighet med artikel 17 i direktiv 2004/18/EG och artikel 18 i direktiv 2004/17/EG rörande koncession på tjänster, samt artikel 56-65 i direktiv 2004/18/EG och artikel 18 i direktiv 2004/17/EG rörande koncession på bygg- och anläggningsarbeten.10

2.1 Grundläggande EU-rättsliga principer

Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EG-fördraget och följer dess regler även om det i fördraget inte finns någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Bestämmelserna i EG-fördraget är;

– icke-diskriminering i artikel 12 (18 EUF-fördraget11

),

– förbudet mot kvantitativa restriktioner i artiklarna 28 och 29 (34 och 35 EUF-fördraget), – fri etableringsrätt i artikel 43 (49 EUF-fördraget), och

– fri rörlighet av tjänster i artikel 49 (56 EUF-fördraget) ligger till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling.12

De grundläggande gemenskapsrättsliga principer som EU-domstolen ofta åberopar i upphandlingsmål är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.13

Principen om icke-diskriminering innebär att även om den upphandlande enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra.14

6

SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 89.

7_{Kommissionens Tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte,}

eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling. (2006/C 179/2). I Europeiska unionens officiella tidning, 1.8.2006.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:179:0002:0007:SV:PDF (Hämtat 2010-11-15)

8_{Proposition 2008/09:29 Lag om valfrihetssystem. Sid. 55.} 9_{Proposition 2008/09:29. Sid. 55.}

10

Kommissionens Tolkningsmeddelande. (2006/C 179/2).

11_{Table of Equivalences. Numbering pre-Amsterdam; Previous (Amsterdam) numbering of the Trety on}

European Union; Current (Lisbon) numbering of the Treaty on European Union: Numbering pre-Amsterdam; Numbering of the Trety establishing the European Community as adopted at Amsterdam; Numbering of the Trety on the Funktioning of the European Union.

www.oup.com/uk/orc/bin/9780199562251/01student/table/table/eulaw_table.pdf (Hämtat 2010-11-20)

12_{Proposition 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten,}

energi, transporter och posttjänster. Sid. 131.

13

Proposition 2006/07:128. Sid. 131-132.

(11)

Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle.15

Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen.16

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.17

Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater.18

2.2 Offentlig upphandling enligt LOU och LUF

LOU och LUF bygger på två direktiv, ett för klassisk sektor19 samt ett för

försörjningssektorerna20. LOU reglerar offentlig upphandling som görs av kommuner, landsting statliga myndigheter och många av deras bolag. LUF reglerar sådan upphandling som görs av statliga myndigheter, kommuner, landsting m.fl. samt offentlig- och privatägda företag när de bedriver verksamhet inom vissa i LUF angivna områden.21

Inom LOU finns flera upphandlingsformer, bl.a. öppet, selektivt och förhandlat förfarande, samt sedan 15 juli 2010 konkurrenspräglad dialog. Någon av lagens upphandlingsformer måste tillämpas när en upphandlande myndighet tecknar ett kontrakt, dvs. ingår ett avtal med ekonomiska villkor, med en leverantör, under förutsättning att reglerna för

direktupphandling22 inte är tillämpbara.23

Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal med en leverantör och detta avtal inte är ett kontrakt enligt 2 kap. 10 § i LOU:s mening behöver lagen inte tillämpas. Däremot kan

fördragets regler komma att gälla, framför allt artikel 49 (f.d. artikel 43) och artikel 56 (f.d artikel 49) i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF/EUF.24

2.3 Upphandlingsförfaranden

Direktiven om offentlig upphandling reglerar endast upphandlingar över de av EU fastställda tröskelvärdena.25

Vilka förfaranden som ska tillämpas vid en upphandling beror därför på om upphandlingen över- eller understiger tröskelvärdet.

Reglerna om tröskelvärden är gemensamma för hela EU:s inre marknad och gäller endast för upphandlingar över vissa värden. Tröskelvärdet är det förväntade värdet av kontraktet, och 15_{Proposition 2006/07:128. Sid. 132.} 16_{Proposition 2006/07:128. Sid. 132.} 17 Proposition 2006/07:128. Sid. 132. 18_{Proposition 2006/07:128. Sid. 132.}

19_{Direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, klassiska}

upphandlingsdirektivet.

20_{Direktiv 2004/17/EG om upphandling av viss infrastruktur för vatten, energi, transporter och posttjänster.} 21

SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 148-149.

22_{Se bilaga 1.}

23_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 149.} 24

(12)

beträffande tjänster, kategori av tjänst, som avgör vilket kapitel och förfarande som ska tillämpas vid upphandlingen. Är det fråga om en upphandling som beräknas understiga aktuellt tröskelvärde ska bestämmelserna i 15 kap. LUF tillämpas. Tjänster delas in i A- och B-tjänster. Är det frågan om en upphandling av en A-tjänst ska den upphandlas enligt 15 kap. LOU om värdet beräknas understiga tröskelvärdet, annars enligt övriga bestämmelser. B-tjänster ska däremot oavsett värde upphandlas enligt 15 kap. LOU.26

Ett förfarande som speciellt uppmärksammas när det gäller upphandling av forskning och innovationer, är den tekniska dialogen. Den ger den upphandlande myndigheten möjlighet till att på ett bra sätt förbereda anbudsförfarandet och fokusera på de olika möjligheter som marknaden kan erbjuda för att tillmötesgå myndighetens behov. Fördelen med den tekniska dialogen är att den upphandlande myndigheten, genom den, ges möjlighet till att få tillgång till det kunnande och de kompetenser som finns på marknaden.27

