J U R I D I C U M
Rätts(o)säkerhet i flyktingkrisens fotspår
En studie av den tillfälliga asyllagstiftningens utformning och
inverkan på svensk rätt och unga asylsökande.
Alexandra Nekrassova
HT 2018JU101A, Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng. Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
Flyktingkrisen 2015 slog hårt mot Europa och dess medlemsstater. Antalet skydds- och asylsökande som flydde från krig och konflikthärjade områden överväldigade medlemsstaterna vid de yttersta europeiska gränserna, vilket ledde till att många flyktingar och asylsökande kunde ta sig in i Europa utan att ha blivit registrerade. Sverige var en av de medlemsstater som valde att införa inre gräns-kontroller. Det enorma antalet asylsökande orsakade trots detta för hårt tryck på det svenska Migrationsverket. När situationen eskalerade till en social kris då bland annat sjukvården och skolorna också började svikta under trycket, valde Sveriges regering att författa ny, striktare lagstiftning på asylrättens område. Den nya lagen, som ska tillämpas i stället för vissa delar av Utlänningslagen, är tillfällig och gäller mellan 2016–2019. Den tillfälliga lagen medförde stora inskränkningar i asyl-och skyddssökandes utsikter att få uppehållstillstånd, bland annat genom att ta bort en av grunderna till uppehållstillstånd. Innan den tillfälliga lagen var den svenska asylrätten tämligen generös med att bevilja permanenta uppehållstillstånd, men de uppehållstillstånd som beviljades efter lagens införande var av tidsbegränsad natur. Denna sortens inskränkning bedömdes dock kunna ha orättvisa konsekvenser för ensamkommande unga, och särdeles de som under väntetiden på beslut från Migrationsverket skulle hinna bli myndiga. Därför ändrades lagstiftningen och det tillfördes bestämmelser i den tillfälliga asyllagen som gav en ny grund till uppehållstillstånd: gymnasiestudier. Regeringen mottog mycket kritik från bland annat remissinstanserna gällande det hastiga lagstiftningsförfarandet som orsakade en brist på konsekvensanalyser av lagstiftningens effekter och påverkan på samhället och individen.
Detta examensarbete avhandlar den tillfälliga asyllagstiftningen och dess ändringar i syfte att utreda huruvida lagstiftningsberedningen överensstämmer med rättssäkerhetsprincipen. På grund av det svenska dualistiska rättssystemet måste hänsyn även tas till internationella bestämmelser på området, och huruvida den tillfälliga lagstiftningen korresponderar med denna. Särskilt fokus riktas i detta avseende mot barnets rättigheter i internationell belysning.
Abstract
The refugee crisis of 2015 proved to be a hard challenge for the European Union and its member states. The mass influx of immigrants fleeing war and conflict-ridden areas overwhelmed the states at the European outer borders, which led to huge amounts of refugees and asylum-seekers entering its territory without being lawfully registered. Due to this, the administrative authorities of the member states were put under hard pressure, and soon, the state governments saw no other option than to close their borders. Sweden was one of those states. A country which had always had generous immigration policies saw the rise in the number of asylum-seekers rapidly overwhelm the Swedish Migration Agency. The situation escalated to a social crisis when administrative authorities such as the education and health care systems reported being overstrained as well.
One course of action that was taken in and by Sweden was the adaptation of new, stricter legislation on the subject of immigration, in order to decrease the number of asylum-seekers and motivate the other member states to take responsibility for the crisis. The temporary legislation reduced the possibility to gain a residency permit in Sweden by removing a ground for its gain and making the permits that were granted merely temporary, in lieu of the permanent residence permits that were previously often granted to immigrants who needed international protection. The new legislation was deemed to have unfair consequences for unaccompanied minors and those who during the office turnaround time had gained majority while they were waiting for a decision from the Agency. This required amendments to the legislation, and those created new grounds for receiving residency permits for minors and young seekers of international protection, on the basis of enrollment into upper secondary school.
The Swedish legislative power was heavily criticized regarding the proceedings of the legislative process and the lackluster preparation of the law before its enactment. The proceedings were deemed to be too hasty and not given enough time to conduct a thorough consequence analysis regarding the effects of the legislation.
On that matter, this examination paper aims to present the legislation and its amendments, in order to find out whether the conduct with which the Swedish legislative power created, adapted and enforced the new asylum legislation is concurrent with the principle of legal security and the rule of law. Further, due to Sweden’s dualistic legal system, the coherence of national legislation with international conventions on the matter is also crucial to take into consideration.
Innehåll
Sammanfattning ... 2
Abstract ... 3
1. Introduktion ... 1
1.1. Bakgrund ... 1
1.2. Metod och material ... 4
1.3. Syfte och problemformulering ... 5
1.4. Disposition ... 5
1.5. Avgränsningar ... 7
1.6. Begreppsförklaringar ... 8
1.6.1. Rättssäkerhetsbegreppet ... 8
2. Den tillfälliga lagen (2016:752) ... 8
2.1. Introduktion ... 8
2.2. Bakgrund ... 9
2.3. Lagens innehåll ... 11
2.4. Problematiken som fordrade en översyn av lagen ... 12
2.4.1. Tidsbegränsade uppehållstillstånd ... 12
2.4.2. Minskad möjlighet till anhöriginvandring ... 13
3. Den första lagändringen (2017:352)... 15
3.1. Introduktion ... 15
3.2. Bakgrund ... 16
3.3. Lagens innehåll ... 16
3.4. Varför ytterligare lagändring? ... 18
4. Gymnasielagen 2018 (2018:756) ... 19
4.1. Introduktion ... 19
4.3. Lagens innehåll och tillämplighetskrav ... 21
5. Kritiken mot den tillfälliga asyllagstiftningen ... 22
5.1. Introduktion ... 22
5.2. Lagstiftningsförfarandet ... 23
5.3. Lagens utformning och innebörd ... 27
5.3.1. Otydliga formuleringar och frångåendet av stadgade principer ... 27
5.3.2. Sänkt bevisbörda för identitet ... 28
6. Barnet i asylprocessen ... 31
6.1. Introduktion ... 31
6.2. Barnets särskilda behov ... 31
6.3. Barnets rätt till familj ... 32
6.4. Barnets identitet och medicinska åldersbedömningar ... 33
7. Praxis ... 35
7.1. Introduktion ... 35
7.2. EU-domstolens dom den 22 oktober 2009 i de förenade målen García och Cabrera, C-261/08 och C-348/08. ... 36 7.3. Migrationsöverdomstolen ... 37 7.3.1. MIG 2011:11 ... 37 7.3.2. MIG 2012:1 ... 38 7.3.3. MIG 2018:17 ... 39 7.3.4. MIG 2018:18 ... 39
7.3.5. Författarens kommentarer till svensk praxis ... 40
8. Slutsatser ... 42
Källförteckning ... 46
Svensk författningssamling ... 46
Propositioner ... 46
Betänkanden ... 47
Kommittédirektiv ... 48
Utkast till lagrådsremisser ... 48
Utvalda remissvar ... 48
Regeringens beslut ... 49
Migrationsverkets publikationer ... 50
Praxis ... 50
Europadomstolen för mänskliga rättigheter ... 50
EU-domstolen ... 50 Svensk praxis ... 50 EU-rättsliga bestämmelser ... 51 Internationella konventioner... 51 Doktrin ... 51 Digitala källor ... 52
1
1. Introduktion
1.1.
Bakgrund
2015 startade en migration i en utsträckning som de europeiska medlemsstaterna inte var beredda på. 1,32 miljoner människor tog sig över Medelhavet från bland annat Mellanöstern, Balkan och Afrika, flyendes från de krig och oroligheter som rådde i deras hemländer, för att ansöka om asyl i EU:s medlemsstater. År 2016 hade siffran stigit till sammanlagt 2,5 miljoner.1 De överenskommelser och internationella fördrag som fanns i kraft för att reglera migrationen inom unionen och säkerställa en rättssäker mottagning och rättvis fördelning av asylsökande mellan medlemsstaterna var inte tillräckliga medel för att kontrollera tillströmningen av flyktingar i sådan utsträckning.2 Det fanns inte tillräckliga instruktioner för fördelning av resurser eller adekvat rättslig reglering för att kunna hantera det mer än fördubblade antalet flyktingar som sökte asyl, varken på unions- eller statlig nivå. Dublinförordningen,3 det avtal
som skulle fördela flyktingkvoten mellan medlemsländerna, avhjälpte inte situationen då huvudregeln som däri stadgades var att asylansökningar skulle behandlas i det land där den sökande först registrerades. Detta orsakade ett alltför högt tryck på mottagningssystemen i EU:s yttre gränsnationer.
