och franchiseavtalen
Uppsats i TillŠmpade studier 20 p Juris Kandidatprogrammet, HT99 Av Fredrik Persson Handledare: Docent Filip Bladini
Fšrord
Eftersom det Šr fšrsta gŒngen jag skriver ett fšrord till en uppsats, eller till nŒgot annat heller fšr den delen, skall jag fšrsška att hŒlla mig kort.
Arbetet med denna uppsats har varit mycket spŠnnande och lŠrorikt. Att Šmnet kretsar kring nŒgot sŒ nytt som det nya vertikala gruppundantaget har bŒde sina fšrdelar och, tyvŠrr, sina nackdelar. Fšrdelarna Šr att jag haft privilegiet att arbeta med helt nya regler och infalls- vinklar och, om Šn kanske bara fšr en kort stund, fŒtt kŠnna mig som en verklig pionjŠr inom ett dynamiskt och spŠnnande fŠlt. Nackdelen Šr att redan nŠr arbetet lŠses sŒ har sŠkerligen flera av reglerna jag analyserat fšrŠndrats och uppsatsen riskerar att till vissa delar redan vara inaktuell. TyvŠrr tillŒter inte tiden att jag avvaktar tills alla regler Šr skrivna i sten (om de nŒgonsin blir det) varfšr jag, och lŠsaren, fŒr leva med denna nackdel. Fšrdelarna švervŠger ŠndŒ nackdelarna.
Jag har haft privilegiet att skriva denna uppsats pΠplats hos konkurrensverket i Stockholm.
Jag vill dŠrfšr tacka alla som arbetar pŒ verket fšr detta. SŠrskilt vill jag tacka Thomas Wallander pŒ rŠtts och ekonomiska sekretariatet samt •sa Holmgren pŒ konkurrensavdelning 1 som bŒda lŠmnat viktiga synpunkter pŒ uppsatsen och funnits till hands nŠr jag behšvt hjŠlp.
Jag vill ocksΠtacka Anders Fernlund pΠMagnusson Wahlin advokatbyrΠi Stockholm.
Anders har visat ett stort intresse och engagemang och har kommit med mycket vŠrdefulla och intressanta synpunkter pŒ uppsatsen.
Med dessa ord lŠmnar jag uppsatsen till lŠsaren, och hoppas att han eller hon skall finna den intressant och anvŠndbar.
Stockholm 19991126
Fredrik Persson
Det nya vertikala gruppundantaget och franchiseavtalen
InnehŒll:
F…RORD ... 1
1. INLEDNING ... 5
1.1. BAKGRUND... 5
1.2. PROBLEMST€LLNING OCH AVGR€NSNINGAR... 5
1.3. SYFTE... 6
1.4. METOD OCH MATERIAL... 6
1.5. DISPOSITION... 6
1.5.1. Struktur ... 6
1.5.2. NŒgot om hŠnvisningar och fšrkortningar ... 7
2. SVENSK OCH EUROPEISK KONKURRENSR€TT... 8
2.1 INLEDNING... 8
2.2 KONKURRENSR€TTENS SYFTE... 8
2.3. F…RH•LLANDET MELLAN SVENSK OCH EUROPEISK KONKURRENSR€TT... 9
2.4. N•GRA VIKTIGA DEFINITIONER...11
2.4.1. Begreppet ÓfšretagÓ ...11
2.4.2. Horisontell och vertikal samverkan ...12
2.4.3. Principen om ekonomisk enhet...12
2.4.4. Relevant marknad ...13
2.5. F…RBUD MOT KONKURRENSBEGR€NSANDE AVTAL...14
2.5.1. AllmŠnt om fšrbudet ...14
2.5.2. Avtalskriteriet ...14
2.5.3. KonkurrensbegrŠnsningskriteriet ...15
2.5.4. MŠrkbarhetskriteriet...16
2.5.5. Fšljder av en švertrŠdelse av fšrbudet...16
2.5.6. Undantag frŒn fšrbudet mot konkurrensbegrŠnsande avtal...17
2.5.7. Gruppundantag ...19
2.6. …VRIG KONKURRENSR€TTSLIG REGLERING...21
2.6.1. Fšrbud mot missbruk av dominerande stŠllning ...21
2.6.2. FšrvŠrvskontrollen...21
2.6.3. KKV:s och kommissionens undersškningsbefogenheter ...22
3. GR…NBOKEN OCH DESS UPPF…LJNING ...24
3.1. INLEDNING...24
3.2. GR…NBOKEN...24
3.2.1. Gršnbokens bakgrund och syfte ...24
3.2.2. Ekonomisk analys ...24
3.2.3. Kritik mot det nuvarande systemet ...26
3.2.4. Gršnbokens fšrslag...26
3.3. UPPF…LJNINGEN TILL GR…NBOKEN...27
3.3.1. Det fšreslagna systemet ...27
3.3.2. Genomfšrandet av det nya systemet...28
4. BER…RDA DISTRIBUTIONSFORMER ...29
4.1. INLEDNING...29
4.2 NUVARANDE REGLERING F…R VARU- OCH TJ€NSTEDISTRIBUTION...29
4.2.1. Exklusiva ŒterfšrsŠljaravtal...29
4.2.2. Exklusiva inkšpsavtal ...30
4.2.3. Selektiv distribution ...30
4.2.4. Gruppundantaget fšr fšrsŠljnings- och serviceavtal fšr motorfordon ...31
4.2.5. Gruppundantaget fšr kedjor i detaljhandeln ...33
5. KOMMENTAR TILL DET NYA VERTIKALA GRUPPUNDANTAGET...35
5.1. INLEDNING...35
5.2. GRUPPUNDANTAGETS STRUKTUR...35
5.3. DEFINITIONER...36
5.3.1. AllmŠnt...36
5.3.2. Konkurrerande fšretag ...36
5.3.3. Anknutna fšretag ...36
5.3.4. Konkurrensklausuler ...37
5.3.5. Exklusiv leveransskyldighet ...37
5.3.6. Selektiva distributionssystem...37
5.3.7. Know-how...38
5.4. OMFATTNING...38
5.4.1. Avtal som omfattas ...38
5.4.2. Avtal som inte omfattas ...39
5.4.3. MarknadsandelsgrŠns...40
5.5. VILLKOR SOM UTESLUTER TILL€MPNING...41
5.5.1. Den svarta listan - sŠrskilt allvarliga begrŠnsningar...41
5.5.2. Den svarta listan - mindre allvarliga begrŠnsningar...43
5.6. •TERKALLELSE OCH ICKE-TILL€MPLIGHET...44
5.6.1. AllmŠnt...44
5.6.2. •terkallelse...44
5.6.3. Icke-tillŠmplighet ...45
5.7. AVTAL SOM INTE OMFATTAS AV GRUPPUNDANTAGET...46
5.7.1. Bagatellavtal och avtal mellan smŒ och medelstora fšretag...46
5.7.2. Agentavtal ...47
5.7.3. Kommissionens bedšmning av en vertikal begrŠnsning...48
5.7.4. Negativa effekter av vertikala begrŠnsningar ...49
5.7.5. Positiva effekter av vertikala begrŠnsningar ...50
5.7.6. AllmŠnna regler fšr bedšmning av vertikala begrŠnsningar ...52
5.8. …VERG•NGSREGLER...54
5.9. N•GRA S€RSKILDA FR•GOR...54
5.9.1. Kedjor i detaljhandeln...54
5.9.2. BestŠmningen av marknadsandelsgrŠnser och omsŠttningsgrŠnser ...56
5.9.3. Svensk anpassning?...57
6. FRANCHISEAVTAL ...58
6.1. INLEDNING...58
6.2. ALLM€NT OM FRANCHISING...58
6.2.1. Vad Šr franchising? ...58
6.2.2. Hur fungerar franchising? ...60
6.2.3. Varfšr franchising? ...62
6.2.4. RŠttsliga aspekter pŒ franchising ...62
6.3. F…RH•LLANDET MELLAN FRANCHISEAVTAL OCH KONKURRENSR€TTEN...65
6.3.1. Samarbete mellan fšretag...65
6.3.2. Franchiseundantaget och det nya vertikala gruppundantagets behandling av franchiseavtal...65
6.4. BAKGRUND TILL DEN KONKURRENSR€TTSLIGA BEHANDLINGEN AV FRANCHISEAVTAL...65
6.4.1. Pronuptia...65
6.4.2. Kommissionens beslut ...67
6.4.3. NŒgot om franchiseundantagets struktur...69
6.5. VILKA FRANCHISEAVTAL OMFATTAS? ...69
6.5.1. Definition av franchising ...69
6.5.2. Franchiseundantaget ...70
6.5.3. Det nya vertikala gruppundantaget ...71
6.5.4. MarknadsandelsgrŠnsen i det nya vertikala gruppundantaget ...72
6.6. BED…MNING AV VANLIGA VILLKOR I FRANCHISEAVTAL...73
6.6.1. Selektiv resp icke-selektiv franchising...73
6.6.2. OmrŒdesskydd ...73
6.6.3. Konkurrensklausuler under lšpande avtalstid ...75
6.6.4. Konkurrensklausuler efter att avtalet upphšrt ...77
6.6.5. Inkšpsrestriktioner ...78
6.6.6. Finansiella bestŠmmelser ...81
6.6.7. Kundrestriktioner ...81
6.6.8. ÓBest effortsÓ och gemenskapsgarantier...82
6.6.9. Marknadsfšring...83
6.6.10. Skyldigheter relaterade till šverfšrd know-how ...83
6.6.11. Skyldigheter relaterade till immateriella rŠttigheter ...85
6.6.12. Skyldigheter relaterade till franchisegivarens kommersiella metoder ...86
6.6.13. Skyldigheter relaterade till lokaler och annan utrustning ...86
6.6.14. Franchisegivarens kontrollrŠtt ...87
6.6.15. …verlŒtelse av kontraktuella rŠttigheter och skyldigheter...87