Teknisk dialog används i förberedelsefasen till upphandlingsförfarandet.28 Den tekniska dialogen ska heller inte förväxlas med den konkurrenspräglade dialogen29. I motsats till den konkurrenspräglade dialogen, är den tekniska dialogen inte en ny metod, utan en praktisk teknik/metod som kan användas före upphandlingsförfarandet.30

Den tekniska dialogen gör det också möjligt att ta reda på vad marknaden kan erbjuda innan upphandlingsförfarandet påbörjas. Om de upphandlande myndigheterna vill uppnå en bred marknadstäckning ska de publicera sina avsikter genom att initiera en teknisk dialog.31 Ytterligare upphandlingsförfaranden som är relevanta för denna uppsatts redovisas i Bilaga1.

3 Forsknings- och utvecklingstjänster, FoU

Det omnämns på flera ställen i LOU att FoU innebär att man söker ny kunskap och nya lösningar på problem. I 1 kap. 6 § 6 p. anges att LOU inte gäller för forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten.32 I LUF 1 kap. 19 § 5 p. finns motsvarande undantag avseende FoU-tjänster.33

För att kunna tillämpa undantaget i lagarna ska resultatet antingen kunna tillkomma även någon annan än den upphandlande myndigheten, eller att tjänsten betalas av någon annan än den upphandlande myndigheten. Man kan även uttrycka det som att den upphandlande

myndigheten inte ska ha ensamrätt till resultatet av FoU-tjänsten. Dessa lagrum är baserade på artikel 16 f34 i direktiv 2004/18/EG och artikel 24 e35 i direktiv 2004/17/EG.36

26

Konkurrensverket. Tröskelvärden. www.kkv.se/t/Process.aspx?id=3937 (Hämtat 2011-01-08)

27

European Commission. (September 2005) Public Procurement for Research and Innovation. Expert Group Report Developing procurement practices favourable to R&D and innovation. (The Wilkinson report). Sid. 15. http://europa.eu.int/comm/research/rtdinfo/index_en.html (Hämtat 2010-10-16)

28

European Commission. (September 2005). Sid. 5.

29_{Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande i den klassiska sektorn. Sundstrand, A. (2010)}

Sid.123.

30_{European Commission. (September 2005). Sid. 15.} 31

SEC (2007) 280. Sid. 7.

32_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 150.} 33_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 197.}

34_{Detta direktiv ska inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser forsknings- och}

Utvecklingstjänster, med undantag av sådana vars resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten.

35_{Detta direktiv ska inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser FoU-tjänster, med undantag av sådana}

som uteslutande är till nytta för en upphandlande enhet, i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten betalas uteslutande av den upphandlande enheten.

(13)

Direktivtexten är något mer utförlig än den svenska lagtexten. I lagtexten anges att tjänsten ska betalas av den upphandlande myndigheten37 medan det i direktiven anges att tjänsten helt och hållet ska betalas av den upphandlande myndigheten/enheten. Detta medför att om undantaget ska åberopas måste resultatet av forsknings- och utvecklingstjänster, som endast kommer den upphandlande myndigheten till godo, kräva någon form av med- och

samfinansiering.38

Av preambeln punkt (23) till direktivet 2004/18/EG och preambeln punkt (37) direktiv 2004/17/EG framgår följande: Enligt artikel 163 i fördraget (179 EUF-fördraget) är stimulans av forskning och teknologisk utveckling ett sätt att stärka den vetenskapliga och teknologiska grunden för gemenskapens industri, och genom att öppna den offentliga upphandlingen för tjänster kommer det att bidra till att detta mål nås. Medfinansiering av forskningsprogram bör inte omfattas av dessa direktiv. Direktiven omfattar följaktligen endast sådana kontrakt för forsknings- och utvecklingstjänster som uteslutande är till nytta för den upphandlande

myndigheten i dess egen verksamhet, förutsatt att de tjänster som tillhandahålls helt bekostas av den upphandlande myndigheten.39

Om en tjänst uppfyller kraven i 1 kap. 6 § 6 p. LOU eller 1 kap. 19 § 5 p. LUF behöver varken LOU eller LUF tillämpas och tjänsten faller därför utanför direktivens omfång. Detta medför emellertid inte att en upphandlande myndighet är fri att göra hur som helst.

Upphandlingar av FoU-tjänster måste trots allt ske i enlighet med EUF-fördragets bestämmelser, primärt artiklarna 4940, 5641, 106.242 och 107.143.44

Den upphandlande myndighet som vill åberopa undantag från lagen har bevisbördan för att rekvisiten är uppfyllda. EU-domstolen har i ett antal mål, bl.a. målen Parking Brixen

C 458/03 p. 63 och Stadt Halle och RPL Lochau C-26/03 p. 46, konstaterat att vad gäller undantag från de allmänna EU-rättsliga bestämmelserna ska dessa tolkas strikt, och det är den som avser att åberopa undantagsbestämmelser som har bevisbördan för att det föreligger omständigheter som motiverar att undantag görs.45

Vid tolkningen av om undantaget i 1 kap. 6 § 6 p. LOU eller 1 kap. 19 § 5 p. LUF kan åberopas, gäller det att fastslå, hur stor andel av resultatet som tillfaller andra än den

upphandlande myndigheten och hur stor finansiering av externt kapital som krävs. Vid FoU-tjänster där målsättningen är att få fram produkter eller teknik som gynnar hela marknaden och som myndigheten själv inte har någon användning av, är undantaget tillämpligt. FoU undantaget gäller även i de fall där någon annan part än myndigheten bidrar med medel för finansiering, oavsett vem som har nyttan av resultatet. Avsikten med att införa undantaget för

36

37

LOU 6 § 6 p. Denna lag gäller inte för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten.