Det europeiska Schengenavtalet4 är ett unionssamarbete som syftar till att underlätta den fria
rörligheten inom unionen genom att bara ha gränskontroller för inpasserande i unionens yttersta gränsländer. Schengenavtalet innebär att asylsökande flyktingar initialt skulle registreras i länderna som utgör EU:s yttersta gränser, och därefter kunde ta sig längre in i unionen, förutsatt att de erhållit laglig rätt att vistas inom dess gränser.5 Det föll även på dessa gränsnationers lott att bearbeta och bedöma myriaden av asylansökningar. Det europeiska systemet klarade dock
1 Europeiska kommissionens tabell över antalet asylsökande, senast uppdaterad 2018-10-24,
https://ec.europa.eu/eurostat/tgm/table.do?tab=table&init=1&language=en&pcode=tps00191&plugin=1 [2018-12-28].
2 EPRS, Poptcheva (2015) s. 4–6.
3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr. 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer
för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning) (EUT L 180, 29.6.2013, s. 31–59).
4 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr. 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om
gränspassage för personer (kodifiering) (EUT L 77, 23.3.2016, s. 1–52).
2 inte av att hantera de stora massorna, och det var därmed många asylsökande som passerade längre in i unionen utan att ha blivit registrerade.6
På nationell nivå stod det snabbt klart att det svenska mottagningssystemet för asylsökande inte var avpassat för det stora antal sökanden och det tunga tryck som plötsligt uppkommit.7 I Sverige beslutade regeringen som ett första steg om att införa (och sedermera temporärt upprätthålla) inre gränskontroller i syfte att kunna lätta på trycket på Migrationsverket och därigenom organisera ett mer kontrollerat mottagande av flyktingar.8 Även svensk lagstiftning fick i samband med detta en översyn och skärpning. I landet vars flyktingmottagande tidigare varit tämligen generöst i förhållande till EU-bestämda minimikrav infördes en temporär lag som begränsade utsikterna för nyanlända att få uppehållstillstånd. Utlänningslagen (2005:716) [cit. UtlL] var tidigare det instrument som reglerade migrations- och asylrättsliga och andra relaterade frågor och förfaranden. Enligt UtlL beviljades uppehållstillstånd på grund av anknytning, arbete eller studier, synnerligen ömmande omständigheter eller skyddsstatus (asyl).9 Den nya lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige [cit. LTB] utökade kraven för att uppnå skyddsstatus, minskade möjligheten till anhöriginvandring, och föreskrev bland annat att de uppehållstillstånd som beviljades skulle vara tidsbegränsade. Vidare gav LTB instruktioner om vilka delar av UtlL som under dess tillämpning inte längre kunde göras gällande.10
Det visade sig snabbt att den temporära lagen kunde medföra ytterst ogynnsamma följder för vissa grupper av nyanlända. Framförallt ensamkommande unga, närmare bestämt individer av sådan ålder som kräver en åldersbedömning (oftast ungdomar i övre tonåren, 16–19 år) ansågs drabbas särdeles hårt av lagen, då den för dem indirekt medförde större risk att få avslag på sina asylansökningar. Barn, vars asylansökningar inkommit innan den 24e november 2015 då aviseringen om lagändringen gjordes officiell, skulle uttryckligen vara undantagna från tillämpningen av LTB i syfte att skydda dem,11 men på grund av den långa väntetiden hos Migrationsverket skulle många sökanden hinna uppnå vuxen ålder innan deras ärenden behandlades och deras asylansökningar skulle därmed prövas utifrån de kriterier som
6 Greenhill (2016) s. 319. 7 SOU 2017:93 s. 30.
8 Beslut från regeringen 2015-11-12, artikel på regeringens hemsida, publicerad 2015-11-12,
https://www.regeringen.se/artiklar/2015/11/regeringen-beslutar-att-tillfalligt-aterinfora-granskontroll-vid-inre-grans/ [2018-11-21].
9 5 kap. 1, 3, 3a, 5 och 6 §§ UtlL.
10 Prop. 2015/16:174 s. 6; s. 22 ff.; 1 § LTB. 11 Prop. 2015/16:174 s. 9.
3 uppställdes för vuxna i den nya lagen. Därför infördes lagändringar som stadgade undantag till undantagsbestämmelserna i LTB, och syftade till att utöka de numera snäva möjligheterna för ensamkommande barn och unga att få stanna kvar i landet.12
Som ett första steg antogs lag (2017:352) om ändring i lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, även kallad den första gymnasielagen. Lagändringen gjorde det möjligt för unga som fått uppehållstillstånd och påbörjat en gymnasial utbildning att kvarstanna i landet tills de tagit examen (se avsnitt 3 om gymnasielagen 2017), med fortsatt möjlighet till permanent uppehållstillstånd om man inom sex månader efter examen kunde försörja sig själv genom arbete. Denna lag kom dock inte att omfatta många. Nästa lagändring, lag (2018:756) om ändring i lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (se avsnitt 4 om gymnasielagen 2018), innebar en ny möjlighet för dem som väntat på beslut i 15 månader eller längre och hunnit uppnå vuxen ålder under väntetiden att få uppehållstillstånd på grund av pågående eller påtänkt gymnasieutbildning.13
De nya lagarna medförde dock ytterligare rättslig problematik, och många röster höjdes kring lagstiftningsförfarandet och lagarnas innehåll, innebörd och tillämpning. Det mest bekymmersamma för de svenska myndigheterna var hur, och över huvud taget om, 2018 års gymnasielag skulle tillämpas.14 Lagförslaget mottog mycket negativa yttranden från remissinstanserna. Migrationsverket gjorde avbrott i handläggningen av asylärenden som verket trodde kunde omfattas av lagen. En migrationsdomstol remitterade ärendet till EU för hjälp med tolkning av EU-rättsliga aspekter. Två domstolar vägrade att över huvud taget tillämpa lagen. I september 2018 avgjorde Migrationsöverdomstolen (MiÖD) slutligen att gymnasielagen skulle tillämpas i sin helhet.15
När den temporära LTB upphör att gälla, den 19 juli 2019, tar lagen (2017:353) om uppehållstillstånd för studerande på gymnasial nivå [cit. UsgL] vid som styrande instrument över ärenden av denna typ. Även denna lag ska vara temporär och ska paragraf för paragraf fasas ut under 2021 och 2020. Den upphör helt att gälla den 20 januari 2023.16
12 Prop. 2017/18:252 s. 30. 13 A.prop. s. 30.
14 För en sammanfattning av remissinstansernas synpunkter, se bl.a. prop. 2017/18:252 s. 28–30.
15 Migrationsöverdomstolen, målen UM13063-18 (MIG 2018:17) och UM12649-18 (MIG 2018:18), dom av 25e
september 2018. Dessa mål behandlas närmre i avsnitt 7.3.
4
1.2.
Metod och material
Utgångspunkten för arbetet ligger i rättsdogmatisk metod gällande rättskälleläran, vilket innebär att besvara en frågeställning genom att stipulera gällande rätt på det utvalda området.17
Detta resultat uppnås med hjälp av genomarbetning av de klassiska rättskällorna lagtext, förarbete, praxis och doktrin.18 Dock är det valda ämnet ännu rykande färskt och det finns
fortfarande oklarheter i den svenska migrationsrätten i dagens rättsläge. Därför utgår arbetet, i syfte att fullgöra en djupgående utredning och analys av den rättsliga problematik som avhandlas, även från andra källor som i rättsdogmatisk metod inte anses utgöra rättskällor. Dessa källor består i arbetet av praxis från Europadomstolen,19 EU-domstolen, och EU-rättsliga konventioner. EU-rätten är överordnad svensk lagstiftning och EU-domstolen är det organ vars uppgift är att skipa och upprätthålla EU-rättsliga bestämmelser. Det är därför av yttersta vikt för den som önskar att fullgott avhandla ett svenskrättsligt område att även tillgå internationell lagstiftning och praxis i arbetet, främst vid presentationen av de lege lata (”hur rätten är”).20 Även andra internationella konventioner har använts i arbetet, främst i tolkningssyfte. Flertalet rättsliga begrepp och principer saknar ofta en konkret definition i svensk rätt, vilket gör det väsentligt att använda sig av internationella källor i sökandet efter begreppsförklaringar. Ofta händer det att vissa centrala begrepp diskuteras, eller åtminstone förklaras, mer utförligt i internationella konventioner än vad som finns att hitta i svenska rättskällor. Vidare är användningen av exempelvis FN:s barnkonvention21 i ett arbete vars delfokus är rättslägets påverkan på barn och unga, inte långsökt, särskilt eftersom barnkonventionen nu har upptagits i svensk författningssamling.
