Grooming: hur kommer vi tillrätta med problemet?

(1)

Stockholms universitet

Grooming

-‐ hur kommer vi tillrätta med problemet?

Cecilia Gyllensten

Examensarbete i straffrätt, 30 hp Examinator:

Stockholm, Vårterminen 2016

(2)

Sammanfattning

Grooming är en process som översiktligt kan beskrivas som att vuxna vidtar vissa åtgärder för att senare kunna förgripa sig sexuellt på barn. I 6 kap. 10 a § BrB finns en kriminalisering av grooming. Lagstiftningen har fått kritik för att tillämpningsområdet är snävt och för att bestämmelsen är ineffektiv. Det har därför gjorts en översyn av straffbestämmelsen (Ds 2015:49) där det, bland annat, föreslås en utvidgad kriminalisering av 6 kap. 10 a § BrB.

Vid överväganden om en utvidgning av det straffbara området ska ske bör lagstiftaren ställa förslaget mot några principer för kriminalisering. Principerna om intresse, skada, avstånd och effektivitet fungerar som problemområden, vilka måste kunna passeras för att en kriminalisering ska vara godtagbar. Detta arbete undersöker principerna för kriminalisering utifrån exemplet kontakt med barn i sexuellt syfte i 6 kap. 10 a § BrB med den föreslagna ändringen som föreslås i Ds 2015:49.

Slutsatsen är att det finns ett starkt intresse som, enligt internationella instrument och lagstiftaren, bör skyddas genom kriminalisering. Den föreslagna ändringen av straffbestämmelsen skapar dock problem ur kriminaliseringssynpunkt när det gäller de övriga principerna om skada, avstånd och effektivitet. Efter att ha beskrivit den föreslagna ändringen av bestämmelsen i förhållande till principerna för kriminalisering så menar jag att lagstiftaren inte bör pressa grän- serna för vad som bör kriminaliseras. Problematiken ligger främst i att kriminaliseringen av 6 kap. 10 a § BrB – både i dess nuvarande lydelse men även i den föreslagna lydelsen – sker i ett preventivt syfte. Slutsatsen är att det, oavsett om ambitionen finns, är svårt att angripa det som i vardagligt tal betecknas grooming utifrån de straffrättsliga principerna för kriminalisering.

(3)

Innehållsförteckning

Sammanfattning ... 2

Förkortningar ... 5

1. Inledning ... 6

1.1 Ämne och problemformulering ... 6

1.2 Syfte och frågeställningar ... 8

1.3 Disposition ... 9

1.4 Avgränsningar ... 9

1.5 Metod och material ... 10

2. Kriminalisering ... 11

2.1 Allmänt om kriminalisering ... 11

2.2 Ultima ratio ... 13

2.3 Principer för kriminalisering ... 14

2.3.1 Inledning ... 14

2.3.2 Intresse ... 15

2.3.3 Skada ... 17

2.3.4 Avstånd ... 20

2.3.5 Effektivitet ... 22

2.4 Sammanfattande kommentarer ... 23

3. Utgångspunkter gällande grooming ... 24

3.1 Inledning ... 24

3.2 Tillvägagångsätt för grooming ... 25

3.3 Den sexuella självbestämmanderätten ... 26

4. Internationella instrument ... 27

4.1 FN:s barnkonvention ... 27

4.2 Lanzarotekonventionen ... 28

4.3 EU:s direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi ... 28

5. Befintligt straffrättsligt skydd ... 29

5.1 Kontakt med barn i sexuellt syfte ... 29

5.1.1 Sammanfattande kommentarer ... 31

5.2 Andra straffbestämmelser om sexualbrott mot barn i BrB ... 32

5.2.1 Våldtäkt mot barn ... 32

5.2.2 Sexuellt utnyttjande av barn ... 32

5.2.3 Sexuellt övergrepp mot barn ... 33

5.2.4 Utnyttjande av barn för sexuell posering ... 33

5.2.5 Sexuellt ofredande ... 33

5.2.6 Oaktsamhet gällande barnets ålder ... 33

5.2.7 Undantagssituation ... 34

5.2.8 Stämpling, förberedelse och försök ... 34

5.2.9 Sammanfattande kommentarer ... 34

6. Bakgrund till förslaget ... 35

6.1 Brottsförebyggande rådets rapport 2013:14 ... 35

6.2 Ds 2015:49 ... 36

6.2.1 Åtgärd att möta ett barn i sexuellt syfte ... 38

6.2.1.1 Uppsåt ... 38

6.2.1.2 Främjande åtgärd tas bort ... 39

6.2.1.3 Förslag ... 39

6.2.1.4 Överenskommelse ... 39

(4)

7. Analys ... 41

7.1 Applicering av förslaget på kriterierna för kriminalisering ... 41

7.1.1 Intresse ... 41

7.1.1.1 Identifierat och motiverat ... 41

7.1.1.2 Innehavare ... 42

7.1.2 Skada ... 42

7.1.2.1 Fara ... 44

7.1.2.2 Sexuella övergrepp online ... 47

7.1.3 Avstånd ... 48

7.1.4 Effektivitet ... 50

7.1.4.1 Upptäcka ... 51

7.1.4.2 Lagföra ... 52

7.1.4.3 Negativ påverkan ... 53

7.1.4.4 Effektivt system ... 54

8.0 Avslutande kommentarer ... 54

9. Källförteckning ... 57

9.1 Författningar ... 57

9.2 Offentligt tryck ... 57

9.2.1 Departementsserien, kommittédirektiv, motioner, propositioner och SOU:er ... 57

9.2.2 Yttranden, betänkanden och remissvar ... 57

9.3 Litteratur ... 58

9.4 EU-rättsligt material ... 59

9.5 Rättsfall ... 59

9.6 Rapporter ... 60

9.7 Övrigt material ... 60

(5)

Förkortningar

a.a.

BrB

Barnkonventionen Brå

Ds EU EKMR

f.

ff.

FN HD NJA Prop.

RF RFSL

Roks SOU SvJT TF YGL

Anfört arbete

Brottsbalk (1962:700)

FN:s konvention om barns rättigheter Brottsförebyggande rådet

Departementsserien Europeiska unionen

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläg- gande friheterna

och följande sida och följande sidor Förenta nationerna Högsta domstolen Nytt juridiskt arkiv Proposition

Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform

Riksförbundet för homosexuellas, bisexu- ellas, transpersoners och queeras rättig- heter

Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige

Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning

Tryckfrihetsförordning (1949:105) Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

(6)

1. Inledning

1.1 Ämne och problemformulering

”När Alexandra berättade om mötena trodde de att det skulle vara lyxigt och att de skulle bli omhändertagna, att de kunde välja om de ville ha sex eller inte. Men när de väl träffade A.S var han inte som de hade föreställt sig. Det var ingen lyx, de hade inget val och de kunde inte berätta för någon var de var eller vad de hade gjort. Mötena skedde på A.S villkor och han fick flickorna precis dit han ville ha dem. Han behövde väldigt sällan använda våld för att ha sex med tjejerna, han utnyttjade att de var ensamma, utlämnade och att de hade lovat Alexandra att ha sex.”¹