38

39_{SOU 2010 56 Innovationsupphandling. Sid. 151.} 40_{Fri etableringsrätt.}

41_{Frihet att tillhandahålla tjänster.} 42

Företag som anförtrotts att tillhandhålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattnings som strider mot unionens intressen.

43_{Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av}

vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenlig med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

44

(14)

FoU-tjänster i upphandlingsdirektiven var att sådana tjänster kan gynna samhället i stort, under förutsättning att forskningsresultatet även kommer andra till del.46

Frågan är dock var gränsen går för att uppfylla kraven på delning av forskningsresultat samt delning av betalningsansvar. Om det endast är fråga om ett fiktivt delande av resultat eller symbolisk delande av betalningsansvar, torde undantaget knappast kunna åberopas. Direktiven anger dock att resultatet endast ska tillkomma den upphandlande myndigheten och finansieringen ska komma uteslutande från myndigheten, vilket indikerar att undantaget kan åberopas även om resultatet endast i mindre del kommer annan till del eller om finansieringen endast i mindre del kommer från annan. Det är enligt EU-domstolens rättspraxis upp till den upphandlande myndigheten att visa att de uppfyller kraven för att åberopa undantaget.47

3.1 Principen om statligt stöd

EUF-fördragets regler om statsstöd utgör en del av den reglering som ska säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Reglerna återfinns i artiklarna 107-109 i EUF-fördragets kapitel om konkurrensregler.48

De svenska genomförandereglerna på statsstödsområdet finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas statsstödsregler och i förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet.

Artikel 107.1 uppställer ett principiellt förbud mot statsstöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att

snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion och som påverkar handeln mellan medlemsstaterna.49

Reglerna om statsstöd gäller inte bara stöd med statliga medel utan även stöd med

kommunala medel. De gör heller inte någon åtskillnad mellan näringsverksamhet i privat eller offentlig regi.50

Artikel 107.1 gäller, enligt sin lydelse, endast om inte annat föreskrivs i fördraget. Förbudet mot statsstöd är således inte absolut utan inskränks och modifieras av andra bestämmelser. Vissa former av stöd som är förenliga med den gemensamma marknaden räknas upp i artikel 107.2. Vidare räknas vissa former av stöd upp som kan vara förenliga med den gemensamma marknaden i artikel 107.3. Därutöver finns andra föreskrifter i fördraget som inskränker och modifierar tillämpningsområdet för artikel 107.1. Exempel på sådana bestämmelser är de som gäller jordbruks- och transportpolitiken och de som gäller s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.51

I mål C-263/85 Kommissionen mot Italien fastställde EU-domstolen att även om en åtgärd kan klassificeras som ett godkänt statsstöd enligt EU-fördragen, så utgjorde ett sådant

godkännande i sig, inte ett tillräckligt skäl för att även undanta åtgärden från fördragets bestämmelser om varor och tjänsters fria rörlighet, vilka utgör grunden för den offentliga upphandlingen.52

Domstolen hänvisar i mål C-263/85, för tolkning av artiklarna 30 och 92 i EEG-fördraget (34 och 107 i EUF-fördraget), till mål C-21/88 Du Pont de Nemours Italiana SPA mot Unità Sanitaria.

46_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 152.} 47_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 152.} 48

Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid. 2.

49_{Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid. 2.} 50_{Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid. 2.} 51

Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid. 2.

(15)

I samband med försäljning av offentlig egendom har det uppkommit frågor kring

tolkningen av bestämmelserna om statsstöd. Kommissionen valde att granska en försäljning av fast egendom som genomförts av Åre kommun. Köparen i detta fall, Konsum Jämtland ekonomisk förening, tvingades betala 4,5 miljoner kronor extra för fastigheten, eftersom det ansågs att den fått dessa pengar genom ett olagligt statsstöd, se kommissionens beslut i statsstödsärendet C-35/2006.53

I följande rättsfall prövas statligt stöd. EU-kommissionen har i N 560/01 och NN 17/02 United Kingdom Brighton West Pier prövat om artikel 87.1 EG-fördraget (artikel 107.1 EUF-fördraget) och om ett eventuellt statligt stöd skulle vara förenligt med den inre marknaden i artikel 87.3(d) EG-fördraget (artikel 107.3(d) EUF-fördraget). Vidare har EU-kommissionen i N 258/00 Deutschland Freizeitbad Dorsten prövat artikel 87.1 EG-fördraget (artikel 107.1 EUF-fördraget). Kommissionen har också i stöd nr C 35/2006 försäljning av tomtmark under marknadsvärdet, Konsum Jämtland, prövat artiklarna 87 och 88 EG- fördraget (107 och 108 EUF-fördraget).