Fortsättningsvis har rättshistorisk metod använts i syfte att belysa hur lagar och rättsliga principer tidigare har problematiserats och förändrats.22 I samma syfte diskuteras och kritiseras även förändringar i samhällets och lagstiftarens värderingar och skyddade intressen med stöd av kritisk rättsvetenskaplig metod. Arbetets rättsvetenskapliga natur försvårar en komplett och nyanserad redogörelse för konsekvenserna som lagstiftningen medför. Detta är emellertid en
17 Jfr. Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 4.
18 Korling, F., & Zamboni, M., Juridisk metodlära (första upplagan, 2013) s. 21 ff. 19 Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.
20 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare - Ämne, material, metod och argumentation (tredje
upplagan, 2015), s. 48.
21 FN:s Konvention om barnets rättigheter, antagen av FN:s generalförsamling den 20 november 1989, UNGA
A/RES/44/25, UNTS vol. 1577 s. 3 (barnrättskonventionen).
5 viktig aspekt för förståelsen av lagstiftningens komplexitet. För att inte frångå den valda metodologin är därför ett konsekvensperspektiv inkorporerat, likt de konsekvensanalyser av lagens implementering och effekter som av remissinstanserna görs under beredningen av föreslagen lagstiftning.23 Ämnesvalet för denna avhandling är ett ämne som i skrivande stund är högst aktuellt, vilket innebär att ny information tillkommer dagligen. Detta påverkar i sin tur arbetet, dels på det sätt att rättskälleläran som ovan nämnt delvis behöver frångås, men fordrar även att slutsatser kring framtidens rättsläge får dras med försiktighet och inte alltid är fullt underbyggda med allmänt vedertagna rättskällor.
1.3.
Syfte och problemformulering
Examensarbetet avhandlar den temporära svenska asyllagstiftningen som antogs 2016 och de ändringar som sedan dess införts. Avhandlingens syfte är att utreda hur LTB och gymnasielagarna har påverkat svensk migrationsrätt genom att besvara frågeställningarna nedan. Denna del av arbetet skrivs i syfte att utreda hur lagen har förberetts, implementerats och tillämpats i svensk rätt. Arbetet syftar även till att utreda på vilket sätt och varför den tillfälliga lagstiftningen särskilt har påverkat barn och unga asylsökande.
I och med att den nya lagstiftningen har mottagit mycket kritik av myndigheter och rättstillämpning samt i media är det även av intresse för arbetet att utreda vari denna kritik ligger och vad den grundar sig i. Detta görs genom besvarandet av följande frågeställningar, i vilka ett rättssäkerhetsperspektiv är inkluderat. Uppfyller den tillfälliga asyllagstiftningen kraven som ställs för beredningen av ett lagstiftningsärende? Står bestämmelserna i den tillfälliga lagen i strid med Sveriges internationella konventionsförpliktelser?
1.4.
Disposition
Arbetet följer rättsläget i Sverige med sin början i flyktingkrisen 2015 i kronologisk ordning fram till i dag. Under vissa avsnitt frångås denna tidsföljd genom tillbakablickar på betänkanden och propositioner från bland annat tidigt 90-tal för att väl underbygga argumenten som förs fram i stycket. I avhandlingens första skede introduceras gällande rätt och de samhälleliga värderingar och kriser samt äldre rättskällor som ligger till grund för dagens rättsläge. Kapitlet inkluderar även en kortfattad redogörelse för de centrala problematiska aspekterna av de lege
lata, vilket som bekant är det ämne som huvudsakligen avhandlas och i slutet av arbetet
23 Jfr. Peczenik, A., Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249–250, som menar att rättsdogmatisk metod också
6 analyseras, diskuteras och kritiseras. Själva avhandlingsdelen, det vill säga delen av arbetet däri det utvalda materialet presenteras, följer naturligt efter introduktionskapitlet. Först redogörs för den tillfälliga lagen, LTB, ur olika perspektiv – historiskt, samhällsvetenskapligt och slutligen rättsligt. Efter detta följer en mindre analys av det introducerade materialet som leder fram till den första lagändringen. En likartad disposition följer på detta i kapitel tre och fyra, som behandlar ändringarna av lagen som ägde rum 2017 respektive 2018.
Det första avsnittet i varje kapitel introducerar således övergripligt ämnet, medan nästföljande rubrik redogör för bakgrunden till rättsläget som presenteras i kapitlet, följt av gällande rätt. Genom att disponera arbetet på detta sätt ökar förståelsen för respektive ämne, även om det initialt kan te sig vara något repetitivt. Som sista del i varje kapitel följer ett kortare sammanfattande avsnitt med analytiska element. Detta är ett medvetet val för att underlätta läsförståelsen genom att kortfattat på nytt presentera materialet med annorlunda ordalydelse, konkretisera de problematiska aspekterna av rättsläget vid tidpunkten som avsnittet behandlar, samt för att slutsatserna i slutet av arbetet inte ska framstå som alltför långtgående. Eftersom ett rättsvetenskapligt arbete fordrar en djupgående analys av det presenterade materialet finns analytiska aspekter givetvis inkluderade, men i stället för att placera analysen i en separat rubrik analyseras varje kapitel och avsnitt för sig. Detta hjälper att bibehålla den så kallade röda tråden genomgående i arbetet, vilket i sin tur förbättrar förutsättningarna för läsarens ökade förståelse för det presenterade materialet och de slutsatser som sedermera dras. Eftersom kritik mot det vedertagna i detta skede av arbetet är på agendan är det logiskt att i nästföljande kapitel presentera och diskutera den huvudsakliga kritiken mot den tillfälliga asyllagstiftningen. Det som diskuteras i slutet av det fjärde kapitlet om hur den tillfälliga lagstiftningen hade mer långtgående effekter på barn än vuxna tas närmare upp i det sjätte kapitlet, som mer djupgående behandlar barnets rättigheter och roll i asylprocessen. Efter behandlingen av den tillfälliga lagen, lagändringarna och kritiken mot dessa samt kapitlet om barnet i asylprocessen, följer en presentation av utvald praxis som är baserad i både äldre och aktuell lagstiftning. Denna praxis diskuteras löpande i dess respektive avsnitt, men viss praxis har större potential för ett bredare resonemang, eller är mer aktuell, tidsmässigt och i förhållande till arbetets ämne, vilket fordrar separata underrubriker med diskussionsmässigt innehåll. Kapitlet tar sin början i avgöranden från Europadomstolen, följt av överrättspraxis från den svenska Migrationsöverdomstolen (MiÖD), för att följa fastställd hierarkisk ordning av respektive instanser, varefter de lege lata får anses vara tillräckligt redogjort för. I slutdelen av arbetet presenteras slutsatser kring dagens
7 rättsläge och den rättsliga problematiken för handen som framkommit både under arbetets gång och efter sammanställning av insamlat material.
1.5.
Avgränsningar
Denna uppsats avhandlar de lagar och lagändringar i den svenska migrationsrätten som berör ensamkommande unga av per ovan definierad ålder, samt till detta relaterade författningar. Med detta menas i huvudsak ändringarna av LTB 2017 och 2018, med fokus på den sistnämnda lagen (s.k. gymnasielagen), som varit den mest omtalade och den som medfört störst tillämpningsproblem. Eftersom ovannämnda lagar avser ändringar i LTB, fordras presentation och analys av även denna lag, om än kortfattat, för att hos läsaren uppnå en tillfredsställande nivå av förståelse för behovet av gymnasielagarna, deras innebörd och den faktiska påverkan som lagarna haft på det svenska rättssystemet. Genom arbetets gång har avgränsningar skett löpande då ny information ständigt uppdagats som föranlett justeringar av frågeställning och metod.