6.6.17. Franchisetagarens oberoende stŠllning...88
6.6.18. PrisbestŠmmelser...88
6.7. N•GRA S€RSKILDA FR•GOR...89
6.7.1. Huvudfranchiseavtal...89
6.7.2. …vergŒngsproblem ...89
7. SLUTSATSER OCH SAMMANFATTNING...91
7.1. SLUTSATSER - ALLM€NT OM DET NYA VERTIKALA GRUPPUNDANTAGET...91
7.2. SLUTSATSER - FRANCHISEAVTAL...92
7.3. SAMMANFATTNING...93
7.3.1. Sammanfattning ...93
7.3.2. Summary in English ...94
8. K€LLOR OCH F…RKORTNINGAR...97
8.1. OFFENTLIGT TRYCK...97
8.1.1. Offentliga utredningar...97
8.1.2. Propositioner...97
8.1.3. UtskottsbetŠnkanden...97
8.1.4. Fšrordningsmotiv ...97
8.1.5. Meddelanden frŒn Kommissionen ...97
8.1.6. AllmŠnna rŒd...98
8.2. DOKTRIN...98
8.2.1. Litteratur ...98
8.2.2. Artiklar...99
8.3. R€TTSFALL... 100
8.3.1. EG-domstolen ... 100
8.3.2. Fšrsta instansrŠtten... 101
8.3.3. TingsrŠtter ... 101
8.4. €RENDEN... 101
8.4.1. Kommissionen... 101
8.4.2. Konkurrensverket ... 101
8.5. F…RKORTNINGAR... 102
8.6. H€NVISNINGAR TILL LITTERATUR... 103
9. ALFABETISKT S…KORDSREGISTER... 104
1. Inledning
1.1. Bakgrund
Den 22 januari 1997 antog kommissionen den slutliga versionen av en Gršnbok om vertikala begrŠnsningar fšr EG:s konkurrenspolitik.1 Denna innebŠr en šversyn av kommissionens politik vad gŠller vertikala konkurrensbegrŠnsningar i distributionsledet, och pekar pŒ vissa brister i kommissionens nuvarande politik. Kritiken riktar frŠmst in sig pŒ det faktum att de nuvarande gruppundantagsfšrordningarna anses allt fšr formalistiska och dŠrfšr fungerar som en ÓtvŒngstršjaÓ pŒ de avtal som ingŒs, samt att de ser mer pŒ dessa formkrav Šn pŒ avtalens verkliga effekter pŒ marknaden. En mer ekonomisk analys efterlystes.
I uppfšljningen till gršnboken presenteras en lšsning pŒ de problem som uppmŠrksammades i gršnboken.2 Ett nytt, švergripande, gruppundantag fšr alla vertikala begrŠnsningar i frŒga om inkšp, fšrsŠljning och ŒterfšrsŠljning av varor och tjŠnster, utom distribution av motorfordon, fšreslŒs infšras. Detta gruppundantag skall bestŒ endast av en lista med klausuler som utesluter gruppundantagets tillŠmpning, en s k svart lista, samt tršs- kelvŠrden i form av marknadsandelar fšr att skilja mellan avtal som beviljas gruppundantag resp behšver granskas individuellt.3 Tanken Šr att alla vertikala avtal med samma effekter skall behandlas lika, oavsett deras form.
Detta nya Óvertikala gruppundantagÓ kommer sannolikt att trŠda i kraft 2000-06-01. Ett ut- kast, tillsammans med riktlinjer, publicerades 1999-09-24 i EGT.4
1.2. ProblemstŠllning och avgrŠnsningar
NŠr det nya vertikala gruppundantaget nu snart kommer att ersŠtta de flesta av de ÓŠldreÓ gruppundantagen pŒ distributionssidan finns det anledning att stŠlla sig frŒgan vilka genom- gripande fšrŠndringar, om nŒgra, som kommer att ske fšr fšretagen. Det Šr dŒ viktigt att vara ute i god tid, fšr det fall att avtal mŒste omfšrhandlas fšr att inte strida mot konkurrensrŠtten efter fšrŠndringen.
Denna uppsats kommer att analysera utkastet till det nya vertikala gruppundantaget i syfte att faststŠlla i vilken omfattning fšrŠndringar kommer att behšva ske i nuvarande avtal. DŒ distributionssektorn omfattar ett stort antal olika system finns inte utrymme att beakta dem alla i detalj.
1997 omsatte svenska franchisesystem totalt ca 90 miljarder kr, varav ca 2/3 frŒn rena fran- chiseenheter. Det fanns dŒ totalt 248 olika system som tillsammans sysselsatte mer Šn 82000 mŠnniskor, och trenden var škande. Sannolikt finns det alltsŒ nu Šnnu fler system, som syssel- sŠtter Šnnu fler mŠnniskor. Franchisetagarna Šr mindre konkursbenŠgna Šn andra fšretag, kan- ske beroende pŒ att deras affŠrskoncept Šr bepršvade, och det Šr mer Šn dubbelt sŒ vanligt med kvinnliga fšretagsledare Šn i andra fšretag.5
1 KOM (1996) 721 slutlig.
2 Meddelande frŒn kommissionen om tillŠmpningen av EG:s konkurrensregler pŒ vertikala begrŠnsningar Ð Uppfšljning av gršnboken om vertikala begrŠnsningar. BŒde denna samt gršnboken finns att hŠmta frŒn kommissionens hemsida pŒ <http://europa.eu.int/comm/dg04/entente/other.htm>.
3 Uppfšljningen sid 5 m.
4 EGT C 270 24 September 1999 sid 7.
5 Uppgifterna kommer frŒn Franchising i Sverige 1997. Undersškningen begrŠnsade sig till business format fran- chising, se nedan 6.2.1.
Motsvarande siffror i Europa totalt uppgick 1997 till 3149 business format franchises med totalt 144561 franchiseenheter. Sektorn uppskattades omsŠtta i genomsnitt 75 miljarder ECU per Œr, och sysselsatte šver 1200000 mŠnniskor.6
DŒ franchisemarknaden Šr stor och expanderande, samt att jag personligen tycker den Šr intressant, har tyngdpunkten lagts pŒ en analys av de konkurrensrŠttsliga reglerna fšr distribution genom franchiseavtal, medan švriga distributionssystem endast kort kommer att beršras i jŠmfšrelsesyfte.
1.3. Syfte
Syftet med denna uppsats Šr att jŠmfšra det nu gŠllande gruppundantaget fšr franchiseavtal med det nya vertikala gruppundantaget som publicerades i utkastform 1999-09-24 och kan fšrvŠntas trŠda i kraft 2000-06-01 samt analysera vilka effekter, om nŒgra, denna fšrŠndring kommer att ha fšr nuvarande och framtida franchiseavtal.
1.4. Metod och material
Fšr att genomfšra denna studie har jag bl a studerat praxis pŒ franchiseomrŒdet. De primŠra kŠllorna har dock varit utkastet till det nya vertikala gruppundantaget samt kommissionens riktlinjer till detta och litteratur som beršr den nu gŠllande regimen med ett specifikt grupp- undantag fšr franchiseavtal.
Valentine Korah:s kommentar till det nuvarande franchiseundantaget kom ut 1989, och Šr alltsŒ ganska gammal. Den Šr trots detta ŠndŒ aktuell, dŒ varken kommissionen eller EG-dom- stolen sŒ vitt jag kunnat se har meddelat nŒgra nya beslut gŠllande franchising efter 1988.
Uppgifterna i boken har dessutom kontrollerats mot senare litteratur, frŠmst Larsson/Remnelid som gavs ut 1996 och Mendelsohn frŒn 1991. Dessutom har den jŠmfšrts med KKV:s praxis som i samtliga fall Šr av senare datum.
Fšr det nya vertikala gruppundantaget finns Šnnu inte nŒgon direkt litteratur att tillgŒ.
Kommissionens utkast till riktlinjer har dŠrfšr spelat en mycket stor roll vid analysen av gruppundantaget.
Jag har dŒ uppsatsen skrivits pŒ plats hos KKV Šven haft kontinuerlig kontakt med tjŠns- temŠn pŒ verket, frŠmst Thomas Wallander och •sa Holmgren.
1.5. Disposition 1.5.1. Struktur
Efter detta inledande avsnitt fšljer i avsnitt 2 en allmŠn genomgŒng av den svenska och euro- peiska konkurrensrŠtten. Tyngdpunkten ligger pŒ fšrbudet mot konkurrensbegrŠnsande avtal, eftersom det Šr sŒdana avtal som Šr fšremŒl fšr reglering i gruppundantag. Den švriga konkur- rensrŠttsliga regleringen finns med som en allmŠnorientering fšr lŠsare utan stšrre kunskaper i Šmnet, och som en bakgrund fšr att ge en nŒgorlunda fullstŠndig bild av konkurrensrŠttens innehŒll.