3.2 Tillämpning av principen om statligt stöd

Enligt artikel 107 i EUF-fördraget är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det är, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. När förkommersiell upphandling tillämpas, är det därför viktigt att undersöka om ett företag som deltar i en offentlig upphandling erhåller någon form av förmån. Enligt reglerna ska förfarandet mellan den offentliga upphandlaren och det privata företaget i en förkommersiell upphandling54 inte innehålla någon form av statligt stöd. Denna styrning kan ske lämpligast genom utformningen av kontraktet. När en offentlig myndighet köper en FoU-tjänst till marknadspris från ett privat företag, är det ingen förmån och därför inte heller något statligt stöd.55

Om en given åtgärd skulle räknas som ett statligt stöd under nämnda förutsättningar, skulle frågan uppstå om en sådan åtgärd skulle anses förenligt med den inre marknaden i enligt med åtminstone en av stadgandena i artiklarna 107.2 eller 107.3 EUF-fördraget, eller genom de föreskrifter som kommissionen tillämpar under dessa förutsättningar. Av dessa skäl, innan valet av ett lämpligt handlingsalternativ, bör den offentliga myndigheten klargöra om detta alternativ innehåller någon form av statligt stöd. Om detta är fallet måste den offentliga myndigheten följa regelverket för statligt stöd och FoU-tjänster, välja lämpliga åtgärder och på lämpligt sätt underrätta kommissionen innan förmånen beviljas.5657

4 Konceptet förkommersiell upphandling

Konceptet ”förkommersiell upphandling” rör FoU-fasen före kommersialisering d.v.s. när upphandlingsförfarandet enligt LOU eller LUF startar. Förkommersiell upphandling är ett förfarande för upphandling av FoU-tjänster, förutom de som uteslutande är till förmån för den

53

Sundstrand, A. (2010). Sid. 48.

54_{Se avsnitt 4.}

55_{SEC (2007) 1668. Commission staff working document. Example of a possible approach for procuring R&D}

services applying risk-benefit sharing at market conditions, i.e. pre-commercial procurement. Sid. 5. http://ec.europa.eu/invest-in-research/pdf/download_en_sec_2007_1668.pdf (Hämtat 2010-11-20)

56

Om det tillämpliga förfaringssättet inte följs och den offentliga myndigheten inte på lämpligt sätt identifierar och värderar varje moment före stödet beviljas, riskerar det säljande företaget att senare tvingas att återbetala stödet. EU-domstolen utesluter att det gynnade företaget kan åberopa det offentligas ansvar för att undgå återbetalningskyldigheten. I SEC (2007) 1668. Sid. 6, not 11.

(16)

upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet under förutsättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten och som inte utgör statligt stöd.58

En myndighet kan antingen ge anslag eller bidrag till tjänster alternativt köpa FoU-tjänster. Om man väljer det förstnämnda ska dessa anslag eller bidrag vara i

överensstämmelse med EU:s statsstödsbestämmelser, artiklarna 107-108 EUF-fördraget. Om en myndighet i stället väljer att köpa eller upphandla FoU-tjänster har kommissionen tagit fram ett meddelande som anger hur detta bör gå till, för att förfarandet inte ska komma i konflikt med fördragets grundbestämmelser, primärt artiklarna 49, 56, 107 och 108 EUF-fördraget. Köp av FoU-tjänster omfattas inte av upphandlingsdirektiven 2004/18/EG och 2004/17/EG således inte heller av LOU eller LUF.59

Att skilja förkommersiell upphandling från den offentliga upphandlingen för kommersiellt införande överensstämmer också med bestämmelserna i WTO-avtalet om offentlig

upphandling60 och tillämpliga bilaterala avtal.61

4.1 Den förkommersiella upphandlingens kännetecken

– Omfattar enbart FoU-tjänster till exempel förslag på problemlösning och design,

framtagande av prototyper, fram till utvecklingen av en begränsad volym första produkter eller tjänster i form av en testserie.62

– Delning av risker och fördelar. Vid förkommersiell upphandling reserverar den offentlige upphandlaren inte FoU-resultaten enbart för egen användning. Myndigheter och industri delar risker och fördelar med den FoU som behövs för att utveckla nya innovativa lösningar som överglänser dem som finns på marknaden.63

– Konkurrenskraftig upphandling utan statligt stöd. Att delningen av risker och fördelar samt hela upphandlingskedjan organiseras så att man uppnår maximal konkurrens, insyn, öppenhet, rättvisa och prissättning på marknadsvillkor, gör att den offentlige upphandlaren kan få en bild av bästa möjliga lösningar på marknaden.64

Åtgärder som vidtas vid förkommersiell upphandling hindrar inte konkurrens i

kommersialiseringsfasen65, eftersom principerna i direktiven om offentlig upphandling och fördraget, som direktiven baseras på, gäller fullt ut.66

58

KOM (2007) 799 slutlig. Sid. 2.

59_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 171.}

60_{EU och dess medlemsstater är bundna av WTO-avtalet. The Agreement on Government Procurement (GPA)}

från 1994. I detta avtal finns dock i artikel XV 1 (e) ett undantag som är tillämpligt för förkommersiell upphandling. Kravet på att en upphandling sker genom ett specifikt anbudsförfarande gäller inte när ”an entity procures prototypes of a first product or service which are developed at its request in the course of, and for, a particular contract for research, experiment, study or original development. I SOU 2010:56

Innovationsupphandling. Sid. 176.

KOM (2007) 799 slutlig. Sid. 2-3.

63_{KOM (2007) 799 slutlig. Sid. 2-3.} 64_{KOM (2007) 799 slutlig. Sid. 2-3.} 65

I denna fas av upphandlingsprocessen sker upphandling enligt LOU eller LUF.