Emedan flyktingkrisen medförde många tillägg till svensk författningssamling och ändringar av gällande rätt,24 är dessa inte direkt relaterade till problemformuleringen i arbetet och behandlas därmed inte i detsamma. Inte heller behandlar uppsatsen mer än kortfattat de frågor som i landet har uppstått gällande boende för nyanlända, eftersom dessa frågor ligger på kommunal nivå. Arbetet avhandlar den lagliga problematiken som uppstod i samband med flyktingkrisen 2015 på statlig nivå, inte regional eller kommunal. Problematik hänförlig till bland annat studieort och boendeplats på HVB-hem och dylikt som diskuteras i förarbeten och hos remissinstanser är således knapphändigt redogjord för i arbetet. Även verkställighet av utvisningsbeslut samt vandelsprövningar av asylsökande har av utrymmesskäl närapå utelämnats, eftersom redogörelser av dessa områden inte är essentiella för avhandlingens tema. Som dess titel antyder, avhandlar uppsatsen till största del svensk asylrätt och gymnasielagens påverkan på svensk rättstillämpning. På grund av frågeställningen och temats förhållandevis komplexa natur innehåller arbetet även inslag av svensk statsrätt, folkrätt, humanrätt och EU-rätt. Avhandlingen inrymmer därför även praxis från utomstående rättsliga instanser i lagtolkningssyfte, men huvuddelen av i arbetet presenterad praxis utgörs av svensk överrättspraxis.
24 Se t.ex. lag (2017:357) om ändring i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare;
8
1.6.
Begreppsförklaringar
1.6.1. Rättssäkerhetsbegreppet
För att uppnå största möjliga förståelse för den rättsliga problematiken fordras vissa grundkunskaper i begreppet rättssäkerhet.25 Här följer därför en översiktlig begreppsförklaring.
Rättssäkerhetsbegreppet har, trots att principen länge varit etablerad i rättsstatliga sammanhang, ingen preciserad definition.26 Det står i huvudsak klart att en demokratisk stat ska präglas av
rättssäkerhet vis a vis dess medborgare; dess lagstiftning och dess lagtillämpning. Rättssäkerhetsbegreppet bygger på flertalet rättsliga principer som ska genomsyra alla statliga förehavanden. Legalitetsprincipen, en förutsebar rättstillämpning, allas likhet inför lagen, förbud mot egenmäktiga åtal, nullum crimen sine lege (lat. ”inget brott utan lag”) och andra till demokratin hörande grundprinciper räknas ofta in i rättssäkerheten.27
Inom ramen för detta arbete används rättssäkerhet som ett samlingsbegrepp för att beskriva hur vissa aspekter av den tillfälliga asyllagstiftningen kan anses ha åsidosatt vissa fundamentala principer inom både svensk rätt och folkrätten, så som rätten till en snabb och förutsebar process.28 Remissinstanserna inkom med synpunkter om lagförslagets effekter och kortfattade konsekvensanalyser som avgjorde att förslaget med stor sannolikhet skulle påverka rättssäkerheten på ett negativt sätt, på grund av att lagförslaget ansågs lämna ett alltför stort utrymme för tolkning, vilket i sin tur medförde en risk för minskad förutsebarhet i processen genom oenhetlig rättstillämpning.29 Begreppet används även som utgångspunkt i diskussioner
om felaktigheter i förfarandet kring lagens beredning, se kapitel 5.
2. Den tillfälliga lagen (2016:752)
2.1.
Introduktion
I detta kapitel introduceras den temporära lagen som gäller fram till 2019. Meningen med kapitlet är att läsaren ska få en högre förståelse för de utmaningar som flyktingkrisen innebar
25 Medicinska åldersbedömningar och rättssäkerhetsaspekten av dessa diskuteras i kapitel 5 och 6. 26 Zila, Om rättssäkerhet, SvJT 1990 s. 284.
27 Ramberg, A., Om civil olydnad, Anne Rambergs blogg [blogg], 2018-07-27,
https://web.archive.org/web/20180801201027/https:/annerambergs.wordpress.com/2018/07/27/om-civil-olydnad/ [2018-12-20].
28 Jfr. Orton, Rättssäkerhet och effektivitet, SvJT 1983 s. 558.
29 Remissvar från bl.a. kammarrätten i Stockholm och Domstolsverket. Jfr. även Zila (1990) s. 284; och
Peczenik, A., Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation (första upplagan, 1995), s. 51 ff.
9 för samhället och övriga bakomliggande skäl för införandet av LTB. Lagen gås systematiskt igenom innehållsmässigt, följt av en diskussion kring dess innebörd för enskilda och för staten och tillämpande myndigheter. Senare avhandlas kritiken mot lagförslaget, med en fördjupad genomgång av de mest problematiska ändringarna och inskränkningarna av migrationslagstiftningen som krävde att åtgärder vidtogs.
2.2.
Bakgrund
På grund av det stora antalet asylsökande var det inte bara Migrationsverket som utsattes för hög belastning. Även andra essentiella samhällsfunktioner var på gränsen till att sättas ur spel, bland annat höjdes varningsflaggor från Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) om att varken sjukvården, välfärdsystemet eller utbildningssystemet var i stånd att hantera massinvandringen. Bostadssituationen blev också ett trängande problem då det inte fanns tillräckliga resurser för att ge alla asylsökande tak över huvudet, och några sökande var tvungna att sova på gatan utanför Migrationsverkets lokaler.30
Situationen bedömdes vara så pass allvarlig att den ansågs utgöra ett hot mot den allmänna ordningen och rikets inre säkerhet. Detta ledde till att regeringen, med åberopande av artikel 25 i Schengenavtalet, den 12e november 2015 beslutade om att återinföra inre gränskontroller, det vill säga att vid landets gränser kontrollera att den som önskade att passera in i landet har unionslagenlig rätt att göra det.31 För att få resa in och vistas i Sverige krävs att man har pass och tillåtelse för uppehälle i ett Schengenland (Schengenvisum).32 Gränskontrollerna bidrog till att antalet flyktingar som sökte asyl i Sverige minskade något, men det fanns fortfarande för många sökande för att det svenska mottagningssystemet skulle klara av påfrestningen på ett snabbt och rättssäkert sätt.33 Den 24e november 2015 meddelade regeringen att det författats ett lagförslag som ämnades leda till en minskning av antalet asylsökande.
Sverige hade, i jämförelse med andra EU-länder, en generösare asylpolitik och -lagstiftning som innebar större möjligheter att få beviljat uppehållstillstånd, bland annat fanns möjligheten att få uppehållstillstånd på grund av övrig skyddsstatus enligt 4 kap. 3a § UtlL. Det ansågs finnas större motiv för flyktingar att ansöka om uppehållstillstånd i Sverige än i något annat
30 Prop. 2015/16:174 s. 21. 31 Prop. 2015/16:67 s. 7–8.
32 2 kap. 1, 3 §§ UtlL; Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 810/2009 av den 13 juli 2009 om
införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodexen) (EUT L 243, 15.9.2009, s. 1–58).
10 land i Europa, eftersom det fanns fler grunder till uppehållstillstånd här, vilket således ökade chansen att få ansökan beviljad. En nedgång till EU-minimum beträffande skyddsskälen påstods kunna leda till en minskning av intresset att söka asyl i Sverige och uppmuntra migranter att söka sig vidare inom unionen. Denna åtgärd syftade till att sätta press på de andra EU-länderna att ta sitt ansvar i krisen, och föranleda en jämnare fördelning av asylsökande över medlemsstaterna, vilket i sin tur skulle minska pressen på de svenska myndigheterna.34
Innan lagändringen reglerades handläggningen av asylansökningar som ovan nämnt av UtlL. När en ansökan inkommit till Migrationsverket skulle myndigheten utreda situationen och, om det bedömdes föreligga ett skyddsbehov, meddela en skyddsstatusförklaring, som utgjorde grunden för ett uppehållstillstånd. Statusförklaringen innebär att den som ansöker om asyl bedöms vara antingen flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrigt skyddsbehövande.