Avsnitt 3 ger en kort šversikt och presentation av Gršnboken om vertikala begrŠnsningar i EG:s konkurrenspolitik samt dess uppfšljning. Avsnittet skall tjŠna som en bakgrund till den
6 Uppgifterna kommer frŒn European franchise survey.
mer detaljerade genomgŒngen av utkastet till det nya vertikala gruppundantaget. Det fšljs av ett avsnitt som kortfattat beskriver de distributionsformer som, fšrutom franchising, beršrs av reformen, avsnitt 4.
Avsnitt 5 innehŒller en kommentar till utkastet till det nya vertikala gruppundantaget, utan nŒgon speciell infallsvinkel. Fšrutom den ÓrenaÓ kommentaren till den fšreslagna fšrord- ningstexten finns en sammanfattning av kommissionens riktlinjer fšr dess bedšmning av vertikala avtal utanfšr gruppundantagets tillŠmpningsomrŒde.
Avsnitt 6 sedan innehŒller en jŠmfšrelse mellan nuvarande och kommande regler gŠllande franchiseavtal. Det inleds med en allmŠn beskrivning av franchising som system. DŠrefter diskuteras bakgrunden till bedšmningen av franchiseavtal och vilka franchiseavtal som om- fattas av resp fšrordning. Huvuddelen av avsnittet Šr en genomgŒng av hur olika villkor i franchiseavtal bedšms konkurrensrŠttsligt. GenomgŒngen omfattar bŒde nu gŠllande franchi- seundantag och utkastet till det nya vertikala gruppundantaget och kan ses som en handbok fšr avtalsskrivaren. €ven huvudfranchiseavtal beršrs kort.
I avsnitt 7 finns sedan de slutsatser som dragits av uppsatsen samt sammanfattningar pΠsvenska och engelska.
1.5.2. NŒgot om hŠnvisningar och fšrkortningar
Fšr att en lŠsare skall kunna fšlja fšrfattarens tankegŒngar i en uppsats som denna Šr det viktigt att han snabbt och enkelt kan fšlja hŠnvisningar till kŠllmaterialet. DŠrfšr vill jag kort beršra filosofin bakom hŠnvisningarna i denna uppsats.
Fšrkortningar som ÓibidÓ och Óa aÓ (angivet arbete) i notapparaten har jag konsekvent valt att inte anvŠnda, dŒ jag finner dem mer fšrvirrande Šn upplysande. Om jag hŠnvisar till samma verk flera gŒnger efter varandra anvŠnder jag alltsŒ samma hŠnvisning dŒ som alltid.
Jag anser numera, efter en lŒng period av tvekan, att systemet med hŠnvisningar till var pŒ en viss sida i litteraturen en viss information stŒr att finna Šr till hjŠlp fšr lŠsaren att snabbt fšlja upp mitt resonemang. Jag har dŠrfšr i mšjligaste mŒn anvŠnt mig av detta. Systemet Šr relativt enkelt, men fšr sŠkerhets skull beskriver jag det kort hŠr. Efter sidhŠnvisningen an- vŠnder jag en bokstav som indikerar ungefŠr var pŒ den aktuella sidan informationen stŒr att finna. Bokstaven ÓšÓ betyder att informationen finns šverst pŒ sidan, ÓmÓ betyder mitt pŒ sidan och ÓnÓ betyder lŠngst ned. DŠremellan finns ÓxÓ, som betyder mellan mitten och šverst pŒ sidan, och ÓyÓ, som betyder mellan mitten och lŠngst ned pŒ sidan.
Om informationen spŠnner šver flera sidor anvŠnds ÓfÓ som en indikering att Šven nŠsta sida Šr intressant, medan ÓffÓ innebŠr att Šven de fšljande sidorna Šr av intresse. Om ÓfÓ eller ÓffÓ anvŠnds sŒ skulle det bli allt fšr komplicerat att dessutom hŠnvisa till var pŒ sidan (sidorna) informationen finns, varfšr jag i dessa fall har avstŒtt frŒn nŒgon mer detaljerad hŠn- visning.
2. Svensk och europeisk konkurrensrŠtt
2.1 Inledning
Detta avsnitt avser att ge lŠsaren den nšdvŠndiga bakgrundsinformation han behšver fšr att kunna fšrstŒ och ta till sig innehŒllet i uppsatsen. Jag menar att en uppsats som inte med be- hŒllning kan lŠsas av nŒgon mer eller mindre oinvigd knappast Šr vŠrd att lŠgga ned mšdan pŒ att skriva, dŒ endast en mycket begrŠnsad krets kommer att ha glŠdje av den.
I detta syfte presenteras dŠrfšr europeisk och svensk konkurrensrŠtt samt deras inbšrdes samband. LŠsaren skall fŒ en kort sammanfattning av gŠllande rŠtt pŒ omrŒdet fšr att sedan kunna sŠtta uppsatsens huvudŠmne i sitt sammanhang, utan att fšrst lŠsa nŒgra stšrre volymer av andra fšrfattare.7 HŠr tas sŠrskilt upp vilken funktion gruppundantagsfšrordningarna har i konkurrensrŠtten, samt nŒgra mer speciella problem kring dessa. Eftersom uppsatsens huvud- Šmne kretsar kring gruppundantagen Šr det viktigt att lŠsaren fšrstŒr undantagens funktion och problem fšrknippade med denna.
2.2 KonkurrensrŠttens syfte
Fšr att en marknadsekonomi skall fungera krŠvs att det finns en effektiv och fungerande kon- kurrens. Ekonomer talar ofta om ÓfullstŠndig konkurrensÓ som ett idealtillstŒnd dŠr de rationella konsumenterna, d v s vi alla, genom vŒra inkšpsbeslut styr vad som kommer att tillverkas och till vilket pris det kommer att sŠljas. NŒgon sŒdan fullstŠndig konkurrens existe- rar givetvis inte i verkligheten. Fšretagen kommer hela tiden att sška maximera sin vinst, och mŒnga gŒnger kommer dessa fšrsšk att leda till att konkurrensen begrŠnsas eller t o m upphšr med lŒngsiktiga samhŠllsekonomiska fšrluster som fšljd. Det Šr dŠrfšr viktigt att fšretagen inte fŒr sŠtta konkurrensen ur spel, och fšr att fŒ en effektiv konkurrens mŒste deras handlingsfrihet begrŠnsas till vissa av statsmakterna uppsatta ramar.8 KonkurrensrŠtten fŒr dock inte tillŒtas att begrŠnsa eller pŒ annat sŠtt reglera konkurrensen.9 Konkurrens skapas bŠst av fšretagen sjŠlva.10
Effektiv konkurrens frŠmjar konsumenterna genom att ge incitament till produktutveckling och lŠgre priser - fler varor till bŠttre pris. KonkurrensrŠtten bšr dŠrfšr ses som en del av kon- sumentrŠtten i vid bemŠrkelse.11 Men konkurrensrŠttens primŠra skyddsintresse Šr samhŠlls- ekonomin i stort genom att frŠmja bŠttre anvŠndning av samhŠllets resurser (allokeringseffek- tivitet).12 I fšrarbetena nŠmns Šven som ett viktigt mŒl att stŠrka och bevara utvecklingskraften i smŒ och medelstora fšretag.13 Korah uttrycker i samband med detta en viss oro fšr att konkurrensreglerna skall skydda konkurrenterna snarare Šn konkurrensen genom att skydda smŒ och medelstora fšretag pŒ stšrre, effektivare, fšretags bekostnad.14
7 Den intresserade lŠsaren kan alltid fšlja hŠnvisningarna i notapparaten och kŠllfšrteckningen om han vill fšrdjupa sig.
8 Prop 1992/93:56 sid 17 x samt Carlsson m fl sid 29 m.
9 Bernitz sid 19 m.
10 Prop 1992/93:56 sid 16 n.
11 Bernitz sid 20 š.
12 Bernitz sid 19 y samt Bladini sid 461 m.
13 Prop 1992:93:56 sid 21 f. Detta kan bl a mŠrkas i regler som kommissionens meddelande om Óde minimisÓ- avtal samt KKV:s allmŠnna rŒd bagatellavtal.
14 Korah LYB sid 122 n. ÓLYBÓ stŒr fšr ÓLittle Yellow BookÓ, som enligt domare Joliets fšrord till ÓAn introductory guide...Ó Šr vad Korah sjŠlv kallar boken.