(17)

4.2 Förfarande vid förkommersiell upphandling

Med förkommersiell upphandling avses ett förfarande för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster. Förfarandet kan innehålla flera faser. Efter varje fas sker ett urval och beslut om vilka leverantörer som ska ges möjlighet att fortsätta. Efter sista fasen avslutas förfarandet och en eventuell kommersiell upphandling enligt LOU, LUF eller LOV äger rum.67

4.2.1 Syftet med förkommersiell upphandling

Syftet är att få fram en vara eller tjänst som ännu inte finns på marknaden och som tillgodoser myndighetens eller myndigheternas behov. Den förkommersiella upphandlingen inleds med att den upphandlande myndigheten eller enheten definierar sitt behov och upprättar ett förfrågningsunderlag som anger de behov och de krav som myndigheten

ställer på sökanden. Därefter annonserar myndigheten eller enheten och intresserade leverantörer ges möjlighet att ansöka om att delta i den förkommersiella upphandlingen. Leverantörerna presenterar i ansökningarna sin produktidé som kan lösa myndighetens behov. De leverantörer som presenterar idéer som myndigheten anser kan motsvara behovet får teckna kontrakt med myndigheten. Myndigheten måste, om det finns fler än en sökande, teckna kontrakt med flera leverantörer. Syftet med detta är att upprätthålla en

konkurrenssituation. Det är därtill svårt att på ett tidigt stadium avgöra vilka idéer som kommer att bli framgångsrika.68

4.2.2 Förkommersiell upphandling innehåller flera faser

– Den första fasen är vanligtvis en förstudie. En förstudie syftar till att utforska tänkbara lösningar. Efter att leverantörerna presenterat sina förstudier gör myndigheten en bedömning av resultaten, gör ett urval, och beslutar vilka leverantörer som ska få fortsätta till nästa fas.69 – Prototypfasen, fas två syftar till att ta fram en prototyp av produkten eller tjänsten. Efter denna fas gör myndigheten återigen en bedömning av resultaten, gör ett urval och beslutar vilka eller vilken leverantör som får gå vidare till den tredje och sista fasen.70

– I den tredje fasen görs en testserie som syftar till att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och kvaliteten säkras. Efter att testserien är klar och presenterad för den upphandlande myndigheten eller enheten är den förkommersiella upphandlingen avslutad.71

Om den upphandlande myndigheten eller enheten vill anskaffa varan eller tjänsten för att tillgodose myndighetens behov måste myndigheten göra en upphandling enligt LOU eller LUF. En förkommersiell upphandling måste inte innehålla tre faser. Det kan finnas skäl till att bara ha en eller två faser beroende på förutsättningarna och resultaten som framkommer under arbetets gång.72

69_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 206-207.} 70_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 207} 71

(18)

5 Förslag till lag om förkommersiell upphandling

Ur kommittédirektiv 2009:104. Det ingår i utredarens uppdrag att lämna förslag till åtgärder och om det finns ett behov av en särskild reglering ska författningsförslag lämnas.73 Det framgår enligt KOM (2007) 799 att medlemsstaterna har möjlighet att införa ett förfarande för att upphandla FoU-tjänster före kommersialiseringsfasen av en slutlig produkt, s.k. förkommersiell upphandling. Metoden bygger på att om en upphandlande myndighet eller enhet vill upphandla FoU-tjänster, kan den åberopa undantaget i direktiven 2004/18/EG artikel 16 f, eller 2004/17/EG artikel 24 e, dessa regler är implementerade i 1 kap. 6 § 6 p. LOU och 1 kap. 19 § 5 p. LUF. Av kommissionens meddelande framgår att en upphandlande myndighet eller enhet som vill genomföra en förkommersiell upphandling måste följa

fördragets principer, primärt artiklarna 18, 49 och 56 i FEUF.74

Förkommersiell upphandling är inte det enda upphandlingsförfarande som ligger utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde men innanför fördragets regler. Vissa av dessa, t.ex. upphandlingar under tröskelvärdet och B-tjänster är reglerade i svensk lag (kap.15 LOU och kap. 15 LUF) medan andra inte är det, t.ex. reglerna om tjänstekoncessioner. Reglerna i kap. 15 LOU/LUF innebär i praktiken att alla upphandlande myndigheter, när de tillämpar bestämmelserna i kap. 15, även uppfyller principerna i fördraget, eftersom

upphandlingslagarna är en kodifiering av fördragets principer.75

Som exempel på förfaranden utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde men innanför fördragets regler har EU-domstolen i ett antal rättsfall klargjort upphandlande myndighetens skyldighet att lämna insyn för att säkerställa att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera att förfarandena är opartiska, i enlighet med de krav fördraget ställer på en upphandlande myndighet som vill upphandla en tjänstekoncession, t.ex. i målen C-238/98 Teleaustria punkt 60-62, C-231/03 Coname punkt 17-22, C-458/03 Parking Brixen punkt 46-50, C-410/04 ANAV punkt 21, och C-91/08 Wall.76

5.1 Grundläggande principer

I förslaget till lag om förkommersiell upphandling, Lfu, anges att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna som råder i EU-rätten om icke-diskriminering, fri etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster i EUF-fördraget ska respekteras. I lagförslaget beaktas principerna om icke-diskriminering, insyn och likabehandling bl.a. genom kravet, att förkommersiell upphandling ska annonseras. Systemet är öppet och transparent genom att förfrågningsunderlag och övriga avtalsvillkor offentliggörs. Kraven på rättsmedel tillgodoses genom att leverantörerna ges möjlighet att klaga till förvaltningsdomstol.77

Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar från leverantörer om att delta i en förkommersiell upphandling ska behandlas lika. Faktorer som nationalitet eller etableringsort ska inte spela någon roll. Detta betyder att även företag från andra länder ska ges samma möjlighet att verka. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte heller gynna någon som kommer från en viss ort eller visst område. Jämför EU-domstolens domar i mål C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländska staten och mål C-243/89 Europeiska gemenskapens kommission mot Danmark, Stora Bält-domen.78

73_{Kommittédirektiv 2009:104. I SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 343.} 74

75_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 197.} 76_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 197-198.} 77

(19)

Principen om öppenhet innebär en skyldighet att offentliggöra en annons med information om hur man lämnar ansökningar för att delta. Alla som är intresserade ska ges möjlighet att lämna in en ansökan om att få delta. Vidare medför principen att de som ansökt om att få delta i förfarandet informeras om resultatet och att alla ansökningar som lämnas in i princip är offentliga. Jämför målen C-324/98 Teleaustria och C-87/94 R Europeiska gemenskapens kommission mot Belgien, Wallonska bussarna.79

Principerna om proportionalitet förutsätter att alla krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska vara rimliga i förhållande till de mål som eftersträvas. Forsknings- och

utvecklingstjänsternas art och omfattning kan variera från en förkommersiell upphandling till en annan, därför kan även kraven som ställs variera. Principen om ömsesidigt erkännande innebär bland annat godkännande av andra EES-länders intyg och bevis. De grundläggande principerna ska alltid iakttas i alla faser av förfarandet.80

De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av den förkommersiella

upphandlingen. Dock ska poängteras att information som kommer myndigheten tillhanda efter t.ex. förstudien eller prototypfasen kan vara föremål för sekretess.81

5.2 Tillgång på rättsmedel

LOU och LUF och de bakomliggande direktiven bygger på fördragets regler och principer. I 16 kap. LOU och LUF finns rättsmedel som säkerställer skyddet för den enskildes, d.v.s. leverantörens rättigheter. Vid tillämpning av förkommersiell upphandling utnyttjas undantaget i 1 kap. 6 § 6 p. LOU och i 1 kap. 19 § 5 p. LUF. I paragraferna anges att LOU resp. LUF inte gäller för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet. Detta innebär att vid

förkommersiell upphandling kan varken en leverantör eller upphandlande myndighet/enhet åberopa LOU:s respektive LUF:s regler för att få sina rättigheter tillgodosedda.82

Bidragsgivning för forsknings- och utvecklingsmedel kan, t.ex. enligt förordningen (2008:762) om statligt stöd till forskning och utveckling samt innovation, ske med stöd av förordning utfärdad av regeringen. Enligt förordningen får myndighetens beslut inte överklagas (29 §). Förordningen är notifierad i enlighet med statsstödsreglerna i artiklarna 107-108 EUF-fördraget och godkänd av EU-kommissionen. Förkommersiell upphandling är ett sätt att dela ut forsknings- och utvecklingsstöd utan statsstödsreglernas begränsningar.83 Förvaltningslagen (1986:223) FL, tillhandahåller rättsmedel i 22-24 §§. Lagen gäller generellt enligt 3 § FL om inte speciallag finns, då gäller den bestämmelsen. Reglerna i 22-24 §§ FL syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheten att göra. Ärenden som gäller offentlig upphandling omfattas emellertid inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning och ensidigt beslut av myndigheten.84

Det finns av flera skäl ett behov av en särskild lagreglering för förkommersiell

upphandling som tillgodoser de krav som EU-rätten ställer på myndigheterna och den interna rättsordningen.85

Lagregleringen bör införas för att kommuner och landsting ska kunna tillämpa

bestämmelserna om förkommersiell upphandling och för att säkerställa att de grundläggande

82_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 200.} 83_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 200-201.} 84

(20)

principerna efterlevs, framför allt artiklarna 18, 49 och 56 i EUF-fördraget samt för att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel.86

Bakgrunden till denna bedömning är EU-domstolens tolkning av fördraget avseende upphandling utanför direktiven. Nuvarande svenska lagregler ger inte en sökande möjlighet att föra talan i förvaltningsdomstol. Denna möjlighet finns endast för upphandlingar enligt LOU, LUF eller LOV.8788

5.3 De föreslagna lagrummen

Lagförslaget omfattar 31 paragrafer indelade i 11 rubriker. Portalparagrafen inleder med att redogöra för undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster som finns i LOU 1 kap. 6 § p. 6 och LUF 1 kap. 19 § p. 5. Undantaget innebär enligt författningskommentaren att den upphandlande myndighet eller enhet som vill upphandla forsknings- och utvecklingstjänster som inte endast kommer den upphandlande myndigheten/enheten till godo eller betalats endast av myndigheten/enheten, inte behöver tillämpa LOU eller LUF. Om den upphandlande myndigheten eller enheten vill upphandla forsknings- och utvecklingstjänster, och säkerställa efterlevnaden av EUF-fördragets regler, ska den tillämpa den föreslagna lagen.89