Flykting anses den person vara, som har flytt sitt hemland eller vistelseort på grund av en
välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, tillhörighet till viss samhällsgrupp, nationalitet, religiös/politisk ställning, kön eller sexuell läggning, och befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i (4 kap. 1 § UtlL).35 Alternativt skyddsbehövande är en person som (i annat fall än ovan) bedöms löpa risk för att vid återvändandet till sitt vistelseland bli dödad, utsatt för tortyr och annan omänsklig behandling, eller på grund av oroligheter i sitt ursprungsland löper risk att utsättas för urskillningslöst våld (4 kap. 2 § UtlL).36 Övrigt
skyddsbehövande är den, som i andra fall än ovan känner välgrundad fruktan att bli skadad på
grund av inre eller yttre oroligheter i sitt ursprungsland (4 kap. 2a § UtlL). Redan innan införlivandet av det europeiska skyddsgrundsdirektivet37 i svensk lag 2014 hade standardförfarandet tidigare varit att den som bedömts vara skyddsbehövande skulle beviljas permanent uppehållstillstånd.38
34 Justitiedepartementets lagrådsremiss, Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i
Sverige, 2016-04-07, s. 68. DNR Ju2016/01307/L7.
35 Detsamma framkommer av konvention angående flyktingars rättsliga ställning, 1951 GA res. 429, antagen den
28 juli 1951, trädde i kraft den 22 april 1954 (Genèvekonventionen).
36 Detsamma framkommer av FN:s konvention från 1984 mot tortyr och annan grym, omänsklig eller
förnedrande behandling eller bestraffning (FN:s tortyrkonvention), samt art. 3 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, ändrad genom protokoll 11 och 14, 1950-11-04, ETS 5 (EKMR, Europakonventionen).
37 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när
tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 337, 20.12.2011, s. 9–26). Skyddsgrundsdirektivet fastställer villkoren för att få anses vara flykting eller skyddsbehövande och vilket internationellt skydd man har rätt till.
11
2.3.
Lagens innehåll
LTB innebär, som namnet antyder, begränsningar i möjligheten för nyanlända att förvärva uppehållstillstånd i landet. Detta inkorporerades främst genom att tillämpningen av UtlL kraftigt begränsades i de hänseenden där lagen skiljer sig från de nya bestämmelserna i LTB. Bland annat är det genom införandet av LTB inte längre möjligt för en asylsökande att förvärva status som övrigt skyddsbehövande och på den grunden ha rätt till uppehållstillstånd.39 Denna
rättighet hade sin grund i svenska principer, och var alltså inte uppkommen ur internationella åtaganden eller folkrättsliga principer. Eftersom det bedömts vara nödvändigt att inskränka möjligheten till uppehållstillstånd till en EU-bestämd minimistandard togs rätten till uppehållstillstånd på denna grund bort under LTB:s giltighetstid.40 LTB förordade även att de uppehållstillstånd som i fortsättningen beviljades på grund av skyddsbehov skulle vara av tidsbegränsad natur. För flyktingar bestämdes tidsfristen till högst 3 år, varefter en ny prövning av skyddsbehovet ska göras. Den som bedömts ha ett alternativt skyddsbehov ska beviljas uppehållstillstånd i 13 månader. Om det efter en ny prövning anses föreligga ett fortsatt skyddsbehov ska uppehållstillståndet förlängas till att gälla i två år till.41
Även möjligheten till uppehållstillstånd på grund av anknytning togs bort för anhöriga till den som fått alternativ skyddsstatus. Det är därmed inte längre möjligt under den tillfälliga lagens giltighetstid att åberopa anknytning (dvs. släktskap eller annan relation) till någon som beviljats uppehållstillstånd på grund av alternativ skyddsstatus och på den grunden erhålla uppehållstillstånd. Givetvis kan konventionsreglerna om rätt till familjeåterförening fortfarande göras gällande, och uppehållstillstånd på grund av anknytning till den som fått alternativ skyddsstatus är ännu möjligt, men endast om ett negativt beslut (av- eller utvisning) kan anses stå i strid med Sveriges åtaganden enligt art. 8 i Europakonventionen.42 I sådana fall ska en bedömning göras i varje enskilt fall, och den avgörande faktorn ska vara en intresseavvägning mellan individens behov av familjeåterförening och statens intresse av att upprätthålla ett kontrollerat mottagande av migranter.43
39 4 § LTB.
40 Prop. 2015/16:174 s. 25–26.
41 Se 5 § LTB i dess tidigare lydelse (2016); prop. 2016/17:133 s. 5. 42 13 § LTB.
43 Migrationsverket, rättsligt ställningstagande angående innebörden av svenskt konventionsåtagande och artikel
12 Lagförslaget mottog kraftiga avrådanden från flertalet remissinstanser, bland annat på grund av ärendets brådskande beredning, som enligt flera instanser inte uppnådde en godtagbar nivå av utredning. Även lagförslagets konformitet med mänskliga rättigheter, existerande nationell lagstiftning och dess syften, och internationella fördrag ifrågasattes av remissinstanserna. Frågan ansågs vara så viktig att fler instanser än de 36 tillfrågade inkom med remissvar – sammantaget mottog lagförslaget 52 svar, varav 31 helt eller delvis avstyrkte förslaget.44 Större delen av kritiken ansågs förvisso vara befogad, men försumbar med hänsyn till situationen som samhället befann sig i. Regeringen menade dock att det fanns en vetskap om att lagen kunde medföra långtgående negativa effekter för vissa grupper av asylsökande, framförallt barn, och lovade att återkomma med förslag som kunde medföra rättigheter att förnya eller förlänga uppehållstillståndet för den som studerar till dess att han eller hon har avslutat sin utbildning.45
Således infördes de föreslagna inskränkningarna i UtlL, och LTB trädde i kraft den 20 juli 2016. Lagen är giltig fram till den 19 juli 2019.
2.4.
Problematiken som fordrade en översyn av lagen
2.4.1. Tidsbegränsade uppehållstillstånd
Ur ett barnrättsperspektiv kunde ett standardförfarande som endast medgav tillfälliga uppehållstillstånd inte anses uppfylla kravet i tredje punkten i FN:s barnkonvention, som blev ratificerad av Sverige 199046 och träder i kraft som svensk lag den 1 januari 2020.47 Punkten stadgar att alla beslut som tas om barnet och dess liv ska genomsyras av vad som bedöms vara barnets bästa. Barnets bästa (eng. ”best interests of the child”) är ett begrepp utan någon direkt definition, men vägledning till hur principen om barnets bästa ska efterlevas finns i barnkonventionen. Bland annat artiklarna 2, 3 och 6 är grundläggande att ta hänsyn till i avgörandet av huruvida barnets bästa-principen efterlevs. I svensk rätt återfinns principen bland annat i 6 kap. 2a § föräldrabalk (1949:381) [cit. FB]. Det handlar om barnets rätt till utveckling och trygghet, icke-diskriminering och andra vitala rättsliga principer som syftar till att säkerställa att barnets bästa efterlevs. I detta ingår att vidta lämpliga lagstiftningsåtgärder för att försäkra barnets välfärd. Ett konkret sätt att efterkomma principen är att alla rättsliga bedömningar som rör barnet och dess tillvaro ska göras i det enskilda fallet.48 En universell
44 Prop. 2015/16:174 s. 99. Se även bl.a. Migrationsverkets remissvar och remissvar från Kammarrätten i
Stockholm.
45 Prop. 2015/16:174 s. 31, 59 ff.
46 Prop. 1989/90:107 om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter. 47 SOU 2016:19.
13 bestämmelse om avsaknad av möjligheten att förvärva permanent uppehållstillstånd vid den initiala asylansökningen innebär ett frångående från en bedömning i det enskilda fallet, och kan därmed anses strida mot principen om barnets bästa.
Eftersom barnets skyddsbehov kan variera beroende på dess livssituation och vad barnet tidigare har genomgått, bör detta fordra en möjlighet till olika långa uppehållstillstånd, både permanenta och tidsbegränsade. Det kan röra sig om ett barn som blivit ivägskickat från en väpnad konflikt i syfte att barnet ska kunna återkomma och återförenas med sin familj i hemlandet när konflikten avtagit, men det kan även röra sig om ett ensamkommande barn vars familj försvunnit eller blivit dödade på grund av konflikten. Frågan är vad som händer med detta barn när de 13 månader som uppehållstillståndet gäller har löpt ut.
Förvisso finns möjlighet att inkomma med en ansökan om förnyat uppehållstillstånd, men om grunden till beviljad asyl inte längre är gällande, t.ex. om konflikten som barnet initialt flydde från är över eller har minskat i intensitet, finns enligt den temporära lagen inte någon grund till uppehållstillstånd; särskilt om barnet hunnit uppnå en ålder av 18 år under handläggningstiden. Detta innebär med största sannolikhet att barnet, som gjort sig hemmastadd i Sverige, ska utvisas till sitt hemland, där det inte längre har kvar något eller någon att återvända till. Det är inte möjligt att förutse vilket beslut som kommer att följa en ansökan om förnyat uppehållstillstånd, vilket innebär ytterligare en period av ovisshet och påfrestning på barnets psykiska hälsa.49 Det kan dessutom påtalas att temporära uppehållstillstånd också strider mot principen om förutsebarhet, som ju är central i rättssäkerhetsbegreppet, på grund av ovissheten som föreligger kring hur den sökandes ansökan kommer bedömas.