I takt med att tekniken har utvecklats under de senaste två decennierna har datorer och smartphones allt mer blivit en del av vår vardag. Numera har såväl vuxna som barn nästintill obegränsad tillgång till ögonblicklig information och kommunikation.² Den ökade teknikanvändningen har lett till att grooming har blivit allt vanligare.³ Grooming är en process som översiktligt kan beskrivas som att vuxna vidtar vissa åtgärder för att senare kunna förgripa sig sexuellt på barn. Kännetecknande för företeelsen är att en vuxen genom manipulation försö- ker bryta ner ett barns motstånd för att senare förmå barnet att träffa hen i syfte att begå ett sexuellt övergrepp mot barnet. Grooming är inget nytt fenomen, men den nya informations- och kommunikationstekniken har gjort att groomingen har hittat nya forum och möjliggjort för vuxna att lättare, snabbare och i större volymer kontakta barn i sexuella syften. Groomarna kan arbeta effektivt och metodiskt – de kan ha kontakt med åtskilliga barn på samma gång, samtidigt som de kan verka bakom anonyma identiteter, ett alias där de till exempel kan presentera sig som ett barn i samma ålder.

Under 2000-talets början ökade allmänhetens medvetenhet om fenomenet grooming. Anled- ningen var att det i media uppmärksammades flera fall där personer föll offer för groomare och

1 Ur Rogland och Christianson, ”Jag kände mig speciell”: grooming på internet, s. 90. En vuxen man (A.S) utgav sig för att vara en modell (Alexandra) och kontaktade ett hundratal flickor med syftet att träffa och utsätta dem för sexuella övergrepp. Detta pågick i flera år. Han dömdes (först i Malmö tingsrätt mål nr. B 1629-05) år 2006 i Hovrätten över Skåne och Blekinge dom B 1884-06 för brott mot 58 flickor, bland annat våldtäkt, sexuellt tvång och grovt sexuellt utnyttjande av underårig. Han kom av media att kallas Alexandramannen.

2 Se exempelvis Ungar och medier 2012/13, s. 6.

3 I nationalencyklopedin är det även kallat gromning och nätförföljelse. En person som utövar grooming kallas för groomare. Se vidare om grooming i avsnitt 3.2. Att grooming har ökat beskrivs bland annat i Report of the Special Rapporteur on the sale of the children, child prostitution and child pornography, s. 10.

(7)

särskilt det fall som brukar hänvisas till som ”Alexandramannen”.⁴ Gärningspersonerna an- vände sig av liknande tillvägagångsätt. Genom falska identiteter skapade de sig relationer – oftast rörde det sig om många – där syftet var att senare förgripa sig på dem. Särskilt uppmärk- sammat blev målet som rörde Alexandramannen eftersom han systematiskt hade kontaktat, manipulerat och förgripit sig på barn. Många flickor kände stor skuld efter mannens kontakter och sexuella övergrepp och flera fick psykologiska men. Under denna period höjdes röster i samhället om att man ville stoppa fenomenet som bredde ut sig.⁵

För att ytterligare förstärka det straffrättsliga skyddet för barn mot att utsättas för sexuella över- grepp vid fysiska sammanträffanden så trädde straffbestämmelsen om kontakt med barn i sexu- ellt syfte i kraft den 1 juli 2009.⁶ Kontaktbrottet i 6 kap. 10 a § BrB möjliggör ett tidigt straffrättsligt ingripande för att förhindra förestående sexualbrott mot barn och straffansvar inträder redan innan ett sexuellt övergrepp har förövats. Bestämmelsen har idag lydelse:

Den som, i syfte att mot ett barn under femton år begå en gärning för vilket straff föreskrivs i 4, 5, 6, 8 eller 10 §, träffar en överenskommelse med barnet om ett sammanträffande samt därefter vidtar någon åtgärd som är ägnad att främja ett sådant sammanträffande kommer till stånd, döms för kontakt med barn i sexuellt syfte till böter eller fängelse i högst ett år.

Att kriminalisera fenomenet grooming – som egentligen är ett förstadie till andra sexualbrott – som en självständig brottsform har visat sig vara komplicerat. En invecklad lagteknisk konstruktion och en straffskala som inte ligger i förhållande till exempelvis sexuellt ofredande har medfört att få kan åtalas, och dömas för kontakt med barn i sexuellt syfte.⁷ År 2015 gjordes därför en översyn av straffbestämmelsen.⁸ I promemorian föreslås bland annat att andra straffbestämmelser – såsom sexuellt ofredande och försök till utnyttjande av barn för sexuell posering – ska användas i större utsträckning för att de möjliggör straffrättsliga ingripanden i relativt tidiga stadier.⁹ Vidare föreslås att brottsrubriceringen ska ändras från kontakt med barn i sexuellt syfte till åtgärd att möta ett barn i sexuellt syfte samt att maximistraffet ska höjas från

4 Se not 1.

5 Se exempelvis motion 2006/07:Ju386 samt motion 2004/05:Ju25.

6 I den fortsatta framställningen kommer det även att kallas för kontaktbrottet. Syftet med bestämmelsen beskrivs i prop. 2008/09:149 s. 19.

7 Brottsförebyggande rådets rapport 2013:14. Rapporten behandlas i avsnitt 6.1.

8 Ds 2015:49 – Översyn av straffbestämmelsen om kontakt med barn i sexuellt syfte. Justitiedepartementet och med biträde av Hedvig Trost gjorde översynen av straffbestämmelsen. I den fortsatta framställningen kommer det hänvisas till som ”utredaren”.

9 Ds 2015:49 s. 110.

(8)

ett års fängelse till två års fängelse.¹⁰ I andra hand föreslås en utvidgning av det straffbara områ- det för 6 kap. 10 a § BrB. Förslaget innebär att straffansvar ska inträda redan då en vuxen föreslår eller skapar en överenskommelse med ett barn om ett sammanträffande med syfte att utsätta barnet för ett sexuellt övergrepp. Således tas det nuvarande rekvisitet om därefter vidtar någon åtgärd som är ägnad att främja ett sådant sammanträffande kommer till stånd bort.

Vid överväganden om en utvidgning av det straffbara området ska ske bör lagstiftaren beakta principen om ultima ratio. Den innebär att kriminalisering ska tas till i sista hand för att komma tillrätta med ett samhällsproblem. Med anledning av principen om ultima ratio bör lagstiftaren ställa förslaget mot några principer för kriminalisering.¹¹ Dessa fungerar som ”filter” och även som problemområden, vilka måste kunna passeras för att en kriminalisering ska vara godtagbar.¹² De fungerar var och en som begränsningar i användningen av kriminalisering.

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att, ur ett straffrättsteoretiskt perspektiv, undersöka principerna för kriminalisering utifrån exemplet kontakt med barn i sexuellt syfte i 6 kap. 10 a § BrB med den föreslagna ändringen att straffbestämmelsen ska innefatta ”åtgärd att möte ett barn i sexuellt syfte” som föreslås i Ds 2015:49.