Lagens tillämpningsområde beskrivs i 2 § som också ger uttryck för de grundläggande principer som ska råda i en förkommersiell upphandling. Författningskommentaren säger att paragrafen fastslår de principer som gäller enligt artiklarna 18, 49 och 56 EUF-fördraget. Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar om att delta behandlas lika i alla skeden av förfarandet. Faktorer som nationalitet eller etableringsort ska inte spela någon roll. Detta betyder att även företag från andra länder inte kan uteslutas. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte heller gynna någon som kommer från orten eller visst område.90

Principen om öppenhet innebär att uppgifter som gäller den förkommersiella

upphandlingen inte hemlighålls samt en skyldighet att annonsera offentligt. Alla som är intresserade ska ges möjlighet att lämna in en ansökan om att få delta. Vidare medför principen att de som ansökt om att få delta i förfarandet informeras om resultatet och att alla handlingar i princip är offentliga om de inte omfattas av sekretesslagens (1980:100)

bestämmelser. Jämför här C-324/98 Teleaustria och C-87/94 Kommissionen mot Belgien, Wallonska bussarna.91

5.3.1 Definitioner

Den föreslagna lagen är konstruerad för att tillämpas fristående från LOU, LUF eller LOV. I lagförslaget definieras därför i 3 § t.o.m. 9 § begrepp som utgör juridiska redskap för

myndigheterna vid framtida upphandlingar.

I 3 § t.o.m. 5 § behandlas vad som avses med ansökan, begreppet förkommersiell upphandling och vad som avses med förfrågningsunderlag vid en förkommersiell upphandling.92

Enligt 3 § är en ansökan ett svar från leverantören om att får delta i en förkommersiell upphandling. I ansökan anger leverantören den produktidé som denne har och på vilket sätt

86_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 202.}

87_{Det finns ännu ingen rättspraxis från EU-domstolen avseende förkommersiell upphandling.} 88

(21)

den motsvarar myndighetens krav, samt annan information eller bevis som myndigheten efterfrågat i förfrågningsunderlaget. Med produktidé avses både vara eller tjänst.93 Med förkommersiell upphandling avses enligt 4 § första stycket ett förfarande för

upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster i syfte att få tillgång till innovativ produkt till gagn för myndigheten.94

Enligt författningskommentaren till 4 § avses därmed ett förfarande för upphandling av FoU-tjänster förutom dem som uteslutande är till förmån för den upphandlande myndigheten eller enheten i dess egen verksamhet under förutsättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten eller enheten och som inte utgör statligt stöd.95

I 4 § andra stycket sägs att i en förkommersiell upphandling kan ingå maximalt tre faser. Enligt 4 § tredje stycket görs inför varje fas en utvärdering och urval mellan sökande leverantörer.96

Författningskommentaren säger här att i en förkommersiell upphandling är det viktigt att utmana marknaden på ett öppet sätt och bjuda in fler företag som på konkurrensbasis ska utveckla lösningar på problemet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska undersöka och jämföra olika lösningars fördelar och nackdelar. Utvärdering av resultat är grundläggande för ett förkommersiellt förfarande. De FoU-projekt som har de bästa lösningarna går vidare, fram till dess att det förkommersiella förfarandet avslutats. Härigenom kan offentliga

upphandlare styra utvecklingen så att den offentliga sektorns behov tillgodoses på bästa sätt.97 Enligt 5 § avses med förfrågningsunderlag sådana underlag för ansökan som en

upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller en leverantör.98

Författningskommentaren säger att vid en förkommersiell upphandling måste myndigheten ange de krav som den ställer på alla leverantörer för att dessa ska få en möjlighet att teckna kontrakt med myndigheten samt övriga avtalsvillkor. Vidare bör det finnas med en

beskrivning av den efterfrågade FoU-tjänsten, kontaktuppgifter och regler för dialog, uppföljning och kontroll etc.99

Kontrakt definieras i 6 §.100 Författningskommentaren säger att ett kontrakt är ett avtal med ekonomiska och andra villkor som tecknas mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den eller de leverantörer som ska tillhandahålla FoU-tjänster.101

Forsknings- och utvecklingstjänster kan omfatta till exempel förslag på lösningar och design, framtagande av prototyper, fram till utveckling av en begränsad volym första produkter i form av en testserie. Ursprunglig utveckling av en första produkt får inbegripa begränsad produktion eller leverans för att också resultaten av tester på fältet ska bli tillgängliga och för att visa att varan lämpar sig för produktion eller leverans i stora kvantiteter och med godtagbar kvalitet. FoU omfattar inte kommersiell utveckling som serietillverkning, lager för att fastställa kommersiell gångbarhet eller för att täcka FoU-kostnader för integration, kundanpassning, stegvis anpassning och förbättringar av befintliga produkter eller processer.102

Enligt 7 § är en leverantör den som på marknaden tillhandahåller forsknings- och utvecklingstjänster. Med sökande avses enligt 8 § den som ansöker om att delta i en

93

94_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 43.} 95_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 316.} 96_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 43.} 97_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 317.} 98

(22)

förkommersiell upphandling. Enligt 9 § definieras upphandlande myndighet eller enhet i enlighet med den definition som återfinns i 2 kap. 12 § LOU och 2 kap. 20-21 §§ LUF.103