Sammanfattningsvis kan därmed sägas att begränsningar i möjligheten att beviljas permanent uppehållstillstånd bidrar till ett rättsosäkert mottagningssystem som ger upphov till osäkerhet för den enskilde över dennes tillvaro och framtid, och därigenom orsakar ytterligare negativ inverkan på det ensamkommande barnets etablering i det svenska samhället.
2.4.2. Minskad möjlighet till anhöriginvandring
Även rätten till familjeåterförening (punkt 9 i Barnkonventionen) kan anses ha blivit inskränkt genom LTB i och med förminskandet av möjligheten för en sökande att få uppehållstillstånd på
49 Se bl.a. Barnombudsmannens remissvar, däri presenteras en intervju med en ung pojke som berättar om den
psykiska påfrestningen som väntetiden och ovetskapen om resultatet av hans ansökningsintervju hos Migrationsverket.
14 grund av anknytning (släktskap) till den som fått skyddsstatus som alternativt skyddsbehövande. Detta kan tolkas som att lagen väljer att skilja på flyktingars behov av familjeåterförening och samma behov hos den som fått uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande, vilket inte kan anses vara förenligt med principen om allas likhet inför lagen, som ju också är en av rättssäkerhetsbegreppets kärnor.
Den inskränkta möjligheten att få uppehållstillstånd på grund av anknytning kan också anses strida mot rätten till familjeliv, som följer av art. 8 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Emedan denna bestämmelse inte är tvingade för konventionsstaterna utan kan frångås om rätten till skydd kan utövas i en annan stat, följer det av en skyddsstatusförklaring att det i annan stat, i detta fall hemlandet, inte är möjligt att utöva rätten till familjeliv. Även här måste en bedömning således ske i det enskilda fallet för att det inte ska bli tal om ett brott mot Sveriges konventionsåtaganden, och det kan därmed inte anses vara förenligt med EU-rätten att införa en absolut bestämmelse som nekar möjligheten till familjeåterförening för en viss grupp av människor. Remissinstanserna påpekade att ett sådant förfarande riskerades att tolkas som otillåten diskriminering och därmed stå i strid med EU-rätt på området.50
2.4.3. Långa handläggningstider
En av rättssäkerhetsprinciperna är rätten till en snabb och effektiv process. Att leva länge i ovisshet anses kunna leda till psykiska problem för de enskilda sökande, så som PTSD och andra traumatiska besvär. En lång handläggningstid som följs av ett beslut om ut- eller avvisning kan även medföra konsekvensen att den sökande som mer eller mindre lyckats etablera sig i det svenska samhället och därmed (eller på grund av andra anledningar såsom rädsla för att återvända till hemlandet) har det svårare att acceptera beslutet. Risken finns då att den som fått avslag på sin ansökan väljer att trots beslutet om av- eller utvisning kvarstanna i landet, leva gömd och undandra sig all form av myndighetskontakt, sjukvård, arbete och utbildning. Detta drar mycket resurser från säkerhetspolisen, som är verkställande myndighet i av- och utvisningsärenden enligt 13 § lag (1991:572) om särskild utlänningskontroll och således måste lägga ner tid och personal på att försöka hitta den som inte vill bli hittad, eftersom det ligger i statens intresse att inneha vetskap om alla som befinner sig inom rikets gränser. Vidare är sådana situationer mycket farliga på individuell nivå, eftersom den otrygga tillvaron som
15 beskrivs ovan ökar risken att göras till brottsoffer eller utnyttjas för prostitution och organiserat tiggeri, men även ofta kan leda in individen på en kriminell bana.51
Barn ansågs kunna löpa särskilt stor risk för att leva utanför samhället på detta sätt. För ett ensamkommande barn är det samhället som tar familjens roll, och samhällets ansvar att erbjuda och bli det stöd och den trygghet som barnet behöver och har rätt till.52 Det är även angeläget att här påtala att förlängda handläggningstider fördröjer barnets återförening med sin familj, om sådan är möjlig, vilket ytterligare inkräktar på barnets rättigheter.53
Bortsett från riskerna för psykisk och fysisk ohälsa, fördröjningar i familjeföreningsrättigheten, och att bli utnyttjad eller utsättas för brott, är det ur framtidsperspektiv viktigt att barnet får en utbildning. Utan gymnasial utbildning är det i Sverige svårt att skaffa ett förvärvsarbete, även om barnet sedermera erhållit laglig rätt att vistas permanent i landet, speciellt om man inte kan språket. En avslutad gymnasieutbildning och vägen till en sådan var därmed av största intresse för både staten och den ensamkommande ungdomen, både ur riskpreventionssynpunkt och för att underlätta den unges integrering i samhället, vilket gagnar både individen och staten. En ytterligare riskfaktor som kan identifieras är en ovilja hos unga att börja studera när deras framtid i landet är oviss på grund av de tidsbegränsade uppehållstillstånd som beviljades, se nästföljande avsnitt. Det var därmed väsentligt att hitta ett incitament för att få nyanlända unga att välja att studera och därigenom minska riskerna som en avslagen asylansökan eller ovilja att studera på gymnasiet potentiellt kunde medföra. Således infördes möjligheten för unga att förnya sitt uppehållstillstånd med anledning av studier genom lagen (2017: 352) om ändring i LTB, eller den första gymnasielagen.
3. Den första lagändringen (2017:352)
3.1.
Introduktion
Detta kapitel presenterar justeringen av LTB som skedde 2017 till förmån för barn och unga som studerar på gymnasial nivå. Det syftar till att ur ett praktiskt perspektiv presentera den problematik som på abstrakt vis diskuterats i föregående avsnitt om hur den tillfälliga lagen otillbörligt påverkade ungas chanser till uppehållstillstånd. Även frågan om varför det ansågs
51 SOU 2017:93 s. 155–156. 52 A.a., s. 66 ff.
16 viktigt att inskränka den tillfälliga lagens omfång till att ge ensamkommande ungdomar chansen att kvarstanna i landet beskrivs häri mer utförligt än tidigare.
3.2.
Bakgrund
Ett år efter införandet av LTB antogs en lagändring54 som riktade sig till unga nyanlända som påbörjat eller tänkte påbörja en gymnasieutbildning. Den nya lagen innebar en möjlighet för den unge att få uppehållstillstånd på grund av studier, eller få sitt uppehållstillstånd förnyat (förlängt) i syfte att kunna avsluta sin utbildning.55
LTB var uttryckligen utformad för att inte på ett negativt sätt påverka möjligheten till uppehållstillstånd för ungdomar och barnfamiljer som ansökt om uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl.56 Emedan den tillfälliga lagen inte påverkade ensamkommande ungas möjlighet till uppehållstillstånd i lika stor utsträckning som den gjorde för vuxna asylsökande, fanns det en risk som påtalades redan i förarbetena till LTB att tidsbegränsade uppehållstillstånd kunde orsaka en olust hos unga att studera. Ovetskapen om huruvida de skulle få slutföra sin utbildning innan uppehållstillståndet löpt ut förutspåddes kunna avskräcka unga från att över huvud taget påbörja utbildningen. Det fordrades därför ett incitament för att få ungdomar att sätta sig i skolbänken, och en ny grund till uppehållstillstånd framstod som en bra morot.57 En fullföljd gymnasieutbildning bedömdes vara en avgörande faktor till den nyanländes integrering i samhället och senare etablering på den svenska arbetsmarknaden. Detta innebar att det fanns starka grunder även för staten till att införa denna möjlighet för unga asylsökande.58
3.3.
Lagens innehåll
En väsentlig del av denna lagändring var tillskottet av 16a § LTB, som stadgade att giltighetstiden för ett uppehållstillstånd ska, för den som studerar på ett nationellt gymnasieprogram, bestämmas till sex månader utöver den tid som enligt den enskildes individuella studieplan kvarstår av studierna. Lagen bestämdes omfatta den som var mellan 17
54 Lag (2017:352) om ändring i lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få
uppehållstillstånd i Sverige.