Syftet kan delas in i följande frågeställningar:

- Vad innebär principerna för kriminalisering?

- Hur skiljer sig ändringen i den föreslagna straffbestämmelsen om åtgärd att möta ett barn i sexuellt syfte i 6 kap. 10 a § BrB mot den formulering som gäller idag och vad innebär dessa skillnader?

- Hur förhåller sig den föreslagna ändringen av straffbestämmelsen till principerna för kriminalisering?

10 A.a., s.127 ff. gällande en förändrad brottsrubricering och a.a., s. 96 gällande straffskalan.

11 De kan även kallas kriterier för kriminalisering.

12 Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 352.

(9)

1.3 Disposition

Arbetet är uppdelat i åtta kapitel.¹³ Inledningsvis i kapitel två beskrivs kriminalisering kortfattat och dess syften och begränsningar. I samma kapitel utrönas även principerna för kriminalisering, med betoning på intresse, skada, avstånd och effektivitet. Därefter presenteras några grundläggande utgångspunkter för den fortsatta framställningen i kapitel tre. Till utgångspunk- terna hör tillvägagångsättet för grooming och även den sexuella självbestämmanderätten. I efterföljande kapitel fyra redogörs det övergripande för några internationella instrument som berör grooming. I kapitel fem beskrivs det befintliga straffrättsliga skyddet för sexualbrott mot barn. Bestämmelsen om kontakt med barn i sexuellt syfte gås igenom, men även andra sexualbrott i 6 kap. BrB och även försöks- förberedelse- och stämplingsbrotten. I kapitel sex presenteras bakgrunden till den föreslagna utvidgningen av straffbudet, där bland annat Brottsförebyg- gande rådets rapport 2013:14 och Ds 2015:49 gås igenom. Den föreslagna ändringen av straffbestämmelsen kommer även att granskas. Efter detta inleds den mer omfattande analysen i kapitel sju där det föreslagna ändringen av straffbudet åtgärd att möta ett barn i sexuellt syfte analyseras utifrån principerna om intresse, skada, avstånd och effektivitet. I det sista och åt- tonde kapitlet summeras redogörelsen med tankar och reflektioner.

1.4 Avgränsningar

Arbetet behandlar kriminalisering, vilket utgör en del av det straffrättsliga systemet. Andra delar såsom utdömande och verkställande av brottspåföljd kommer inte att beröras, med undantag för om det är nödvändigt för att besvara någon av frågeställningarna. Gällande kriminalisering kommer fokus att ligga på principerna för kriminalisering. Av utrymmesskäl kommer dessa att avgränsas till Lernestedts¹⁴ fyra principer för kriminalisering.¹⁵ De kommer dock inte att definieras utifrån Lernestedt enbart. Arbetet kommer att analysera den föreslagna ändringen av 6 kap. 10 a § BrB, inte vidare om förslaget att sexuellt ofredande och försök till utnyttjande av barn för sexuell posering ska användas i större utsträckning. Avslutningsvis ska nämnas att arbetet fokuserar på nationell straffrätt.¹⁶

13 9 kapitel om en räknar med källförteckningen.

14 Claes Lernestedt, professor i straffrätt vid Stockholms universitet.

15 Skuldprincipen, motstående intressen eller alternativa sanktioner kommer inte att behandlas som principer för kriminalisering. Jämför med exempelvis SOU 2013:38 s. 480 ff.

16 Författaren är införstådd med att exempelvis Storbritannien och Norge har kriminaliserat grooming, men det lämnas utanför arbetet.

(10)

1.5 Metod och material

Utgångspunkten för arbetet är den rättsdogmatiska metoden, genom att arbetet undersöker straffrättsliga principer för kriminalisering i förhållande till förslaget om en ändring av bestämmelsen om kontakt med barn i sexuellt syfte (6 kap. 10 a § BrB).¹⁷ Genom de klassiska rättskällorna – främst då lagtext, förarbeten och doktrin – undersöks gällande rätt rörande bestämmelsen i 6 kap. 10 a § BrB, och de straffrättsliga principer för kriminalisering som aktualiseras. För att ta reda på vad principerna för kriminalisering innebär så har främst doktrin använts men även statliga utredningar som berör ämnet. Lernestedt och Jareborg¹⁸ är de som har skrivit mest utförligt på området. Kriminalrättens grunder har också berört ämnet men det är i princip en omarbetad version av Jareborgs avsnitt i Allmän kriminalrätt. Åklagarutred- ningen har behandlat principerna för kriminalisering i SOU 1992:61 – Ett reformerat åklagarväsende. Riksdagen (i bet. 1994/95:JuU2) och regeringen (i prop. 1994/95:23) ställde sig bakom Åklagarutredningens principer. Straffrättsanvändningsutredningen (i SOU 2013:38) utvecklade principerna till viss del men på det stora hela beskriver de också samma sak.

Sammantaget påminner det mesta om Lernestedts eller Jareborgs arbeten.

Uppsatsens syfte sträcker sig dock längre än att fastställa gällande rätt. För att besvara den andra och tredje frågeställningen så används den rättsanalytiska metoden. Sandgren¹⁹ beskriver att den rättsanalytiska metoden kan bestå i att granska och kritisera rätten.²⁰ Det inte finns några

”rätta svar” eller ”bästa svar” på rättsliga problem vilket innebär att argumentationen kan hållas fri.²¹ Metoden är inte bunden till de klassiska rättskällorna som den rättsdogmatiska metoden, genom att argument för att undersöka en fråga söks utifrån andra perspektiv än de som ses som rent rättsdogmatiska. Det innebär att andra källor, än de som klassificeras som rättskällor, kan användas som underlag för analysen. Exempelvis används (bland annat) Brås rapport 2013:14 som underlag för analysen. Den utgör ingen klassisk rättskälla, men de slutsatser som framkommer kan vara av betydelse vid den straffrättsliga analysen av gällande rätt. Sandgren menar på så sätt att metoden ger utrymme för värderingar, exempelvis då utgångspunkter finns att hämta i allmänt vedertagna värderingar i samhället.²²

17 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43.

18 Nils Jareborg, professor emeritus i straffrätt vid Uppsala universitet.

19 Claes Sandgren, professor i civilrätt vid Stockholms universitet.

20 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 46.

21A.a.

22 A.a., s. 47.

(11)

Vidare öppnar den rättsanalytiska metoden upp för rättspolitisk argumentation. Den metoden, som kallas rättspolitisk metod, har till syfte att analysera och diskutera om rätten ska ändras.²³ Argumentationen kan vara utifrån värderingar, ändamål eller något perspektiv.²⁴ Den rättspoli- tiska metoden används främst i avsnitt sju där den föreslagna ändringen av straffbestämmelsen (6 kap. 10 a § BrB) analyseras och diskuteras utifrån principerna för kriminalisering.