5.3.2 Obligatorisk annonsering och annonsens innehåll

Krav på insyn, öppen konkurrens och transparens är utgångspunkter i 10-12 §§.104 Annonseringsskyldigheten är en grundläggande princip enligt EU-rätten. I

författningskommentaren till 10 § sägs att det är viktigt att alla intresserade leverantörer kan få kännedom om en myndighets planer på att genomföra en förkommersiell upphandling. EU-domstolen har i mål C-324/98 Telaustria fastslagit att genom annonseringsplikten uppfylls kravet på insyn som åvilar varje myndighet och som syftar till att garantera att varje potentiell sökande får tillgång till en marknad genom öppen konkurrens och att det går att kontrollera att förfarandet varit opartiskt. Leverantören ska ges skälig tid att inkomma med ansökan.105 I författningskommentaren föreslås att det inrättas en nationell databas där myndigheter som tillämpar den föreslagna lagen annonserar. Primärt är syftet med detta att underlätta för intresserade leverantörer att hitta de förkommersiella upphandlingarna. Ett annat syfte är att tydliggöra skillnaden mellan upphandlingar enligt LOU eller LUF och förkommersiell upphandling. Om förfarandet enligt de två lagarna annonseras på samma sätt är risken stor att det kommer att råda förvirring bland leverantörer om vilken lag som ska tillämpas.106

Författningskommentaren säger om 11 § att i annonsen ska framgå vilken typ av forsknings- och utvecklingstjänst som efterfrågas. Detta kan ske genom att beskriva vilket eller vilka problem den upphandlande myndigheten eller enheten önskar se en eller flera lösningar på. Av annonsen ska framgå tidsfristen för inkommande av ansökan. Med ansökan avses i dessa fall produktidé eller inriktning på problemlösning.107

En av de grundläggande principerna i fördraget är transparens. I 12 § behandlas

förfrågningsunderlaget. Det sägs där att det är viktigt att i förfrågningsunderlaget klargöra för intresserade leverantörer att den upphandlande myndigheten eller enheten anger grunderna för tilldelning av kontrakt samt hur de avser att förfara inför urvalet av sökande i varje fas, vilka faser man avser att genomföra, hur dessa kommer att gå till, vilka kriterier man avser att utvärdera, hur dialogen mellan myndigheterna och leverantörer kommer att ske etc.108 Principen för den ekonomiska ersättning som ska utgå måste framgå. Principerna för utgivande av den ekonomiska ersättningen i en förkommersiell upphandling kan se ut på flera sätt. Myndigheten kan välja att ersätta leverantören med upp till 100 procent av forsknings- och utvecklingskostnaderna i ett öppet redovisningssystem. Myndigheten kan även välja att ersätta leverantörerna med en lägre andel av FoU-kostnaderna. Ersättningen som utgår kan vara den samma för samtliga leverantörer. Det finns även möjlighet att differentiera

ersättningsnivåerna så att mer avancerade eller komplicerade FoU-tjänster kan få högre ersättning än en enklare FoU-tjänst. Huvudprincipen är dock att principerna för ersättning ska vara transparens, öppenhet och likartade.109

(23)

5.3.3 Ansökan

Regler för ansökan behandlas i 13-14 §§.110

Enligt 13 § finns det i lagens mening inget alternativ till att vara fysisk eller juridisk person. Författningskommentaren säger att fysiska eller juridiska personer har rätt att för sig eller tillsammans med andra lämna ansökan i en förkommersiell upphandling. En grupp av sökande som, då ansökan skickas in, inte har en bestämd juridisk form, får inte uteslutas av denna anledning. Om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt, får dock den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att gruppen ska ha en viss juridisk form när den tilldelar kontraktet. Universitet och högskolor får ansöka om att delta.111

Om den upphandlande myndigheten eller enheten ställer upp ett villkor om att leverantören ska ha en viss juridisk form, när de tilldelar kontraktet, ska detta framgå av

förfrågningsunderlaget.112

Enligt 14 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inför bedömningen av en ansökan samt varje fas av förfarandet förhandla med leverantören.113

5.3.4 Kommunikation

Den upphandlande myndighetens eller enhetens kommunikation med sökande leverantörer regleras i 15-16 §§.114

Enligt 15 § ska den upphandlande myndigheten eller enheten i förfrågningsunderlaget ange hur ansökan ska ges in. För att fastställa när en ansökan ska anses inkommen till den

upphandlande myndigheten eller enheten ska bestämmelserna tillämpas om inkommande handling i 10 § förvaltningslagen.115

Fel i ansökan kan rättas till enligt 16 §. Till skillnad från bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering i 9 kap. 8 § LOU behöver bestämmelserna inte tillämpas restriktivt. Eftersom det är fråga om nya lösningar på problem kan det finnas behov för den upphandlande myndigheten eller enheten att få alla delar av ansökan tydliggjord, dels genom förtydliganden och kompletteringar dels genom förhandling.116

5.3.5 Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantör

I 17-18 §§ behandlas olika skäl för att utesluta en leverantör att delta i förkommersiell upphandling.117

Lagen ger i 17 § ett antal punkter som beskriver de skäl som medför uteslutning av

leverantör.118 I författningskommentaren till 17 § sägs att bestämmelserna i princip motsvarar 10 kap. 2 § LOU. Paragrafen ger myndigheten eller enheten en möjlighet, men inte skyldighet att utesluta leverantör enligt de givna punkterna.119

I 18 § behandlas möjligheten för myndighet eller enhet att utesluta leverantör på grund av inte fullgjorda åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Skyldigheten infaller

110

111_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 320.} 112_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 320.} 113_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 45.} 114_{SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid. 45.} 115