55 Prop. 2016/17:133 s. 34. 56 Prop. 2017/18:252 s. 22, 30. 57 a. prop. s. 33.
17 och 25 år gammal och inte tidigare hade slutfört en likvärdig utbildning i Sverige eller utomlands.59
För den, som av någon anledning inte kunde beviljas en förlängning av sitt tidsbegränsade uppehållstillstånd, infördes även möjligheten till ett nytt uppehållstillstånd, ”gymnasieuppehållstillstånd”, genom 16c §. Detta var till vinst för dem som fått alternativ skyddsstatus och vars uppehållstillstånd därigenom var giltigt i 13 månader. Genom LTB var det stadgat att den som beviljats skyddsstatus och vid uppehållstillståndets upphörande ansökte om ett nytt uppehållstillstånd på samma grund skulle prövas på nytt. Om det då vid en förnyad prövning inte längre ansågs föreligga något skyddsbehov fanns det inte längre någon grund för uppehållstillstånd, vilket per automatik föranledde ett av- eller utvisningsbeslut. Det fanns dock sedan tidigare möjlighet för unga att genomföra så kallade introduktionsprogram för att uppnå de grundkunskaper och den behörighet som krävs för gymnasiala studier.60 Meningen var att introduktionskurserna skulle göra nyanlända unga som påbörjade sin skolgång i årskurs 7-9 behöriga till en ordinarie gymnasieutbildning och på så sätt underlätta deras integration i samhället och senare i arbetslivet.61 Introduktionskurserna utformades på ett sätt som gjorde det möjligt för eleven att välja inriktning med fokus mot bland annat det svenska språket, vilket ansågs skapa större möjligheter för den studerande att efter gymnasieexamen etablera sig på arbetsmarknaden, eller studera vidare på högskola eller universitet.62
Den nya 16c § medförde även att planerade gymnasiestudier nu ansågs utgöra en grund för uppehållstillstånd, eftersom den omfattade även de ungdomar som gick introduktionsprogram till gymnasieskolan och kunde presumeras vilja fortsätta sina studier på ett nationellt gymnasieprogram. Denna bestämmelse föreslogs omfatta dem som var mellan 18 och 25 år gamla. Vidare bestämdes ännu en grund för uppehållstillstånd i 16d §, fortsättning av gymnasiala studier. Denna bestämmelse avsåg förnyat uppehållstillstånd den som påbörjat gymnasiestudier under sitt tillfälliga uppehållstillstånd och nu ansökte om ett nytt, skulle få det beviljat på grund av studierna.63
För att ytterligare motivera unga att studera istället för att arbeta infördes även krav på en fullföljd gymnasieutbildning för den som ansökte om permanent uppehållstillstånd och var 59 A. prop. s. 8. 60 Se 16, 19 §§ LTB. 61 SOU 2017:54 s. 307 ff. 62 Prop. 2016/17:133 s. 47 ff. 63 A. prop. s. 10–11.
18 under 25 år gammal.64 Ett gymnasieuppehållstillstånd bestämdes vara giltigt till sex månader efter den unges planerade examen.65 Lagstiftarens tanke med denna tidsfrist var att ge den unge tid att egenhändigt inrätta sig på en arbetsplats. Om det därefter finns en önskan att kvarstanna i landet kan man därefter ansöka om uppehållstillstånd på grund av arbete. Även yrkesförberedande kurser utformades för att uppnå målet med samhällsintegrering och självförsörjning, som genom LTB var en förutsättning för permanent uppehållstillstånd.66
3.4.
Varför ytterligare lagändring?
Den första ändringen av LTB medförde utökade chanser för unga asylsökande att få stanna kvar i landet, samtidigt som man gjorde en investering i både samhällets och den unges framtid genom att leda in de nyanlända på en väg av integration och utbildning. Detta var lagstiftarens försök att bemöta kritiken mot lagen angående avsaknaden av ett barnrättsperspektiv och bristen på konsekvensanalys gällande oron för att barn skulle drabbas särdeles hårt av lagen. Detta bemöttes med positivitet från flera instanser.67 Dock påpekades av flertalet remissinstanser att den tillfälliga lagstiftningen, som redan var komplicerad och bäddade för tolkningssvårigheter, genom ändringen skulle göras än mer svårförstådd.68 Lagrådet menade bland annat att det komplexa regelverket redan i dagsläget var svårt att överblicka, men med de föreslagna ändringarna blev än mer svårtolkat och svårt att tillämpa, vilket också påpekats av de remissinstanser som var väl förtrogna med lagen, bland annat migrationsdomstolarna.69 Regeringen bemötte inte dessa synpunkter i någon vidare utsträckning annat än att inte hålla med om kritiken.70
I realiteten blev resultatet av lagändringen dock långt ifrån dess tilltänkta målsättning. Migrationsverkets långa handläggningstider resulterade i att det fanns många unga asylsökande
64 Prop. 2017/18:252 s. 32. 65 Prop. 2016/17:133 s. 8–9.
66 Prop. 2017/18:252 s. 24; 17 kap. 3 § SkolL.
67 Bland annat UNICEF Sverige, FARR (Flyktinggruppernas riksråd), Barnombudsmannen och
Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar.
68 Bland annat Sveriges advokatsamfund, Sveriges kommuner och landsting (SKL) och
69 Prop. 2016/17:133 s. 160 (Lagrådets yttrande, bilaga 5). Se även remissvar från Migrationsverket,
förvaltningsrätterna i Stockholm och Göteborg samt Sveriges advokatsamfund.
70 Jfr. prop. 2016/17:133 s. 33–34. Detta diskuteras vidare i kapitlen 5 och 8. Det är här även relevant att upplysa
om att Konstitutionsutskottet (KU) på sistone riktat växande kritik mot regeringen på grund av dess upprepade underlåtenhet att ta till sig Lagrådssynpunkterna, se Canoilas, V., Experternas kritik: Politik går före juridik, Dagens Nyheter 2018-04-13, https://www.dn.se/nyheter/politik/experternas-kritik-politik-gar-fore-juridik [2019-01-02]
19 som hunnit eller skulle hinna uppnå vuxen ålder innan deras ansökningar hunnit bedömas.71 Dessa skulle därmed inte längre kunna tillgodogöra sig möjligheten att söka uppehållstillstånd på grund av gymnasiestudier.72 Deras asylansökningar skulle således bedömas utifrån LTB, vilket som bekant innebar mindre chans att få uppehållstillstånd.73 Även detta hade i lagrådsremissen förutsetts av Lagrådet.74 Det ansågs därav nödvändigt att införa ytterligare ändringar i LTB som kompensation för dem som påverkats av de långa väntetiderna och således förbättra deras utsikter att få uppehållstillstånd under studietiden. Till följd därav krävdes ytterligare en lagändring för att den första lagändringen skulle komma att omfatta den tilltänkta målgruppen och uppnå det önskade resultatet.75
4. Gymnasielagen 2018 (2018:756)
4.1.
Introduktion
Detta kapitel behandlar gymnasielagen och dess tillämpningskrav. I syfte att öka den icke insattes förståelse för lagens komplicerade ordalydelser presenteras lagens innehåll på ett tämligen förenklat sätt. Kapitlet går även igenom bakgrunden och motiveringen bakom lagändringen och presenterar en bit statistik över lagens tillämpningsområde i syfte att ytterligare öka läsarförståelsen. Sedan avhandlas identitetsbegreppet eftersom detta är ett av de största problemområdena, både historiskt och ur ett de lege lata-perspektiv.
4.2.
Bakgrund
Det som i folkmun kallas gymnasielagen är ytterligare ändringar av och tillägg till 2016 års LTB.76 Lagen innebär utökade möjligheter för en viss grupp av ensamkommande unga att beviljas uppehållstillstånd för att påbörja eller slutföra gymnasiestudier i Sverige, genom att införa en ny grund till uppehållstillstånd för den, som inte kan åberopa skyddsskäl eller synnerligen ömmande omständigheter som grund. Tillämpningen av gymnasielagen sker inte automatiskt, även om den unge uppfyller kraven för lagens tillämplighet. Det åligger den enskilde att egenhändigt ansöka om lagens tillämpning, eller snarare att inkomma med en
71 Detta påpekades på remisstadiet av bland annat Socialstyrelsen och Lagrådet, se nedan. 72 Mot detta riktades kritik från bland annat Kammarrätten i Stockholm och Migrationsverket.