Som ovan nämnts kommer den rättsdogmatiska, den rättsanalytiska och den rättspolitiska metoderna att användas genom arbetet. Man kan se de olika metoderna som påverkade eller beroende av varandra. Sandgren menar att gränserna mellan en rättsdogmatisk, rättsanalytisk och rättspolitisk metod är vaga.²⁵ Att fastställa gällande rätt med hjälp av den rättsdogmatiska metoden är en förutsättning för att kunna gå vidare ett steg och analysera rätten genom den rättsanalytiska metoden. Dessutom utgörs ett steg i analysen av att diskutera om det finns skäl till ändring av kriminaliseringen av fenomenet grooming.

2. Kriminalisering

Kriminalisering utgör en betydande del av det straffrättsliga systemet. Som tidigare nämnts är syftet med arbetet att diskutera hur det föreslagna straffbudet förhåller sig till principerna för kriminalisering. Tyngdpunkten i detta kapitel kommer därför just ligga på dessa. Inledningsvis kommer en allmän genomgång av kriminalisering att göras. I arbetet så beskrivs kriminaliseringens syfte utifrån de allmänpreventiva teorierna. Dessutom kommer det redovisas för kriminaliseringens begränsningar, främst utifrån principen om ultima ratio.

2.1 Allmänt om kriminalisering

Kriminalisering är detsamma som att belägga en gärningstyp med straff.²⁶ I juridisk doktrin har det diskuterats att allmänprevention är det övergripande skälet till kriminalisering, och till var- för vi har ett straffsystem i Sverige.²⁷ Förespråkare för de allmänpreventiva teorierna menar att syftet med straffet är att minska allmänhetens benägenhet att begå brott. Lernestedt menar att det kan realiseras genom antingen negativ allmänprevention eller positiv allmänprevention.

23 A.a., s. 48.

24 A.a., s. 48.

25 A.a., s. 55.

26 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 17. Notera att det endast är typer av gärningar som kan kriminaliseras, man kan således inte straffbelägga individuella gärningar eller individer. Se mer om detta i a.a., s. 53.

27 Se exempelvis Asp, Ulväng m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 31 ff.

(12)

Negativ allmänprevention innebär att medborgarna blir avskräckta att begå brott, dels av straffhotet men också av straffet som utdöms i det enskilda fallet.²⁸ Positiv allmänprevention innebär att straffhotet, eller straffet i det enskilda fallet, stärker medborgarnas rådande uppfattningar och/eller skapar nya uppfattningar (en slags inre moral) mot att begå brott.²⁹ Jareborg och Zila³⁰ beskriver allmänprevention på ett liknande sätt men menar att effekten kan realiseras genom tre sätt; omedelbar avskräckning, medelbar avskräckning eller moralbildning.³¹ Omedelbar avskräckning innebär att staten tar till så hårda och grymma straff att allmänheten känner en fruktan för staten och en avsky för brottet.³² Medelbar avskräckning innebär att hotet om straffet, och medvetenheten om att straffet kan komma att realiseras, avskräcker allmän- heten att begå brott.³³ Kriminaliseringen kan även beskrivas ha en expressiv funktion. Det inne- bär att lagstiftaren genom straffhot visar på att något är socialt förkastligt.³⁴

Det ovan anförda ger fog för att kriminalisering kan beskrivas som en form av formell social kontroll.³⁵ Detta eftersom att lagstiftaren, genom politiska beslut om straffhot, kan påverka medborgarnas beteenden. Önskan kan vara att styra medborgarna till att antingen utföra, eller att avstå från att företa vissa handlingar. Det finns givetvis andra mindre drastiska kontrollmedel att ta till för att påverka människors handlande än att använda straffhot.³⁶

Lagstiftaren har flertalet konstitutionella aspekter att ta hänsyn till vid en kriminalisering.

Exempelvis finns det stadgat hur straffrättsliga regler ska tillkomma. I 1 kap 4 § 2 st. RF är det stadgat att riksdagen har kompetens att stifta lagar.³⁷ Det finns även grundläggande krav på kriminaliseringar. Bland annat begränsas de av legalitetsprincipens olika delar, såsom

29 A.a., s. 117.

30 Josef Zila, professor i straffrätt vid Örebro universitet.

31 Jareborg och Zila, Straffrättens påföljdslära, s. 74.

32 A.a., s. 74. Ett exempel på det är dödsstraff. Medelbar avskräckning som metod är inte något som används i modern tid i Sverige.

33 A.a., s. 74.

34 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 48.

35 Asp, Ulväng m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 32 ff. Den kan sägas vara formell då det är politiska organ som utövar kontrollen.

36 Exempel på detta kan vara administrativa sanktioner.

37 Riksdagen kan i vissa fall bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter, se 8 kap. 3 -5 §§ RF. Vidare kan regeringen med riksdagens tillåtelse överlåta kompetens till förvaltningsmyndigheter eller kommuner, se 8 kap.

10 § RF.

(13)

obestämbarhetsförbudet.³⁸ Vidare får en bestämmelse inte stå i strid med andra grundläggande rättigheter, exempelvis de grundläggande fri- och rättigheterna i TF samt YGL.³⁹

2.2 Ultima ratio

Medborgarnas grundläggande rättigheter ska skyddas i första hand och inskränkningar i dessa ska endast ske om det är absolut nödvändigt.⁴⁰ Det måste finnas skäl för att bryta mot den grundläggande moraliska normen att inte tillfoga andra människor lidande.⁴¹ Jareborg beskriver principen om ultima ratio som att kriminalisering ”bör utgöra den sista vägen” för att komma tillrätta med ett samhällsproblem.⁴² Han menar att det endast är de mest förkastliga gärningarna som ska straffsanktioneras när andra metoder inte framstår som tillräckligt effektiva.⁴³ Ler- nestedt framför att kriminalisering ska användas med återhållsamhet och ”gärna som en sista utväg”.⁴⁴ Anledningen till att kriminalisering ska tillgripas i sista hand är att straffet innebär en kraftig inskränkning i individens frihet. Fängelse är ett exempel på straff som samhället använ- der. Den som begår ett allvarligt brott kan komma att dömas till fängelse, vilket innebär att gärningspersonen förlorar sin frihet under en tidsperiod. Straffet – i alla former – är naturligtvis repressivt och är negativt för den drabbade gärningspersonen.

Därtill är det inte bara gärningspersonens privata sfär som tar skada vid överkriminaliseringar.

Straffsystemets avhållande effekt skadas om det straffbara området utvidgas så till den grad att rättsväsendet inte kan ingripa effektivt mot alla brott.⁴⁵ Staten måste ha resurser att kunna lag- föra de personer som begår brott. Eventuella brister i lagföringen kan leda till att medborgarna förlorar tilltron till straffhotet, som i sin tur leder till att den avhållande effekten minskar.⁴⁶ Vidare bör allmänhetens uppfattning av vad som är olagligt stämma någorlunda överens med vad som är straffsanktionerat. Det sagda innebär att kriminalisering ska ske med försiktighet och endast tillgripas när det är särskilt påkallat. I praktiken tillgrips dock kriminalisering ofta i

38 Men även av retroaktivitetsförbudet, föreskriftskravet och analogiförbudet. Legalitetsprincipen finns stadgad i bland annat 2 kap. 10 § RF och art. 7 EKMR. I sammanhanget kan konformitetsprincipen nämnas eftersom legalitetsprincipen följer utav den. Den innebär att straff bara får åläggas den person som har haft möjlighet att rätta sig efter lagen. Se mer om konformitetsprincipen i Asp, Ulväng m.fl., Kriminalrättens grunder s. 48.

