Rätts(o)säkerhet i asylprocessen

Vårterminen 2020

Examensarbete i offentlig rätt och migrationsrätt 30 högskolepoäng

Rätts(o)säkerhet i asylprocessen

– En analys av möjligheten till ny prövning enligt 12 kapitlet 19 § utlänningslagen

Upholding the Rule of Law in the Asylum Procedure

– An Analysis of Chapter 12 Section 19 of the Aliens Act

Författare: Alice Burén

Handledare: Victoria Enkvist,

lektor i offentlig rätt

Innehållsförteckning

1.1 Bakgrund ... 7

1.2 Syfte och frågeställningar ... 9

1.3 Avgränsningar och definitioner ... 9

1.4 Metod...12

1.5 Material ...14

1.6 Disposition ...15

2.1 Bakgrund ...16

2.2 Formell och materiell rättssäkerhet ...17

2.3 Förutsebarhet...19

2.4 Objektivitet ...20

2.5 Rätten till en rättvis rättegång ...21

2.6 Etisk godtagbarhet ...24

2.7 Sammanfattning ...24

3.1 Inledning ...26

3.2 Internationella förpliktelser ...26

3.3 Svenska regler ...28

3.3.1 Skyddsgrunderna ... 28

3.3.2 Beslut om avvisning eller utvisning ... 29

3.4 Sammanfattning ...30

4.1 Inledning ...31

4.2 Syften med verkställighetshindersinstitutet ...31

4.2.1 Säkerhetsventil mot beslut som riskerar den enskildes säkerhet ... 31

4.2.2 Avgörande inom skälig tid och effektiv förvaltning ... 32

4.3 Systematiken i 12 kap. UtlL ...34

4.4 Politiska verkställighetshinder enligt 12 kap. 1-2 §§ UtlL ...35

4.5 Rekvisiten i 12 kap. 19 § UtlL ...36

4.5.1 Bestämmelsens ordalydelse ... 36

4.5.2 Nya omständigheter... 37

4.5.3 Kan antas utgöra bestående hinder mot verkställigheten enligt 1-3 §§ ... 40

4.5.4 Inte kunnat åberopas eller annars giltig ursäkt ... 42

4.5.5 Ny prövning samt beslut att inte bevilja ny prövning ... 44

4.6 Handläggningen av ett ärende enligt 12 kap. 19 § UtlL ...45

4.7 Slutsatser avseende utformningen och prövningen av 12 kap. 19 § UtlL ...48

5.1 Inledning ...51

5.2 Förutsebar utformning och tillämpning av 12 kap. 19 § UtlL? ...51

5.3 Rättssäkerhet i domstolsprövningen ...55

5.4 Etisk godtagbarhet ...59

5.5 Intresset av effektiv förvaltning i förhållande till rättssäkerhet...62

5.6 Tillgången till juridisk hjälp ...64

5.7 Slutsatser avseende rättssäkerhetsparametrarna ...65

6.1 Inledning ...67

6.2 Möjligheten att omformulera eller ta bort kravet på giltig ursäkt ...67

6.3 Möjligheten att införa en specialdomstol ...70

6.4 Möjligheten att utöka rätten till offentligt biträde ...73

6.5 Möjligheten att kräva ökad öppenhet i beslutsmotiveringar ...75

6.6 Slutsatser ...76

Offentligt tryck ...79

Propositioner ... 79

Statens offentliga utredningar ... 79

Departementsserien... 79

Litteratur ...79

Domstolspraxis ...81

Europadomstolen ... 81

Migrationsöverdomstolen ... 81

Internetkällor ...81

Förkortningslista

1989 års utlänningslag Utlänningslag (1989:529)

Art. Artikel

Asylprocedurdirektivet

Begränsningslagen

Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd

Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige

EKMR

EU

Europadomstolen FARR

FEUF

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

Europeiska unionen

Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Flyktinggruppernas riksråd

Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Flyktingkonventionen

FN

Konvention angående flyktingars rättsliga ställning antagen den 28 juli 1951 och 1967 års protokoll

Förenta Nationerna

FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291)

Kap.

Lagen om offentligt biträde MiÖD

Kapitel

Lag (1996:1620) om offentligt biträde Migrationsöverdomstolen

Prop.

RF

Rättshjälpslagen

Proposition

Regeringsformen (1974:152) Rättshjälpslag (1972:429)

Skyddsgrundsdirektivet

SOU

Tortyrkonventionen

UNHCR

UNHCR:s handbok

UtlF UtlL

Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet

Statens offentliga utredningar

Konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning antagen den 10 december 1984

Förenta Nationernas flyktingkommissarie

UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning

Utlänningsförordning (2006:97) Utlänningslag (2005:716)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Rättssäkerhet är ett centralt begrepp i den offentliga förvaltningen och benämns ofta som ett grundläggande element i en demokratisk rättsstat.¹ Begreppet har ingen klar och entydig innebörd, även om en generell definition kan etableras.² En av de aspekter som brukar framhållas som en förutsättning för rättssäkerhet är att den offentliga makten utövas under lagarna. Vidare brukar framhållas att rättssäkerhet innebär att utfallet av rättstillämpningen är förutsebart för den enskilde.³ Enligt en generell definition kan rättssäkerhet med andra ord sägas innebära att legalitetsprincipen respekteras och att rätten präglas av förutsebarhet.