Det Šr emellertid inte oomstritt vad som Šr mest effektivt ur ekonomisk synvinkel, eller ens om det Šr ekonomisk effektivitet eller nŒgot annat som konkurrensrŠtten skall efterstrŠva.15 Det finns flera olika ekonomiska teorier, och oftast ligger den teori som fšr tillfŠllet Šr mest dominerande mer eller mindre šppet som bas fšr vad som vid varje given tid anses vara kon- kurrensrŠttens primŠra uppgifter.16 Dessutom finns andra motiv av mer politisk art som t ex rŠttvisa och vad som Šr samhŠlleligt godtagbart som ligger nŒgonstans i argumentationen och flyter utan att det Šr mšjligt att sŠga exakt hur de pŒverkar resultatet.17
I EG-rŠtten finns, fšrutom de ekonomiska mŒlen ovan, ytterligare ett syfte. I unionsfšrdra- gets art 1 uttrycks den europeiska unionens hšgre mŒl, nŠmligen att skapa Óen allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folkenÓ. Detta mŒl, samt de švriga mŒlen i EG-fšrdraget art 1, skall Œstadkommas bl a genom att skapa och bibehŒlla en gemensam marknad med fri ršrlighet fšr varor, personer, tjŠnster och kapital, se art 3(c). I EG-fšrdraget art 28 och 29 regleras som ett led i denna inre marknad fšrbud mot kvantitativa import- och exportrestrik- tioner samt ŒtgŠrder med liknande verkan mellan medlemsstaterna.18
I anslutning till detta fšrbud har EG-domstolen utvecklat en praxis av innebšrden att varje nationell ŒtgŠrd som Ódirekt eller indirekt, faktiskt eller potentielltÓ utgšr ett hinder fšr den fria ršrligheten skall anses vara en ŒtgŠrd med motsvarande verkan som en kvantitativ import- eller exportrestriktion, se mŒl 8/74 Dassonville. Denna mycket omfŒngsrika Ódassonville-doktrinÓ har sedan fšljts konsekvent i en rad fall i EG-domstolen.19
Det vore knappast meningsfullt att sŒ kraftfullt fšrbjuda nationella tullar och liknande Œt- gŠrder, bara fšr att sedan lŒta fšretagen Œterinfšra dem genom marknadsdelande karteller.20 I EG-fšrdraget art 3(g) fšreskrivs dŠrfšr att unionen skall ha Óen ordning som sŠkerstŠller att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvridsÓ. KonkurrensrŠtten Šr dŠrmed ett instrument fšr att uppnŒ och behŒlla den gemensamma marknaden. Det Šr detta som i littera- turen brukar kallas ÓintegrationsmŒletÓ.21 IntegrationsmŒlet har sedan kommit till uttryck bl a i Consten/Grundig-mŒlet, dŠr EG-domstolen bl a gjorde Œtskillnad mellan innehavet av och utšvandet av immaterialrŠtter fšr att undvika att fšretag delar upp den gemensamma marknaden med hjŠlp av immaterialrŠtter, vilket Šr mšjligt dŒ dessa enligt EG-fšrdraget art 295 endast regleras av nationell rŠtt.22
2.3. FšrhŒllandet mellan svensk och europeisk konkurrensrŠtt
I fšrarbetena till KL understryks att avsikten med fšrslaget Šr att sŒ lŒngt som mšjligt uppnŒ materiell rŠttslikhet med EG-rŠtten.23 Praxis frŒn kommissionen och EG-domstolen skall alltsŒ tillmŠtas direkt betydelse, dock med hŠnsyn tagen till specifikt svenska fšrhŒllanden som saknar motsvarighet i švriga EU.24 Det ansŒgs Šven vara en fšrdel fšr de som skall tillŠmpa
15 Bladini 2 sid 156 š, hšger kolumn.
16 Bladini 2 sid 163 m, vŠnster kolumn.
17 Bladini 2 sid 163 ff samt sid 172 š, hšgra kolumnen.
18 F d art 30 och 34. All artikelnumrering i denna uppsats Šr efter Amsterdamfšrdragets ikraftttrŠdande. NŒgra ytterligare referenser till Šldre numrering kommer inte att ske om det inte pŒkallas av sammanhanget.
19 Steiner/Woods sid 140 n.
20 Korah LYB sid 1 y.
21 Se bl a Bladini sid 459 x.
22 MŒl 56 & 58/64 Consten/Grundig. Distinktionen Šr mycket praktisk, men teoretiskt instabil. Teoretiskt existerar nŠmligen en rŠttighet bara som de olika sŠtt den kan utšvas, Korah LYB sid 217 n.
23 Prop 1992/93:56 sid 21 x.
24 Prop 1992/93:56 sid 21 m.
reglerna om de inte behšvde anpassa sig efter olika regler pŒ olika marknader,25 Šven om de olika fšrhŒllandena pŒ den svenska resp den europeiska marknaden samt avsaknaden av integrationsmŒl i den svenska rŠtten ofta kan gšra likheten mer skenbar Šn verklig.
Jag vill i samband med detta pŒpeka att det inte finns nŒgon skyldighet att efterstrŠva materiell rŠttslikhet pŒ det nationella planet. Vi skulle sŒledes kunna ha vilket konkurrens- rŠttsligt system som helst sŒ lŠnge inte EG-rŠttens samhandelskriterium Šr uppfyllt, dŒ EG- rŠtten med automatik tar šver.
Det s k samhandelskriteriet stŒr att finna i EG-fšrdraget art 81(1), mot slutet av fšrsta stycket. DŠr stŒr att avtal och samordnade fšrfaranden som har till syfte eller resultat att sned- vrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden Šr fšrbjudna.26 Motsvarande villkor finns Šven i EG-fšrdraget art 82. Fšr att EG-rŠtten skall kopplas in krŠvs alltsŒ att handeln mellan medlemsstaterna pŒverkas. I likhet med Dassonville-doktrinen, se ovan 2.2., har detta kriterium av EG-domstolen tolkats mycket extensivt. I SociŽtŽ Technique MiniŽre menade domstolen att samhandeln pŒverkas om det kan fšrvŠntas en direkt eller indirekt, faktisk eller potentiell pŒverkan pŒ handeln mellan medlemsstaterna.27 Tolkningen Šr t o m bredare Šn Dassonville-doktrinen, trots den identiska ordalydelsen, dŒ det rŠcker med en effekt pŒ sam- handeln, och inte som i Dassonville ett hinder fšr den.28 Det behšvs inte heller nŒgot bevis fšr att nŒgon effekt verkligen uppkommit eftersom redan en potentiell effekt Šr tillrŠcklig.29
P g a den mycket breda tolkningen av vad som pŒverkar samhandeln kan Šven vad som vid en fšrsta anblick verkar som ett rent nationellt fšrhŒllande anses uppfylla samhandelskriteriet.
Kanske inte sŒ fšrvŒnande ansŒgs en prisrekommendation som en nederlŠndsk handelsfšrening hade stŠllt upp fšr sina medlemmars priser vid cementfšrsŠljning i NederlŠnderna pŒverka samhandeln, dŒ den fšrsvŒrade fšr importšrer.30 I Windsurfing uttalade EG-domstolen att om avtalets helhet pŒverkar samhandeln sŒ kan art 81 švertrŠdas Šven om sjŠlva konkurrensbegrŠnsningarna i avtalet inte i sig pŒverkar samhandeln.31
Den nationella konkurrensrŠtten och EG-rŠtten har alltsŒ olika skyddsobjekt. EG:s regler syftar till att skydda den mellanstatliga konkurrensen medan den svenska rŠtten syftar till att skydda den inomstatliga, svenska, konkurrensen.32 EG-fšrdraget art 81 och 82 har direkt effekt, vilket innebŠr att svenska fšretag mŒste rŠtta sig direkt efter dem, samtidigt som de mŒste rŠtta sig efter svensk lag.33 Hur skall dŒ situationen bedšmas i de fall dŠr samhandels- kriteriet inte Šr uppfyllt, men liknande eller samma situationer uppkommer i Sverige som i EU?
Huvudregeln, enligt principen om EG-rŠttens fšretrŠde, Šr att den svenska tillŠmpningen inte fŒr stŒ i strid med EG-rŠtten. I Walt Wilhelm utgick domstolen frŒn att den nationella konkurrensrŠtten skall tillŠmpas parallellt med den europeiska, sŒ lŠnge den inte hindrar den fulla och enhetliga tillŠmpningen av EG-rŠtten.34 RŠttslŠget Šr inte helt klart, men ett avtal som beviljats individuellt undantag35 av kommissionen torde inte kunna fšrbjudas av en nationell
25 Prop 1992/93:56 sid 19 m.
26 Se om fšrbudet mot konkurrensbegrŠnsande avtal nedan 2.5.
27 MŒl 56/65 SociŽtŽ Technique MiniŽre.
28 Steiner/Woods sid 202 n.
29 Korah LYB sid 58 m.
30 MŒl 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren.
31 MŒl 193/83 Windsurfing punkterna 96 och 97, se Korah LYB sid 60 y.
32 Bladini sid 456 x.
33 Korah LYB sid 24 m.
34 MŒl 14/68 Walt Wilhelm, Wetter m fl sid 64 m.
35 Se om undantag nedan 2.5.6.
konkurrensmyndighet.36 €ven i de fall som avtalet faller under ett av EG:s gruppundantag37 torde den nationella myndigheten inte heller kunna fšrbjuda avtalet, dŒ detta skulle kunna innebŠra att tillŠmpningen av EG-rŠtten hindras.38 Fšr Sveriges del torde inte problemet vara sŠrdeles stort, eftersom vi har antagit de flesta av EG:s gruppundantag mer eller mindre utan Šndringar.