39 Men det finns undantag till detta. Yttrandefriheten begränsas genom lag genom bland annat de straffrättsliga bestämmelserna om hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB) och förtal (5 kap. 1 § BrB). Det finns andra rättigheter i konventioner som ska respekteras vid kriminalisering, exempelvis de som uppräknas i EKMR.

41 Asp och Ulväng, Straffrätt – en kortfattad översikt, s. 94.

43 A.a., s. 53.

45 Direktiv 2011:31 s. 4.

46 SOU 1992:61 s. 105 ff.

(14)

första hand då det är ett kontrollmedel som kräver relativt lite ansträngning från myndigheterna jämfört med till exempel sociala kontrollmedel.⁴⁷ Jareborg menar att principen om ultima ratio har urholkats till viss del.⁴⁸

2.3 Principer för kriminalisering 2.3.1 Inledning

I det föregående avsnittet presenterades en kort bakgrund för kriminalisering och dess roll i det svenska rättssystemet. Som ovan nämnts ska straffhot utgöra den sista vägen, eller gärna som en sista utväg för att komma tillrätta med ett samhällsproblem enligt principen ultima ratio.

Frågan om vad som ska kriminaliseras kan vara ett kontroversiellt ämne och det väcker inte sällan debatt. Det finns inga definitiva regler för när kriminalisering bör ske. Den juridiska doktrinen har dock – i en ringa omfattning – diskuterat fram ett antal principer för kriminalisering som möjligtvis kan fungera som en ram vid överväganden om en kriminalisering ska tas till.⁴⁹ Det har, som tidigare nämnts, behandlats i offentligt tryck.

Lernestedt nämner fyra principer för kriminalisering som han menar kan ses som fyra positiva krav som bör vara uppfyllda för att en kriminalisering ska anses godtagbar.⁵⁰ Dessa principer bör beaktas vid överväganden om såväl nya kriminaliseringar som utvidgade kriminaliseringar av befintliga straffbud.⁵¹ Principerna kan kortfattat benämnas som intresse, skada, avstånd och effektivitet. Lernestedt beskriver dessa som ”rättspolitiska, etiska riktlinjer eller som tumreg- ler”.⁵² Han menar att det faktum att Åklagarutredningen har tagit fram principer för kriminalisering (som dessutom har antagits av riksdagen) ger principerna en högre moralisk status, men det gör dem inte formellt bindande för lagstiftaren.⁵³ Lernestedt beskriver principerna för kriminalisering som tänkbara ”filter”, men även som problemområden, vilka måste kunna

48 A.a., s. 46. Man kan även se en ökning i kriminaliseringen av förbrott, se kommittédirektiv 2011:31 s. 3.

49 Se bland annat Lernestedts bok Kriminalisering – problem och principer. Jareborg har diskuterat principer för kriminalisering i Allmän kriminalrätt.

51 Ds 2015:49 s. 101.

53 A.a., s. 110.

(15)

passeras för att en kriminalisering ska vara godtagbar.⁵⁴ De fungerar var och en som begräns- ningar i användningen av kriminalisering. Därför utgör de ett diskussionsunderlag för huruvida en kriminalisering kan rättfärdigas.

2.3.2 Intresse

Den första principen för kriminalisering innebär att straffbudet ska vara avsedd att skydda ett skyddsvärt intresse.⁵⁵ Jareborg menar att ett skyddsvärt intresse är en förutsättning för att en gärning ska anses straffvärd.⁵⁶ Han har valt att kalla dessa för skyddsintressen eller skyddsobjekt eftersom att såväl värden som intressen kan vara skyddsvärda.⁵⁷ Skyddsintresset utgör det abstrakta intresse som lagstiftaren avser att skydda genom en kriminalisering.⁵⁸ Vilka intressen som anses skyddsvärda kan förändras med tiden. Normer och uppfattningar i samhället kan naturligtvis ändras vilket också leder till att åsikter om vad som är skyddsvärt förändras. Dessu- tom kan det under en och samma tidsperiod råda olika uppfattningar om vad som bör skyddas genom straffrättsliga sanktioner. Av detta följer att det är svårt att göra en fullständig lista på skyddsvärda intressen. Men några uppenbart skyddsvärda intressen i Sverige är exempelvis liv, frihet och hälsa. RF:s andra kapitel kan ge viss vägledning till några grundläggande intressen som bör skyddas av rättssystemet.⁵⁹ Här nämns bland annat att intresset liv inte får kränkas genom att det stadgas ett förbud mot dödsstraff i 2 kap. 4 § RF.

I svensk straffrätt finns vidare en uppdelning av intressen som grundas på vem som är innehava- ren. De olika kategorierna kallas individintressen och allmänintressen.⁶⁰ Den förra beskriver intressen där individen är innehavare, och den senare beskriver intressen där allmänheten eller staten är innehavare.⁶¹ Exempel på individuella intressen är liv och hälsa (3 kap BrB) eller den

54 A.a., s. 352.

55 I juridiskt doktrin kallas det ibland för rättsgoda.

56 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 52. Han menar att en gärningstyp som straffvärd om ”det finns goda skäl att belägga den med straff”.

57 A.a., s. 51. Vilket ska skiljas från angrepps- eller gärningsobjekt. Det kan noteras en skillnad mellan påverkan på två olika nivåer, dels brottsbeskrivningsnivån och dels intressenivån. På brottsbeskrivningsnivån angrips angrepps- och gärningsobjekten. På intressenivån angrips skyddsobjekt och skyddsintressena. Se Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 130 f.

58 Leijonhufvud och Wennberg, Straffansvar, s. 50.

59 Heidenborg, Vad bör straffas?, s. 307.

60 Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 174. Jämför med Jareborg som kallar de privata intressen, gruppintressen och offentliga intressen. Se mer i Jareborg, Allmän Kriminalrätt, s. 51. Det finns även exempel på kriminaliseringar med dubbla innehavare, jämför med barnpornografibrottet i 16 kap. 10 a § BrB där det enskilda barnet och barn i allmänhet är innehavare. Se SOU 2007/54 s. 76.

61 Dessutom har intresset relevans för konkurrensfrågor. Om två brott riktar samma intresse, konsumerar brottet med högre straffskala den andre.

(16)

sexuella integriteten (6 kap BrB).⁶² Lernestedt beskriver dessa intressen som hierarkiskt ord- nade, där de mest skyddsvärda intressena är högst upp. ”Liv” är naturligtvis det högst rankade individintresset. Detta då dess existens är en förutsättning för att det överhuvudtaget ska kunna finnas andra intressen.⁶³ Det är dock svårt att göra en skarp uppdelning på detta sätt. Staten och allmänheten består av individer. En påverkan på ett individintresse påverkar inte nödvändigtvis bara den enskilda individen utan kan även få effekter på kollektivet.⁶⁴ På samma sätt kan det få effekter för individen när ett allmänt eller ett statligt intresse påverkas. Vem som är innehavare av skyddsintressen har även betydelse för den systematiska klassificeringen av brottstyper i brottsbalken.⁶⁵ Uppdelningen avser dels brotten mot enskild och dels brotten mot allmänheten och staten. Brott mot enskild delas i sin tur in i brott mot person och förmögenhetsbrott.