73 Pressmeddelande från Regeringen 2017-11-17,
https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2017/11/en-ny-mojlighet-till-uppehallstillstand-for-ensamkommande/ [2018-12-27].
74 Prop. 2016/17:133 s. 160 (Lagrådets yttrande, bilaga 5). 75 Prop. 2017/18:252 s. 117 ff. (Lagrådets yttrande, bilaga 5).
20 ansökan om uppehållstillstånd på grund av pågående gymnasieutbildning. Vid införandet av gymnasielagen räknade regeringen med att ungefär 9000 unga skulle bli berörda. Per den 13 november 2018 hade 11,643 ansökningar om uppehållstillstånd på grund av gymnasiala studier inkommit till Migrationsverket.77 Fler beräknas inte inkomma, eftersom tidsfristen gick ut den 30e september.
Det förutvarande förfarandet som LTB förordnade, i kombination med långa handläggningstider, bedömdes vara rättsosäkert och rent orättvist, eftersom det ter sig uppenbart att en viss nivå av assimilering mellan den unge och samhället har uppkommit efter 15 månader.78 Migrationsverket varslade redan i oktober 2016 om att många unga beräknades fylla 18 under tiden som deras ansökningar om uppehållstillstånd behandlades, vilket medförde att deras ansökningar i enlighet med den tillfälliga lagstiftningen skulle prövas utifrån reglerna för vuxna. Dessa ungdomar skulle därmed ha mindre chans till uppehållstillstånd, såvida de inte kunde bevisa att ett behov av skydd i Sverige fortfarande förelåg.79
Problematiken kring långa väntetider för beslut diskuterades redan i förarbetet till den äldre utlänningslagen (1989:529), däri det påtalades att otillbörligt lång väntan på beslut inte var kompatibelt med den höga nivån av rättssäkerhet som en modern demokrati ska sträva efter att uppnå och erbjuda. Även påfrestningen som långa väntetider innebar på individnivå uppmärksammades. Lagstiftaren gjorde redan då en tydlig markering om att det befintliga systemet varken var hållbart eller önskvärt, utan behövdes förbättras och effektiviseras.80 På 90-talet, bland annat i samband med kriget i Balkan, såg Sverige en markant ökning av asylsökande och flyktingar, och den genomsnittliga handläggningstiden hos Migrationsverket låg på 6 månader för åren 1990–1999, det vill säga cirka 185 dagar. Det årliga resultatet varierade dock mellan 4 och 10 månader.81 För året 2015 var motsvarande siffra 406 dagar.82 De långa handläggningstiderna hos Migrationsverket resulterade i att bedömningen av den berörda gruppens skyddsbehov riskerade att bli utförda med utgångspunkt i de sökandes vuxna
77 Migrationsverket, Nya gymnasielagen, senast uppdaterad 2018-12-26,
https://www.migrationsverket.se/Privatpersoner/Skydd-och-asyl-i-Sverige/Uppehallstillstand-for-gymnasiestudier/Nya-gymnasielagen-1-juli-till-30-september.html [2018-12-27].
78 Prop. 2017/18:252 s. 28.
79 Migrationsverket, Verksamhets- och utgiftsprognos för oktober 2016, s. 44. 80 Prop. 1988/89:86 s. 48.
81 SOU 2006:87 s. 342.
82 Migrationsverket, nyhetsarkiv, Handläggningstider – så fungerar det, publicerad 2018-05-02,
https://www.migrationsverket.se/Om-Migrationsverket/Pressrum/Nyhetsarkiv/Nyhetsarkiv-2018/2018-05-02-Handlaggningstider---sa-fungerar-det.html [2018-12-10].
21 ålder. Eftersom detta skedde på grund av omständigheter bortom de ungas kontroll förelåg det därför ett intresse av att kompensera för de unga som drabbats av det felaktiga resultat som den temporära lagens tillämpning orsakade. Denna problematik var särskilt besvärande i kombination med att den föregående lagändringen inte hade uppvisat det önskade resultatet med dess införande, eftersom handläggningstiderna för asylansökningar trots alla åtgärder inte hade minskat. Därmed infördes den hårt kritiserade gymnasielagen som kompensation för de unga som på grund av LTB hade marginella chanser att beviljas uppehållstillstånd och permanent bosätta sig i Sverige.83
4.3.
Lagens innehåll och tillämplighetskrav
Den nya möjligheten till uppehållstillstånd för gymnasiestudier kom med många krav. För att kunna få uppehållstillstånd måste alla dessa vara uppfyllda.
1. Asylsökanden ansökte om asyl senast den 24 november 2015. Även de som anlänt tidigare men inte fått sin asylansökan registrerad förrän efter den 24e november bestämdes omfattas av lagen.
2. Sökanden fick vänta minst 15 månader på beslut. 3. Sökanden fick sitt beslut efter den 20 juli 2016.84
4. Sökanden fick ett negativt beslut (dvs. avslag på sin asylansökan). 5. Sökanden var minderårig när den ansökte om asyl.
6. Sökanden var myndig vid tidpunkten för det negativa beslutet.
7. Sökanden befann sig i Sverige när den ansökte om gymnasielagens tillämpning. 8. Sökande måste ha ansökt om uppehållstillstånd på grund av gymnasiestudier mellan den
1 juli och den 30 september 2018.85
Om kraven är uppfyllda ska den asylsökanden medges uppehållstillstånd i 13 månader, med möjlighet till förnyelse om gymnasiestudier har inletts och planeras fortsätta. Efter studierna ges den som fått ett ”gymnasieuppehållstillstånd” upp till sex månader att på egen hand skaffa sig en anställning för att få behålla sin rätt att vistas inom rikets gränser. Det är ännu oklart vad
83 Prop. 2017/18:252 s. 36; s. 119 ff.
84 Eftersom beslut fattade innan detta datum, dvs. dagen LTB trädde i kraft, fattades med stöd av UtlL innebär
det att den underåriges chanser till uppehållstillstånd inte berördes av den tillfälliga lagen.
22 som gäller för den som vill studera på högre nivå, då regelverket inte avser att reglera dessa aspekter.86
Ett ytterligare krav framgår indirekt av lagtexten. Definitionen av ’unga’ begränsas till att inkludera endast den som vid ansökningstillfället har, eller borde ha, anvisats en mottagandekommun i enlighet med 3 § andra stycket lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande. Detta begränsar tillämpligheten av lagen till att gälla den som av Migrationsverket ansetts ha varit underårig vid tillfället som ansökan om asyl gavs in.87 Av förarbetet framkommer dock att även den som vid tiden för registreringen av Migrationsverket bedömdes vara vuxen, men senare under processen har gjort sin påstådda underårighet sannolik, ska omfattas av lagen. Även den som vid ansökningstillfället inte studerar kan i sin ansökan intyga att han eller hon har för avsikt att studera, och ska också omfattas av lagen.88
Medan kraven för tillämpligheten av gymnasielagen var strikta, sänkte den samtidigt vissa andra krav på områden som dittills haft höga krav på bevisning. Ett av dessa områden var att bevisbördan som tidigare låg hos den asylsökande att styrka sin identitet numera stadgade att den sökande ska ha försökt göra sin identitet sannolik. Det bör noteras att förslaget om sänkt identitetskrav inte uttryckligen framgick som en separat del i remissversionen av lagförslaget, men efter erinran från remissinstanserna om förslagets innebörd bedömdes det nödvändigt att ytterligare definiera lagförslaget i denna del. Därav utarbetades tredje stycket av 16f § innan propositionen lämnades till riksdagen för röstning.89
När förslaget till lagändring i sin helhet röstades igenom i riksdagen stod det klart att uppehållstillstånd på grund av gymnasiestudier får beviljas även om den ansökande inte har kunnat göra sin uppgivna identitet sannolik, eller om identiteten är oklar. Denna delen av gymnasielagen mottog mest kritik, vilket redogörs för i avsnitt 5.4.
5. Kritiken mot den tillfälliga asyllagstiftningen
5.1.
Introduktion
Häri behandlas de problematiska aspekterna av den temporära lagen i dess respektive stadier. Syftet med avsnittet är att belysa och förklara den rättsliga problematiken. Detta görs genom en
86 Prop. 2016/17:133 s. 33–34.
87 Migrationsverket, rättslig kommentar angående 16f § den tillfälliga lagen, SR 32/2018, 2018-09-05, s. 4. 88 Prop. 2017/18:252 s. 34–35.