Ett fšrfarande som Šr fšrbjudet enligt EG-fšrdraget art 81 torde dŠremot kunna vara tillŒtet nationellt, sŒ lŠnge samhandeln inte pŒverkas, om Šn att inblandade fšretag med tanke pŒ den breda tolkningen av samhandelskriteriet balanserar pŒ slak lina. Se t ex det svenska gruppun- dantaget fšr kedjor i detaljhandeln,39 som i dagslŠget helt saknar motsvarighet i EG.40 Om kommissionen dŠremot avslagit begŠran om undantag eller icke-ingripandebesked kan den nationella myndigheten inte tillŒta fšrfarandet nationellt.41
2.4. NŒgra viktiga definitioner
Innan jag beskriver de mer materiella delarna av konkurrensrŠtten bšr lŠsaren vara bekant med vissa centrala begrepp och definitioner. Dessa presenteras i detta avsnitt.
2.4.1. Begreppet ÓfšretagÓ
FšremŒl fšr regleringen i EG-fšrdraget art 81 eller 82, eller den svenska konkurrenslagen, Šr fšretag. Enligt 3 ¤ KL anses varje fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som fšretag. Det finns inget krav pŒ vinstsyfte.42 Begreppet ÓfšretagÓ Šr en šversŠttning av EG-rŠttens ÓundertakingÓ, och skall ha samma innebšrd som detta begrepp.43 Enligt 3 ¤ KL omfattas Šven offentliga organ som driver ekonomisk eller kommersiell verksamhet, utom nŠr det Šr frŒga om myndighetsutšvning.44 Med myndighetsutšvning avses frŠmst dŒ samhŠllet utšvar maktbefogenheter gentemot en- skilda.45 Myndighetsutšvning kan alltsŒ inte omfattas av konkurrenslagen. Enligt 2 ¤ KL kan inte heller avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare om lšn eller andra anstŠllningsvillkor bli fšremŒl fšr pršvning, dock att švriga arbetsrŠttsliga avtal omfattas.
€ven pŒ detta omrŒde Šr de EG-rŠttsliga definitionerna omfattande. Den EG-rŠttsliga termen ÓundertakingÓ har omfattat uppfinnare som licensierat sin uppfinning, operasŒngare och vissa advokater.46 €ven en person som sŒlt sitt fšretag har ansetts kvarstŒ som ett Ópotentiellt fšretagÓ och dŠrmed omfattats av konkurrensreglerna.47 Begreppet ÓfšretagÓ Šr alltsŒ i konkurrensrŠtten klart mer omfattande Šn i normalt sprŒkbruk.
36 Korah LYB sid 24 f.
37 Se om gruppundantag nedan 2.5.7.
38 Wetter m fl sid 65 f, se Šven generaladvokat Tesauro i mŒl 70/93 BMW v ALD. FrŒgan Šr kontroversiell, Korah LYB sid 25 š.
39 Fšrordning (1993:80, Šndrad genom 1996:368) om gruppundantag enligt 17 ¤ konkurrenslagen (1993:20) fšr kedjor i detaljhandeln, se nedan 4.2.5.
40 Observera dock att sŒdana kedjesamarbeten kan komma att omfattas av det nya vertikala gruppundantaget, se nedan avsnitt 5.4.1.
41 Jfr Carlsson m fl sid 440 f.
42 Carlsson m fl sid 43 y samt prop 1992/93:56 sid 66 n.
43 Prop 1992/93:56 sid 66 y.
44 Prop 1992/93:56 s 66 n.
45 Carlsson m fl sid 47 š.
46 Korah LYB sid 42 m med hŠnvisningar till praxis.
47 Carlsson m fl sid 45 x.
2.4.2. Horisontell och vertikal samverkan
NŠr man studerar konkurrensrŠtt Šr det mycket viktigt att fšrstŒ skillnaden mellan horisontell och vertikal samverkan. Horisontella avtal anses normalt allvarligare Šn vertikala, dŒ det Šr frŒga om samarbeten mellan i vart fall potentiella konkurrenter.48 Det finns inte utrymme fšr nŒgon lŠngre stunds tvekan. FšrhŒllandet illustreras enklast genom en skiss.
Figur 1: Beskrivning av vertikala respektive horisontella avtal.
FšrhŒllandet mellan producent, grossist och detaljist o s v kallas vertikalt. Det Šr alltsŒ frŒga om avtal mellan olika led i den s k kommersialiseringskedjan, eller distributionskedjan. Denna kan fšrenklat beskrivas som vŠgen frŒn idŽ till fŠrdig produkt som kan levereras till kunden.49 Vertikala avtal ršr dŠrfšr normalt inte fšretag som konkurrerar med varandra. Avtal mellan parter i samma led, t ex detaljisterna i skissen, kallas horisontella. Dessa Šr som konstaterades ovan i vart fall potentiella konkurrenter. SŠrskilt om det Šr fler Šn tvŒ parter kallas dessa avtal ofta karteller.50
Horisontella avtal pŒverkar frŠmst mellanmŠrkeskonkurrensen, d v s konkurrensen mellan olika tillverkares produkter. Vertikala avtal pŒverkar typiskt sett inommŠrkeskonkurrensen, d v s konkurrensen mellan olika ŒterfšrsŠljare av samma varumŠrke, men kan Šven pŒverka mellanmŠrkeskonkurrensen om tillverkaren har en stark stŠllning pŒ marknaden.51
2.4.3. Principen om ekonomisk enhet
Fšretag som inte konkurrerar med varandra kan inte gŠrna snedvrida konkurrensen, fšrutsatt att de inte missbrukar en dominerande stŠllning.52 Om fšretagen ingŒr i samma ekonomiska enhet omfattas de inte av fšrbudet i 6 ¤ KL resp EG-fšrdraget art 81 mot konkurrens- begrŠnsande avtal och kan i princip agera fritt. Detta kallas principen om ekonomisk enhet.
SŒdana fšrhŒllanden stŒr att finna frŠmst i koncerner dŠr dotterfšretagen inte har nŒgon egentlig frihet att fatta egna beslut,53 men Šven i fall av osjŠlvstŠndiga handelsagenter eller
48 Carlsson m fl sid 85 n.
49 Bladini sid 468 y.
50 Bernitz sid 11 y.
51 Carlsson m fl sid 85 n.
52 Carlsson m fl sid 463 x. Se nedan 2.6.1. om missbruk av dominerande stŠllning.
53 Prop 1992/93:56 sid 72 x samt Carlsson m fl sid 463 m.
Producent
Grossist
Detaljist
Detaljist Detaljist
kommisionŠrer.54 Det avgšrande testet fšr om en kommissionŠr eller agent omfattas av principen om ekonomisk enhet Šr om han stŒr den finansiella risken eller ej. Gšr han inte det anses han som en medhjŠlpare till huvudmannen och omfattas av principen om ekonomisk enhet.55
€ven s k oŠkta koncerner, d v s fšretag som kontrolleras av samma fysiska person men inte ingŒr i samma juridiska koncern, kan vara en del av samma ekonomiska enhet om Šgaren till de olika fšretagen har den fulla och egentliga kontrollen.56
Skillnaderna mellan horisontella och vertikala avtal samt principen om ekonomisk enhet gšr att olika affŠrsupplŠgg som till ytan Šr i stort sett identiska kan leda till helt olika konkur- rensrŠttsliga bedšmningar. Ett exempel fŒr tjŠna som illustration.57
Vi betraktar tre fšretag. En varuhuskedja dŠr de olika varuhusen Šr filialer, t ex •hlŽns. En livsmedelskedja dŠr flera sjŠlvstŠndiga fšretag Šger ett gemensamt distributionsbolag, nŠmligen ICA-handlarna. En ÓrenodladÓ fran- chisekonstruktion, McDonalds.
Varudistributionen i de olika fšretagen Šr formellt ordnad pŒ helt olika sŠtt, men effekten Šr identisk.
KonkurrensrŠttsligt Šr •hlŽns ett enda fšretag, och omfattas sŒlunda av principen om ekonomisk enhet.
Distributionen kan inte angripas konkurrensrŠttsligt. ICA dŠremot Šr ett horisontellt samarbete, i och med att de enskilda fšretagarna gemensamt Šger och dŠrmed kontrollerar distributionsbolaget. Det Šr en klassisk kartell som kan angripas konkurrensrŠttsligt. McDonalds, slutligen, Šr en vertikal konstruktion som i sig inte Šr konkurrens- begrŠnsande men som i det enskilda fallet kan vara det. Fšr franchiseavtal finns ett sŠrskilt gruppundantag, se nedan avsnitt 2.5.7. och avsnitt 6.
2.4.4. Relevant marknad
Vid konkurrensrŠttsliga bedšmningar Šr ett fšretags marknadsandel av central betydelse. Man mŒste dŠrfšr avgšra vilken marknad som skall ligga till grund fšr bedšmningen av fšretagets marknadsandel. Det Šr denna som kallas fšr relevant marknad. Begreppet gŒr igen i hela kon- kurrensrŠtten, men Šr fšr denna uppsats vidkommande mest intressant i samband med mark- nadsandelsgrŠnser i det nya vertikala gruppundantaget.58 Ju snŠvare den relevanta marknaden definieras, desto starkare tenderar det enskilda fšretaget bli pŒ denna marknad.59
Den relevanta marknaden bedšms i tvŒ led, den relevanta produktmarknaden och den rele- vanta geografiska marknaden. Kommissionen har gett ut ett tillkŠnnagivande om definitionen av relevant marknad.60 DŠr stŒr att syftet med att definiera den relevanta marknaden Šr att Óidentifiera de faktiska konkurrenter till de beršrda fšretagen som Šr i stŒnd att begrŠnsa deras beteende och hindra dem frŒn att agera oberoende av ett effektivt konkurrenstryck.Ó DŠrefter fšljer en ingŒende analys om hur kommissionen bedšmer den relevanta marknaden.