Ovan har det redogjorts för vad ett intresse är, samt kort om uppdelningen av intressen som baseras på vem som är innehavare. För att koppla detta till kriminalisering så är det av vikt att det skyddsvärda intresset identifieras och konkretiseras vid en övervägning om en utvidgning av det straffbara området ska ske.⁶⁶ Förvisso kan en kriminalisering vara avsedd att skydda flera intressen. I sådana fall bör alla dessa identifieras. Det är däremot, enligt Lernestedt, inte lämp- ligt att i ett lagförslag åberopa så många skyddsintressen som möjligt för att få till stånd en kriminalisering.⁶⁷ Han vill därför se en begränsning i att lagstiftarna inte bör kunna åberopa fler än ett eller ett par intressen.⁶⁸ Av Straffrättsanvändningsutredningen framgår det att vid övervägande om kriminalisering är det inte mängden intressen som är det väsentliga. Det viktiga är hur högt de åberopade individuella intressena är rangordnat i relation till andra skydds- värda intressen.⁶⁹ Det avgörande är därför inte hur många intressen som skyddas, utan kvalitén av skyddsintressena.⁷⁰ Intressen kan också komma i konflikt med varandra. Då är det viktigt att intresset är identifierat och att det finns en tydlig motivering till varför just detta särskilda intresse ska skyddas på det åsyftade sättet. Vidare så kan ett intresse vara ett genomgångsled,

62 Lernestedt beskriver den sexuella integriteten som en konstruktion av både formell och materiell integritet.

Den sexuella självbestämmanderätten är den formella integriteten, och ungdomsskyddet är en form av materiell integritet. Se Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 174.

64 A.a., s. 159 f.

65 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 51 f.

66 Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 166. Det är vanligt att intresse diskuteras samtidigt men någon form av skada, som att dessa inte är separerade från varandra. Lernestedt menar att det är viktigt att göra en uppdelning mellan de två, och definiera intresset separat från skadan. För det kan finnas ett intresse trots att det inte erhåller straffrättsligt skydd. Läs mer om detta i a.a., s. 31.

68 A.a.

69 SOU 2013:38 s. 483.

70 A.a.

(17)

eller ett slags förstadie, till andra högre rankade intressen som ska skyddas.⁷¹ Ett exempel på detta är brott mot allmänheten, som skyddar ett individintresse men där straffansvaret träder in så pass tidigt att en kränkning av ett individuellt intresse inte har skett.⁷²

Naturligtvis är det inte alla intressen som kan eller bör skyddas genom kriminalisering. Det finns, som tidigare nämnts, andra former av kontroll än straffbeläggning vilka kan användas för att tillgodose behovet av skydd för ett intresse. Därför är det avgörande att lagstiftaren motive- rar i förarbetena varför intresset eller intressena ska skyddas genom just straffhot. Hur väl det ska motiveras grundas på hur starkt skyddsintresset är. Ju starkare ett skyddsintresse är, desto mindre behöver lagstiftaren motivera varför det ska skyddas genom kriminalisering.⁷³ Ler- nestedt påtalar att det är viktigt att det enskilda intresset inte bara ”beskriver frånvaron av det beteende som straffbudet träffar”.⁷⁴ Som exempel menar han att för att kriminalisera underlåtenhet av att använda blå soppåsar så kan det inte som skäl anföras att behovet av att tillgodose ”att intresset av blå soppåsar används”.⁷⁵ Det viktiga är att motivera varför blå soppå- sar ska användas.⁷⁶

2.3.3 Skada

Att det skyddsvärda intresset är tydligt konkretiserat och motiverat är en förutsättning, men inte tillräckligt som skäl för en kriminalisering. En kriminalisering ska vidare riktas mot det beteende som innebär en påtaglig skada, eller fara för skada, på skyddsintresset.⁷⁷ Skadan eller faran är således en slags länk mellan gärningstypen och det intresse som ska skyddas. Inledningsvis ska skada behandlas.

Skadebegreppet beskrivs varierande i den juridiska doktrinen. Det finns därför ingen bestämd definition av skada inom straffrätten. En beskrivning av skada är att det är en “slags negativ påverkan som drabbar annan individ, allmänheten eller staten.”⁷⁸ Av den beskrivningen följer att det måste finnas dels en påverkan och dels så ska denna påverkan värderas negativt. Ler- nestedt beskriver skada som ”en negativ påverkan på ett i och för sig straffrättsligt skyddsvärt

72 A.a.

73 Heidenborg, Vad bör straffas?, s. 307.

74 Se vidare om detta i Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 167 f.

76 A.a.

77 A.a., s. 352. Det kan nämnas att skada är det första kriteriet för kriminalisering som uppställs av Åklagarutredningen, se vidare i SOU 1992:61 s. 111.

78 Citat från SOU 2013:38 s. 484.

(18)

intresse”.⁷⁹ De öppna definitionerna lämnar stort utrymme för tolkningar. Det finns givetvis situationer där det inte framstår som helt klart om ett beteende innebär negativ påverkan på ett intresse. Ett övervägande om kriminalisering kan i ett sådant fall vara en kontroversiell fråga som lämnar utrymme för debatt.⁸⁰ Självfallet finns det även typiska exempel på skada.⁸¹ Det kan vara en ekonomisk förlust, att något materiellt förstörs eller att någon person får fysiska eller psykiska men. Det kan även vara att någon berövas livet eller att någon hålls inspärrad mot dennes vilja.

En förutsättning för kriminalisering är att skadan drabbar annan. Av det följer att en kriminali- sering inte ska vara avsedd att skydda individer från skada som de tillfogar sig själva, det vill säga paternalistisk lagstiftning.⁸² Detsamma gäller skador som tillfogas annan med dennes sam- tycke.⁸³ Att påverkan ska drabba annan individ, allmänheten eller staten tyder på att det gäller såväl individintressen som allmänintressen. Jareborg anför vidare att kriminalisering inte ska tillgripas för att förhindra obehagskänslor eller osedligt beteende.⁸⁴ Begränsningen gällande gärningstyper som medför obehagskänslor har ett undantag; om en avsaknad av ett straffbud skulle göra beteendet mycket vanligt så kan en kriminalisering ändå anses befogad.⁸⁵ Då kan det ses som en sorts skada som drabbar ett allmänt intresse.⁸⁶

Lernestedt gör en distinktion av olika typer av straffrättslig skada, dels offerskada och dels gemensamskada. Han menar att de kan fungera som två olika utgångspunkter för att bedöma vilken skada som är straffrättsligt relevant. Den skada som vållar den drabbade i det enskilda fallet kallas för offerskada.⁸⁷ Ur offerskadeperspektivet är brottsoffrets skada det mest rele- vanta.⁸⁸ Gemenskapsskada är den skada som drabbar den grupp av tänkbara offer för vilket brottsoffret bara är en representant.⁸⁹ Med detta synsätt rör man sig alltså bort från offret och fokuserar istället ”på gruppen eller normen”.⁹⁰ Lernestedt menar att gemenskapsskadan kan

80 Ett exempel på en sådan situation är om tiggeri ska kriminaliseras.

81 Begreppet ”skada” används synonymt med ”negativ påverkan”.

82 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 53 samt Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 212 ff. Det finns undantag till denna regel. Exempelvis att bilister är tvungna att bära bilbälte.