Konkurrensverket har gett ut motsvarande allmŠnna rŒd, dock i mer kortfattad form. Dessa stŒr att finna i Konkurrensverkets allmŠnna rŒd (KKVFS 1999:1) om avtal av mindre betydelse
54 Prop 1992/93:56 sid 72 m samt Carlsson m fl sid 465 f.
55 Carlsson m fl sid 466 m, se vidare avsnitt 5.7.2.
56 Se mŒl 170/83 Hydrotherm.
57 Exemplet Šr lŒnat av min handledare, tillika fšrelŠsare i konkurrensrŠtt, Filip Bladini.
58 Se nedan avsnitt 5.4.3.
59 Som exempel pŒ en snŠvt definierad relevant marknad kan anfšras mŒl 27/76 United Brands. I detta fšljde EG-domstolen kommissionens beslut att bananer var en egen relevant marknad, dŒ tandlšsa och barn endast med svŒrighet kan Šta annan frukt.
60 EGT 97/C 372/03 Kommissionens tillkŠnnagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning.
(bagatellavtal) som inte omfattas av fšrbudet i 6 ¤ konkurrenslagen (1993:20), i vilket just marknadsandelen Šr avgšrande.61
Sammanfattningsvis skall den relevanta produktmarknaden bestŠmmas till de varor eller tjŠnster som p g a sina egenskaper, sitt pris och den tilltŠnkta anvŠndningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.62 Den relevanta geografiska marknaden omfattar i huvudsak de om- rŒden inom vilka de beršrda fšretagen tillhandahŒller de relevanta produkterna eller tjŠnsterna.
Det Šr frŠmst distributionsmšjligheterna som avgšr.63
Fšr en djupare analys av begreppet relevant marknad hŠnvisas till kommissionens tillkŠn- nagivande om definitionen av relevant marknad samt švrig litteratur.64
2.5. Fšrbud mot konkurrensbegrŠnsande avtal 2.5.1. AllmŠnt om fšrbudet
KonkurrensrŠtten bygger pŒ tre centrala fšrbud, fšrbud mot konkurrensbegrŠnsande avtal, fšrbud mot missbruk av en dominerande stŠllning och fšrbud mot fšretagsfšrvŠrv (i vissa fall).
Det fšr denna uppsats viktigaste fšrbudet Šr fšrbudet mot konkurrensbegrŠnsande avtal. De švriga fšrbuden beršrs endast kort i avsnitt 2.6. nedan.
Fšrbudet mot konkurrensbegrŠnsande avtal finns i EG-fšrdraget art 81(1) samt 6 ¤ KL. HŠr regleras fšrbud mot konkurrensbegrŠnsande avtal och samordnade fšrfaranden. Fšrbuden Šr uppbyggda pŒ i stort sett samma sŠtt i bŒda lagrummen, varfšr samma resonemang blir giltigt bŒde fšr EG-fšrdraget art 81 och 6 ¤ KL. Det skall vara frŒga om:
1. Ett avtal mellan fšretag (avtalskriteriet),
2. som har konkurrensbegrŠnsande syfte eller effekt (konkurrensbegrŠnsningskriteriet), 3. som Šr mŠrkbart (mŠrkbarhetskriteriet),
4. och ršr den svenska marknaden resp pŒverkar samhandeln.
I bŒde art 81 och 6 ¤ KL fšljer sedan en lista med exempel pŒ fšrfaranden som typiskt sett anses fšrbjudna. Listan Šr inte uttšmmande.
Vid analys av om ett avtal Šr fšrbjudet eller inte Šr det viktigt att veta exakt var i de olika analysleden man fšr tillfŠllet befinner sig. Argumentationen skiljer sig nŠmligen markant mellan dem, och det Šr dŠrfšr viktigt att betrakta dem i rŠtt ordning. DŠrfšr kommer jag hŠr att gŒ igenom punkterna ovan i tur och ordning.
2.5.2. Avtalskriteriet
Det fšrsta kriteriet som mŒste vara uppfyllt Šr avtalskriteriet. Det sŠger sig sjŠlvt att om det inte finns nŒgot avtal sŒ kan det inte vara frŒga om nŒgon konkurrensbegrŠnsning. Fšrutom civilrŠttsligt bindande avtal faller Šven andra ÓavtalsliknandeÓ fšreteelser, som s k gentlemen«s
61 KKVFS 1999:1 ersŠtter den tidigare KKVFS 1993:2. Definitionen av relevant marknad Šr dock i stort sett den samma i de bŒda rŒden.
62 Kommissionens tillkŠnnagivande punkt 7, KKVFS 1999:1 punkt 18.
63 Kommissionens tillkŠnnagivande punkt 8, KKVFS 1999:1 punkt 19.
64 Se bl a Korah LYB sid 79 ff, Bernitz sid 38 f, Carlsson m fl sid 448 ff och Wetter m fl sid 160 ff med hŠnvisningar till praxis.
agreements och andra moraliska Œtaganden, under definitionen.65 Exakt vad som anses som avtal Šr inte alltid sŒ viktigt, eftersom Šven samordnade fšrfaranden (concerted practices) av olika slag Šr fšrbjudna, fšrutsatt att de fšregŒtts av direkta eller indirekta kontakter mellan fšretagen och syftet eller effekten Šr att undanršja osŠkerhet om konkurrenternas framtida handlande.66 €ven eftergifter efter pŒtryckningar, eller t o m att fšra en distributšrs klagomŒl vidare till en annan distributšr kan anses som samordnat fšrfarande.67 Samordnade fšrfaranden kan vara svŒra att skilja frŒn parallellt upptrŠdande pŒ en oligopolmarknad, som Šr tillŒtet.68
I Sverige fšljer direkt av 3 ¤ KL att beslut av sammanslutningar av fšretag, t ex bransch- organisationer, rŠknas som avtal i 6 ¤ KL:s mening. Besluten behšver inte vara bindande, utan kan ta formen av rekommendationer eller fšlja av sammanslutningens stadgar. Det behšver inte ens vara frŒga om formella beslut, utan redan ett faktiskt handlande kan rŠcka.69 Motsvarande gŠller Šven fšr tillŠmpningen av EG-fšrdraget art 81.70
2.5.3. KonkurrensbegrŠnsningskriteriet
Som nŠsta punkt fšljer konkurrensbegrŠnsningskriteriet. Det innebŠr att reglerna omfattar avtal som har till syfte eller som fŒr som effekt att konkurrensen pŒverkas.
Om avtalets syfte Šr att begrŠnsa konkurrensen sŒ Šr det inte nšdvŠndigt att undersška om det har sŒdan effekt.71 Avtalet behšver inte ens ha faktiskt tillŠmpats.72 Syftet skall analyseras genom en objektiv bedšmning. Dessa fall Šr dock ganska ovanliga, dŒ det endast Šr helt klara och uppenbara fall som kan bli att bedšma som avtal med konkurrensbegrŠnsande syfte.73 Horisontella avtal om priser och marknadsuppdelning kan enligt EG-domstolen till sin natur anses ha som syfte att begrŠnsa konkurrensen.74 Motsvarande fšr vertikala avtal Šr faststŠl- lande av ŒterfšrsŠljningspriser, s k bruttopriser, samt absolut omrŒdesskydd.
Om avtalet inte har som syfte att begrŠnsa konkurrensen mŒste istŠllet ett s k konkurrens- test gšras fšr att se om dess effekt blir att konkurrensen begrŠnsas. Ett sŒdant konkurrenstest Šr Óen bedšmning av fšrfarandets negativa pŒverkan pŒ konkurrensen pŒ den relevanta marknadenÓ.75 Mer exakt vad konkurrenstestet innebŠr kan inte sŠgas. I SociŽtŽ Technique MiniŽre uttalade domstolen att avtalet mŒste ses i sitt ekonomiska och juridiska sammanhang, vilket den senare har bekrŠftat i bl a Delimitis.76
Konkurrensverket har, i likhet med kommissionen, givit ut ett allmŠnt rŒd om visst sam- arbete mellan fšretag som inte omfattas av fšrbudet i 6 ¤ KL.77 I detta finns upprŠknat ett
65 Bernitz sid 22 y, Carlsson sid 87 y samt Korah LYB sid 44 m.
66 Carlsson m fl sid 93 m.
67 Carlsson m fl sid 94 f, mŒl 100-103/80 Pioneer.
68 Jfr mŒl 48, 49, 51-57/69 Dyestuffs. Domstolen uttalade att parallellt upptrŠdande i vissa fall kan vara ett starkt indicium pŒ ett samordnat fšrfarande.
69 Carlsson m fl sid 90 f med hŠnvisningar till praxis.
70 Se Korah LYB med hŠnvisningar till praxis, sŠrskilt mŒl 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren.
71 MŒl 56 & 58/64 Consten/Grundig.
72 Carlsson m fl sid 98 x.
73 Carlsson m fl sid 99 x.
74 MŒl 41/69 Quinine. Dessa tvŒ avtalstyper hšr till konkurrensrŠttens Óno-noÕsÓ, d v s absoluta fšrbud som knappast kan undantas ens individuellt.
75 Carlsson m fl sid 99 m.
76 MŒl 56/65 SociŽtŽ Technique MiniŽre. Principen bekrŠftades i mŒl C-234/89 Delimitis.
77 EGT C75 29.07.1968 sid 3, korrigerad av EGT C84 28.08.1968 sid 14 samt konkurrensverkets allmŠnna rŒd (KKVFS 1993:7) om visst samarbete mellan fšretag som inte omfattas av fšrbudet i 6 ¤ konkurrenslagen.
antal avtalstyper som under de angivna fšrutsŠttningarna inte anses konkurrensbegrŠnsande.
RŒden Šr dock inte bindande fšr domstolarna.
2.5.4. MŠrkbarhetskriteriet
Om fšrfarandet anses konkurrensbegrŠnsande kommer det tredje kriteriet in i bilden, nŠmligen mŠrkbarhetskriteriet. Principen stŒr inte att finna i lagtexten, utan hŠrstammar frŒn avgšrandet i Všlk v Vervaecke.78 MŠrkbarhetskriteriet brukar delas in i kvantitativ och kvalitativ mŠrk- barhet.
Kvantitativ mŠrkbarhet innebŠr i korthet att om de inblandade fšretagen inte har en till- rŠckligt stor del av den relevanta marknaden sŒ anses inte konkurrensen pŒverkas pŒ ett mŠrk- bart sŠtt. Fšr att avgšra om fšretagen Šr ÓsmŒ nogÓ att klara sig undan konkurrensrŠtten har kommissionen gett ut ett meddelande om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av EG- fšrdraget art 81(1), allmŠnt kallat Óde minimisÓ.79 Enligt detta meddelande punkt 9 a och b anser inte kommissionen att horisontella avtal mellan fšretag som tillsammans har en mark- nadsandel som inte šverstiger 5 % av den relevanta marknaden resp vertikala avtal dŠr fšretagens marknadsandel inte šverstiger 10 % av den relevanta marknaden omfattas av art 81(1).
Konkurrensverket har gett ut ett motsvarande allmŠnt rŒd om s k bagatellavtal.80 Mark- nadsgrŠnserna i detta Šr istŠllet 10 % fšr horisontella avtal resp 15 % fšr vertikala avtal. Det gŠller alltsŒ att ha klart fšr sig om det aktuella avtalet har en gemenskapsdimension eller inte, dŒ detta i sig kan avgšra om avtalet Šr ett bagatellavtal.
Kvalitativ mŠrkbarhet innebŠr att vissa avtal inte Šr av sŒdan karaktŠr att de anses begrŠnsa konkurrensen. Det Šr frŒga om klausuler som Šr objektivt nšdvŠndiga fšr ett avtals genomfš- rande, som t ex konkurrensklausuler vid fšretagsšverlŒtelser, nšdvŠndiga exklusivavtal som skydd fšr kommersiella risker och andra konkurrensbegrŠnsningar som rŠttfŠrdigas pŒ objektiva grunder.81 I SociŽtŽ Technique MiniŽre konstaterades att klausuler som Šr nšdvŠndiga fšr att gšra en transaktion vŠrd att genomfšra inte Šr konkurrensbegrŠnsande.
Detta Šr doktrinen om accessoriska begrŠnsningar (ancillary restraints doctrine).82 Denna doktrin har bekrŠftats i senare mŒl, bl a det fšr bedšmingen av franchiseavtal mycket viktiga mŒlet Pronuptia som kommer att refereras senare.83
Om det aktuella fšrfarandet uppfyller alla ovan beskrivna krav, d v s Šr att anse som ett avtal, i konkurrensrŠttslig mening, med konkurrensbegrŠnsande syfte eller effekt och som Šr kvantitativt och kvalitativt mŠrkbart, sŒ Šr det alltsŒ fšrbjudet. Mšjlighet finns dock att fŒ undantag frŒn fšrbudet, se nedan avsnitt 2.5.6.
2.5.5. Fšljder av en švertrŠdelse av fšrbudet
78 MŒl 5/69 Všlk v Vervaecke, Korah LYB sid 67 š.
79 EGT 97/C 372/04 Meddelande om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 85.1 om
upprŠttandet av Europeiska gemenskapen. ÓDe minimisÓ kommer frŒn det latinska uttrycket de minimis non curat lex, som ungefŠr betyder Ólagen befattar sig inte med smŒsakerÓ. Bernitz sid 24, fotnot 2.
80 Konkurrensverkets allmŠnna rŒd (KKVFS 1999:1) om avtal av mindre betydelse (bagatellavtal) som inte om- fattas av fšrbudet i 6 ¤ konkurrenslagen (1993:20).
81 Carlsson m fl sid 107 ff med hŠnvisningar till praxis.
82 Korah LYB sid 64 f.
83 MŒl 161/84 Pronuptia. Se Šven avsnitt 6.4.1.
Den huvudsakliga fšljden av en švertrŠdelse av EG-fšrdraget art 81(1) eller 6 ¤ KL Šr enligt art 81(2) resp 7 ¤ KL att avtalet Šr civilrŠttsligt ogiltigt. I den utstrŠckning undantag inte kan beviljas anses avtalet ogiltigt frŒn bšrjan, det Šr frŒga om en nullitet.
Det Šr dock bara de delar av avtalet som Šr konkurrensbegrŠnsande som Šr ogiltiga.84 Huruvida resten av avtalet skall vara giltigt eller falla bort Šr upp till de nationella dom- stolarna.85 I Sverige gŠller enligt fšrarbetena att om ogiltigheten trŠffar ett avtalsvillkor som Šr av betydelse Šven fšr andra delar av avtalet sŒ bšr hela avtalet kunna lŠmnas utan avseende med stšd av 36 ¤ AvtL eller fšrutsŠttningslŠran.86
Fšrutom ogiltighet kan kommissionen och konkurrensverket fšrbjuda fšrfarandet vid vite, se 23 ¤ KL samt fšrordning 17/62, vilken reglerar kommissionens tillŠmpning av konkurrens- reglerna, art 3.87 Dessutom kan kommissionen enligt fšrordning 17/62 art 15(2) dšma fšretaget att betala bšter upp till 1 miljon ECU, eller hšgst 10 % av omsŠttningen fšregŒende Œr om švertrŠdelsen skedde med uppsŒt eller av oaktsamhet. Enligt Pioneer gŠller dessa 10 % omsŠttningen globalt pŒ koncernnivŒ.88 KKV kan i motsvarande fall vŠcka talan vid Stockholms TR om konkurrensskadeavgift, se 26 och 27 ¤¤ KL.
DŒ EG-fšrdraget art 81, men Šven art 82 om missbruk av dominerande stŠllning, har direkt effekt ger švertrŠdelser rŠtt till talan fšr skadestŒnd i nationella domstolar.89 I 33 ¤ KL stŒr att om ett fšretag uppsŒtligen eller av oaktsamhet švertrŠder fšrbuden i 6 eller 19 ¤¤ sŒ skall det ersŠtta den skada som uppkommer fšr andra fšretag eller avtalsparter. Den kanske stšrsta svŒrigheten ligger hŠr i att bestŠmma storleken pŒ skadan. Mšjlighet finns dŒ fšr rŠtten att enligt RB 35:5 bestŠmma skadan till ett skŠligt belopp.
Ofta vŠljer dock fšretag som drabbats av konkurrensskadliga fšrfaranden av andra fšretag att klaga hos kommissionen. Fšrutom svŒrigheten att bestŠmma skadan kan det nŠmligen vara sŒ att det inte finns nŒgon medlemsstat med direkt jurisdiktion šver švertrŠdaren.90
2.5.6. Undantag frŒn fšrbudet mot konkurrensbegrŠnsande avtal
Kommissionen resp KKV kan bevilja undantag frŒn fšrbudet mot konkurrensbegrŠnsande avtal, men inte frŒn fšrbudet mot missbruk av dominerande stŠllning, se art 81(3) samt 8 ¤ KL.