83 Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 213. Det är om man ser till en bredare tolkning av paternalistiskt lagstiftning.

85 A.a., s. 53 f.

86 Asp, Ulväng m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 42.

88 A.a., s. 191.

89 A.a.

90 A.a.

(19)

beskrivas som verklig, alternativt som en känsla av osäkerhet som träffar samhällsmedborgarna då viktiga intressen inte skyddas på ett tillfredställande sätt.⁹¹ Skadan ska mätas hos hela gruppen av potentiella offer, vilket givetvis är problematiskt.⁹² Lernestedt beskriver bland annat att det är omöjligt att få fram empiriskt stöd för skadan.⁹³ Men han argumenterar för att gemenskapsskadan är den skada som ska tillerkännas störst betydelse.⁹⁴

Som nämndes tidigare kan – om inte det finns en negativ påverkan (skada) på ett intresse – det vara tillräckligt med en fara för skada. Jareborg menar att det är väsentligt ”för gärningstypen att den:

- innefattar en direkt kränkning av skyddsintresset - innefattar en fara för en sån kränkning

- annars innefattar en risk för en sån kränkning

- eller under vissa omständigheter kan bidra till att skyddsintresset kränks.”⁹⁵

Gärningarna på de två sista nivåerna (annars innefattar en risk för en sådan kränkning, eller under vissa omständigheter kan bidra till att skyddsintresset kränks) kan kriminaliseras om det är för att skydda något av de viktigaste skyddsintressena samt under förutsättning att kriminaliseringen är uppenbart effektiv.⁹⁶

Fara kan definieras som “att det på något sätt är möjligt att något kommer att inträffa, som värderas negativt.”⁹⁷ Jareborg beskriver fara som en kombination av tre faktorer:

” 1) Ett givet tillstånd, en given händelse, osv., 2) En tänkbar följd härav, som värderas negativt, och 3) En möjlighetsrelation mellan 1) och 2).”⁹⁸

Fara kan därefter delas upp i kategorier som grundas på hur möjligt det är att det givna tillstån- det eller den givna händelsen (1) kommer leda till den tänkbara negativa följden på skyddsintresset (2). De olika kategorierna benämns konkret, abstrakt och presumerad fara.

91 A.a., s. 193.

92 A.a., s. 198 f.

93 A.a., s. 198.

94 A.a., s. 197.

95 Asp, Ulväng m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 42 ff. samt Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 54.

97 A.a., s. 165.

98 A.a., s. 166.

(20)

Konkret fara innebär att följden ska vara existentiellt möjlig och även plausibel.⁹⁹ Det ska före- ligga en risk för skada i det enskilda fallet. Att något är existentiellt möjligt innebär att världen kan komma att gestalta sig på det sättet i framtiden.¹⁰⁰ Att något är plausibelt innefattar ett krav på sannolikhet.¹⁰¹ Abstrakt fara definieras vanligtvis negativt i förhållande till konkret fara, men förenklat kan det sägas beskriva handlingar som typiskt eller allmänt sett är farliga.¹⁰² Det räcker alltså med att handlingen generellt sett innefattar en risk för fullbordan.¹⁰³ Domstolen behöver då göra en slags möjlighetsbedömning.¹⁰⁴ Presumerad fara innebär att gärningen presumeras vara farlig på något sätt vilket innebär att ingen möjlighetsbedömning behöver gö- ras.¹⁰⁵ Det är av vikt att faran är kopplad till det skyddsvärda intresset i någon form.

Asp¹⁰⁶ kritiserar tendensen att kriminalisering i allt större utsträckning används i preventivt syfte.¹⁰⁷ För att exemplifiera problematiken diskuteras det han kallar förfältsdelikt, det vill säga straffbestämmelser där kriminaliseringen har inträtt så tidigt att en skada inte har hunnit ske.¹⁰⁸ Han menar att det har skett en ökning av kriminalisering av förfältsdelikt.¹⁰⁹ Dessa delikt bara har en slags ”föregiven relation till skada”, vilket närmast kan jämföras med brott som bygger på presumerad fara.¹¹⁰ Risken med förfältsdelikt, och preventionistisk straffrätt, blir bland annat att fokus hamnar på gärningspersonen och inte på gärningstypen.¹¹¹ Asp menar att det preven- tiva syftet gör att fokus hamnar på att hitta farliga personer, i syfte att skydda medborgarna från skador, istället för att lagföra skadliga gärningar.¹¹²

2.3.4 Avstånd

Det kriminaliserade beteendet bör vidare ha viss närhet till det skyddsvärda intresset. Avståndet som åsyftas i detta avsnitt är avståndet mellan agerandet och vad agerandet orsakar offret.¹¹³

99 A.a., s. 171.

101 A.a., s. 95.

102 Jareborg, Allmän Kriminalrätt, s. 172.

103 Wennberg, Försök till brott, s. 204.

105 Jareborg, Allmän Kriminalrätt, s. 181 samt Asp, Ulväng m.fl., Kriminalrättens grunder s. 91.

106 Petter Asp, professor i straffrätt vid Stockholms Universitet.

107 Asp, Går det att se en internationell trend? – om preventionismen i den moderna straffrätten, s. 74.

108 Asp, Grooming – ett gott skäl att gorma? Jurist uden omsvøb. Festskrift til Gorm Toftegaard Nielsen, s. 26.

109 Asp, Går det att se en internationell trend? – om preventionismen i den moderna straffrätten s. 74.

110 Asp, Från tanke till gärning Del 1, Legitimationsfrågor rörande förfältsdelikt, s. 11 och 14.

111 Petter Asp har skrivit om preventionistisk straffrätt i Går det att se en internationell trend? – om

preventionismen i den moderna straffrätten, s. 69 samt Asp, Från tanke till gärning Del 1, Legitimationsfrågor rörande förfältsdelikt, s. 29.

112 Asp, Går det att se en internationell trend? – om preventionismen i den moderna straffrätten, s. 79.

(21)

Principen om avstånd syftar ytterst till att problematisera olika förstadier/förfältsdelikt. Ler- nestedt gör ett antagande om att det fullbordade skadebrottet är den tekniska idealformen för kriminalisering.¹¹⁴ Han menar vidare att andra former – som utgör förstadier – bör värderas mot denna idealform. Lernestedt menar att om prevention är målet så kan det vara befogat att inträda med en kriminalisering ”i förväg” om det leder till ett effektivt skydd för intresset.¹¹⁵ Ju högre ett skyddsintresse är rankat i hierarkin, desto större avstånd kan tillåtas mellan gärningstypen och det intresse som straffbudet är avsett att skydda. Lernestedt menar dock att ”alltför avlägsna förstadier får inte straffbeläggas”.¹¹⁶

Lernestedt gör vidare en uppdelning mellan de tekniska och materiella handlingsprocesserna.