FšrutsŠttningarna fšr undantag finns i EG-fšrdraget art 81(3) resp 8 ¤ KL. Avtalet skall i det sŠrskilda fallet:
1. bidra till att fšrbŠttra produktionen eller distributionen eller till att frŠmja tekniskt eller ekonomiskt framŒtskridande,
2. tillfšrsŠkra konsumenterna en skŠlig andel av den vinst som dŠrigenom uppnŒs,
3. bara ŒlŠgga de beršrda fšretagen begrŠnsningar som Šr nšdvŠndiga fšr att uppnŒ mŒlet i 1, och
4. inte ge de beršrda fšretagen mšjlighet att sŠtta konkurrensen ur spel fšr en vŠsentlig del av nyttigheterna i frŒga.91
84 Korah LYB sid 74 x med hŠnvisningar till praxis, prop 1992/93:56 sid 77 x.
85 Korah LYB sid 74 m.
86 Prop 1992/93:56 sid 77 x.
87 RŒdets fšrordning 17/62, EGT svensk specialutgŒva omrŒde 8 volym 1 sid 8.
88 MŒl 100-103/80 Pioneer.
89 Korah LYB sid 153 x.
90 Korah LYB sid 154 x.
91 Texten Šr tagen frŒn 8 ¤ KL, men motsvarande innebšrd finns Šven i EG-fšrdragets art 81(3).
Alla fšrutsŠttningarna mŒste vara uppfyllda fšr att ett undantag skall vara aktuellt.92
Att ett avtal beviljas undantag innebŠr att ett i och fšr sig fšrbjudet fšrfarande blir tillŒtet och inte riskerar att fšranleda nŒgon pŒfšljd.93 Fšr att kunna beviljas undantag mŒste avtalet i dagslŠget anmŠlas till KKV alt kommissionen, se 9 ¤ KL resp fšrordning 17/62 art 4. Ansškan skall gšras pŒ, fšr kommissionen, formulŠr A/B eller, fšr KKV, blankett K1.94 Efter en komplett anmŠlan Šr fšrfarandet immunt frŒn konkurrensskadeavgift, 29 ¤ KL, samt frŒn bšter till kommissionen, fšrordning 17/62 art 15(5) a och andra ŒtgŠrder.
Avtalet Šr inte giltigt fšrrŠn undantaget beviljats, men kommissionen samt KKV skall bestŠmma ett datum frŒn vilket undantaget anses gŠlla.95 Enligt fšrordning 17/62 art 6(1) i dess lydelse fšre 1999-06-18 fick detta datum inte sŠttas fšre avtalet anmŠldes till kommissionen.
Detta fšrhŒllande har Šndrats som ett steg i infšrandet av det nya vertikala gruppundantaget, sŒ att avtal anmŠlda till kommissionen numera kan beviljas retroaktivt undantag.96
Enligt 10 ¤ KL gŠller samma sak i Sverige, dock att huvudregeln enligt fšrarbetena alltid har varit att datumet skall sŠttas till datum fšr avtalets ingŒende, om inte avtalet behšver fšrŠndras fšr att kunna beviljas undantag.97 Det bšr observeras att oavsett att tidpunkten fšr undantaget kan sŠttas retroaktivt sŒ uppkommer ingen immunitet av nŒgot slag om inte undantaget faktiskt beviljas.
Undantaget skall gŠlla pŒ bestŠmd tid och kan fšrenas med villkor, se 10 ¤ 2 st KL samt fšrordning 17/62 art 8(1).
Om KKV inte fattat beslut om undantag inom fyra mŒnader frŒn anmŠlan beviljas undantag enligt 13 ¤ KL automatiskt. NŒgon generell motsvarighet finns inte i EG-rŠtten. DŠremot innehŒller flera gruppundantag ett invŠndningsfšrfarande som innebŠr att parterna mŒste meddela kommissionen om de anvŠnder vissa villkor i sitt avtal. Om kommissionen inte in- vŠnder mot villkoret inom sex mŒnader anses det undantaget.98
Kommissionen har en oerhšrt hšg arbetsbelastning. Normalt meddelar den bara omkring fyra undantag per Œr.99 Som ett led i arbetet med att fšrkorta handlŠggningstiderna utfŠrdar kommissionen ofta ett s k comfort letter, som meddelar parterna att kommissionen inte tŠnker vidta nŒgra ŒtgŠrder och att den avslutar Šrendet.100 Oftast meddelas orsaken, som t ex att det inte Šr troligt att avtalet strider mot art 81 eller att det kan vara aktuellt med undantag, dock att det senare alternativet inte meddelas om inte parterna meddelat att de Šr nšjda med det.101 Nationella domstolar skall ta hŠnsyn till comfort letters i processer om avtalets genomdrivande.102
I EG-rŠtten har kommissionen exklusiv kompetens att meddela undantag, fšrordning 17/62 art 9(1). I Delimitis uttalade EG-domstolen att en nationell domstol mŒste vilandefšrklara ett
92 Carlsson m fl sid 145 m.
93 Carlsson m fl sid 145 x.
94 Carlsson m fl sid 164 š.
95 Korah LYB sid 165 n.
96 Se Uppfšljningen av gršnboken sid 27 n samt mer nedan 3.3.2.
97 Prop 1992/93:56 sid 81 x.
98 Korah LYB sid 72 x Óopposition procedureÓ, se t ex gruppundantaget fšr teknikšverfšring (Kommissionens fšrordning 240/96 EGT L 31/2) art 4.
99 Korah LYB sid 306 m.
100 Korah LYB sid 147 y.
101 Korah LYB sid 148 š.
102 Korah LYB sid 147 n, MŒl 253/78 & 1-3/79 GuŽrlain.
mŒl dŠr ett avtal kan vara fšremŒl fšr undantag hos kommissionen.103 Enligt Automec II mŒste kommissionen i ett sŒdant fall, om den tidigare meddelat ett comfort letter, sannolikt Œteruppta akten i Šrendet och verkligen komma till ett beslut.104 Under denna tid kan inte den nationella domstolen gšra annat Šn vilandefšrklara mŒlet i vŠntan pŒ kommissionens beslut. Om domstolen skulle genomdriva avtalet skulle det innebŠra att domstolen beviljade undantag, vilket inte Šr tillŒtet.105
Fšr svenska nationella fšrhŒllanden har MD enligt 15 ¤ KL kompetens att i mŒl om upphšrande av švertrŠdelser bevilja undantag med samma fšrutsŠttningar som KKV. I švriga fall kan sannolikt den svenska domstolen visserligen bedšma avtalet enligt fšrutsŠttningarna i 8
¤ KL och avgšra frŒgan om avtalet skall anses giltigt inom den aktuella processen, men detta har ingen verkan utanfšr processen. Fšr att i švrigt uppnŒ fšrdelarna med ett undantag, sŒsom immunitet mot konkurrensskadeavgift o s v, mŒste alltsŒ avtalet anmŠlas till KKV fšr undantag.
Ett undantag kan under vissa fšrhŒllanden Œterkallas enligt 12 ¤ KL alt fšrordning 17/62 art 8(3).
Fšrutom undantag och comfort letters kan kommissionen resp KKV pŒ ansškan meddela icke-ingripandebesked (negative clearance), 20 ¤ KL samt fšrordning 17/62 art 2. Oftast ansšker fšretagen om bŒde icke-ingripandebesked och undantag. Beskedet innebŠr att kommissionen resp KKV inte anser att fšrfarandet Šr konkurrensbegrŠnsande och dŠrfšr inte kommer att vidta nŒgra ŒtgŠrder. Beskedet binder bara kommissionen resp KKV, men har mycket stark bevisverkan i en process.106
Till skillnad frŒn undantag gŠller ett icke-ingripandebesked Šven fšr missbruk av dominerande stŠllning.
Enligt kommissionens Vitbok med fšrslag till modernisering av tillŠmpningen av konkur- rensreglerna som lades fram i april 1999 kan fšrfarandet med undantag vara pŒ vŠg bort.
Fšrslaget innebŠr bl a att anmŠlningsfšrfarandet fšr undantag avskaffas och EG-fšrdraget art 81(3) om undantag gšrs direkt tillŠmplig. Nationella domstolar och myndigheter gšrs dŠrmed ansvariga fšr dess tillŠmpning. Kommissionens resurser fšreslŒs istŠllet inriktas pŒ att under- sška mer allvarliga konkurrensbegrŠnsningar och kommissionen ges stšrre undersšknings- befogenheter. Gruppundantag, med stšrre tillŠmpningsomrŒden likt det som denna uppsats syftar att studera, kommer fortfarande att antas. €ndringarna kan som ett riktmŠrke komma att genomfšras tidigast Œr 2003.107
2.5.7. Gruppundantag
Som ett ytterligare led i sin strŠvan att minska sin arbetsbelastning, och samtidigt ška fšrutse- barheten i tillŠmpningen, har kommissionen infšrt s k gruppundantag.108 I Sverige Šr det regeringen som genom fšrordningar infšr gruppundantag, se 17 ¤ 2 st KL. Gruppundantagen gŠller fšr avtalstyper som i och fšr sig anses fšrbjudna, men som inte har nŒgra stšrre
103 MŒl C-234/89 Delimitis, punkt 50, se Korah LYB sid 159 š. Situationen kan mycket vŠl uppkomma, sŠrskilt om fšretaget fŒtt ett comfort letter som sŠger att avtalet skulle kunna fŒ undantag, men att kommissionen avslutar Šrendet. En konkurrent kan fšr att fšrhala avtalets tillŠmpning hŠvda att avtalet dŒ Šr ogiltigt, eftersom det indikeras att avtalet Šr fšrbjudet och det just inte fŒtt nŒgot formellt undantag.
104 Korah LYB sid 307 š, MŒl T-24/90 Automec II.
105 Korah LYB sid 306 n.
106 Carlsson m fl sid 274 š, Korah LYB sid 144 m.
107 Sundberg, Konkurrens nr 3/1999 sid 14 ff.
108 Steiner/Woods sid 219 n.