Dessa innebär olika sätt att mäta eller att bedöma avstånd vid olika förstadier. Tekniska handlingsprocessen delas i sin tur upp i två system.¹¹⁷ Den första har formen stämpling – förberedelse – försök – fullbordat brott. Den andra formen av teknisk handlingsprocess är handlingsbrott – abstrakt farebrott – konkret farebrott – skadebrott. Om avståndet kritiseras utifrån den tekniska handlingsprocessen så rör det alltså kritik mot själva kriminaliseringstekni- ken. I juridisk doktrin riktas det ofta kritik mot några utvalda kriminaliseringstekniker, särskilt försöksbrott och farebrott. När det gäller farebrotten så kritiseras främst de abstrakta farebrotten. Kritik mot försök till brott grundas främst på att de bygger på ett överskjutande uppsåt där gärningspersonens subjektiva inställning är avgörande.¹¹⁸ Men även att de är behäftade med tillämpningssvårigheter.¹¹⁹ Kritik mot abstrakta farebrott bygger i stället på att rättstillämp- ningen blir osäker, bland annat för att det dels inte ens krävs konkret fara och dels för att bevisbördan skiftar på ett opassande sätt.¹²⁰ Observera att ingen av de två tekniska handlingsprocesserna kan ta hänsyn till att en straffbestämmelse har formen som ett fullbordat brott när det egentligen – tekniskt sätt – är ett förstadie.¹²¹ Det innebär att avståndet istället får mätas utifrån den materiella handlingsprocessen.

Den materiella handlingsprocessen å andra sidan ser förbi de tekniska formerna när avståndet konstrueras.¹²² Frågan som behandlas av den materiella handlingsprocessen är var ett straffhot

114 A.a., s. 275.

115 A.a., s. 310.

116 A.a., s. 272.

117 A.a., s. 273.

118 A.a., s. 276.

119 A.a.

120 A.a.

121 A.a., s. 306 f.

122 A.a., s. 273.

(22)

ska inträda i ett händelseförlopp. Man kan inleda med att använda den materiella handlingsprocessen för att hitta en placering av straffhotet i händelseförloppet, och därefter gå över till den tekniska handlingsprocessen.¹²³ Lernestedt menar att såväl avståndsmätningen som kritiken mot avståndet bör göras utifrån den materiella handlingsprocessen. Han beskriver det som att förslaget bör ”avteknikaliseras” så att den materiella handlingsprocessen kan uppskat- tas.¹²⁴ Avståndsmätningen enligt den materiella handlingsprocessen kan ses som en linjal som används ”vid överväganden rörande de antal avståndsenheter som skall godtas”.¹²⁵

2.3.5 Effektivitet

Den sista principen för kriminalisering som arbetet kommer att behandla är principen om effektivitet. Den innebär att straffbudet måste ha en viss förmodad effektivitet. Lernestedt beskriver det som att:

a) Den som företar den straffbelagda gärningen kan i viss högre grad 1) upptäckas 2) fällas,

b) Stadgandet påverkar frekvensen av aktuell gärningstyp negativt.¹²⁶

Jareborg menar att effektivitet ska beaktas både vid formuleringen av ett straffbud och vid bedömningen om en kriminalisering ska äga rum.¹²⁷ Givetvis är det svårt - att redan vid en övervägning om kriminalisering ska ske – veta om ett straffbud kommer vara effektivt. Det framkommer först efter att bestämmelsen har fått verka ett tag. Lernestedt menar att den avskräckande effekten av en kriminalisering kan mätas relativt fort, men den moralbildande effekten kan man mäta först efter en tid.¹²⁸ Av detta följer att kriminaliseringar, som uppenbart inte kommer bli effektiva, bör undvikas. Zila och Jareborg har anfört att den förväntade effektiviteten inte måste uppnås av ett enskilt straffbud, utan menar att straffsystemet som enhet bör ha ett visst mått av effektivitet.¹²⁹ En kriminalisering kan anses befogad – trots att den saknar förmodad effektivitet – när det gäller riktigt förkastliga beteenden.¹³⁰

123 A.a., s. 273.

124 A.a., s. 310 samt 355.

125 A.a., s. 310.

126 A.a., s. 313.

128 Lernestedt, Kriminalisering – problem och principer, s. 313 f.

129 Jareborg och Zila, Straffrättens påföljdslära, s. 75.

130 A.a.

(23)

Lernestedt beskriver att en straffbestämmelse kan vara effektiv om den ger ett uttryck för att staten tar ett tydligt ställningstagande mot en viss företeelse.¹³¹ Om man använder detta synsätt är det inte avgörande att gärningspersonen kan upptäckas och fällas. Istället räcker det med att bestämmelsen är tydligt utformad och att den har fått publicitet för att den ska anses effektiv.

Lernestedt menar också att effektivitet kan användas som en positiv legitimation, där det an- vänds som argument för att berättiga såväl nykriminaliseringar som ändringar i befintliga straffbud.¹³² Syftet med ändringarna är då oftast att uppnå ett effektivare intresseskydd.

Avslutningsvis bör det nämnas varför en straffbestämmelse kan bli ineffektiv. Effektivitet kan påverkas av hur väl kriminaliseringen förhåller sig till samhällets föreställning om dess rimlig- het.¹³³ Detta kan delvis bero på samhällets okunskap om straffansvaret. Förutom detta så är kriminalisering givetvis kostsamt för staten, och om staten saknar resurser kan leda till sämre effektivitet.¹³⁴ Det innebär att fördelarna med en kriminalisering ska ställas mot de kostnader som uppstår för samhället (för exempelvis lagföring).¹³⁵ Självfallet kan också en komplicerad utformning av en straffbestämmelsen leda till att den blir ineffektiv.

2.4 Sammanfattande kommentarer

I det föregående avsnittet presenterades en kort bakgrund till kriminalisering och dess roll i det svenska rättssystemet. Det redogjordes för att allmänprevention är syftet till varför vi har ett straffsystem. Eftersom straffet är repressivt så ska det tillgripas med försiktighet och helst i sista hand enligt principen ultima ratio. För att pröva om en kriminalisering bör tillgripas kan man ställa förslaget mot principerna för kriminalisering. Syftet med principerna är att de ska verka begränsande vid övervägande om kriminalisering.

För att återkoppla till frågeställningarna så var den första att utreda vad principerna för kriminalisering innebär. Av vad som har framkommit i föregående avsnitt så kan man se ett tydligt samband mellan principerna. I många avseenden är de beroende av varandra, och de kopplar i varandra. Exempelvis är principen om skada beroende av att det finns ett skyddsvärt intresse. Det innebär också att det vara svårt att separera de olika delarna från varandra vid en

132 A.a.

134 Jämför med avsnitt 2.2.