Ett område där vikten av rättssäkerhet särskilt understrukits är migrationsrätten, inte minst i anslutning till asylprocessen.⁴ År 2006 genomfördes en stor reform på migrationsrättens område då den nu gällande utlänningslagen trädde i kraft och ersatte 1989 års utlänningslag. Reformen genomfördes efter långvarig kritik mot bristande rättssäkerhet i handläggningen av utlänningsärenden.⁵ Förutom materiella förändringar infördes en ny processordning vid överprövning av beslut i migrationsärenden. I lagmotiven angavs att förändringarna skulle ses som ett led i strävan att uppnå en effektivare besluts- och verkställighetsprocess som var förenlig med högt ställda rättssäkerhetskrav.⁶ Intresset av att särskilt värna om rättssäkerhet i asylprocessen kan belysas med ett uttalande från motiven till 1989 års utlänningslag. Där anfördes att utlänningsärenden där asylskäl har åberopats är av en särskild karaktär, då ett felaktigt beslut kan leda till att den enskilde utlänningens liv sätts i fara eller att han utsätts för tortyr eller annan omänsklig behandling.⁷ Rättssäkerhet i asylprocessen är med andra ord essentiellt med hänsyn till de stora värden som står på spel.

I syfte att säkerställa att beslut som kan riskera en asylsökandes säkerhet inte verkställs har lagstiftaren infört en möjlighet att bevilja en ny prövning i ett asylärende där ett avslagsbeslut redan fattats. Ett beslut om att avslå en asylansökan är som huvudregel

1 Se t.ex. prop. 2009/10:175 s. 37 och Peczenik s. 89.

2 Jfr Zila s. 285.

3 Se t.ex. prop. 1993/94:151 s. 69 f., SOU 2015:71 s. 148 samt närmare redogörelse i avsnitt 2.

4 Jfr prop. 1988/89:86 s. 113 f.

5 Prop. 2004/05:170 s. 105. Se även Lindblad m.fl., en debattartikel i Dagens Nyheter där representanter från alla riksdagspartier utom ett medverkade.

6 Prop. 2004/05:170 s. 225.

7 Prop. 1988/89:86 s. 113 f.

förenat med ett beslut om avvisning eller utvisning.⁸ Efter att beslutet om av- eller utvisning vunnit laga kraft ska det verkställas, vilket innebär att den sökande förs till det land som angetts i beslutet.⁹ Om det i verkställighetsskedet uppkommer hinder mot att föra personen till det angivna landet, så kallat verkställighetshinder, kan beslutet emellertid stoppas och en ny prövning av asylfrågan beviljas. För att ny prövning ska beviljas krävs att den sökande åberopar skyddsskäl som inte redan har prövats i ärendet samt att det finns en godtagbar anledning till varför skälen inte har åberopats tidigare. Det beskrivna scenariot regleras i 12 kap. 19 § UtlL.

Även om det har ansetts finnas goda skäl för möjligheten till ny prövning i 12 kap. 19

§ har lagstiftaren varit noga med att poängtera att verkställighetshindersinstitutet är ett extraordinärt förfarande, som ska tillämpas mycket restriktivt.¹⁰ Intresset av att begränsa tillgången till ny prövning har även det motiverats med rättssäkerhetsargument. Bland annat har det i förarbeten angetts att en väsentlig del av rättssäkerheten i utlänningsärenden är att den sökande ska få ett slutligt beslut i sitt ärende inom rimlig tid.

Alltför stora möjligheter till en ny prövning har bedömts föranleda för långa handläggningstider för att uppfylla krav på rättssäkerhet.¹¹

Mot det ovan angivna kan konstateras att det på grund av asylärendens speciella karaktär har ansetts särskilt viktigt att rättssäkerhet upprätthålls. Den uppfattningen motiverade en reform av migrationsrätten år 2006. Den ligger även bakom möjligheten att bevilja ny prövning i ett ärende där det finns ett lagakraftvunnet beslut. Samtidigt har lagstiftaren betonat vikten av att begränsa möjligheten till ny prövning, även det med hänsyn till rättssäkerheten. Att rättssäkerhet har varit ett centralt intresse i utformningen av asylprocessen och verkställighetshindersinstitutet är således tydligt. Vad som inte är helt uppenbart är hur avvägningen mellan olika rättssäkerhetsintressen gjorts. Här kan erinras om att rättssäkerhetsbegreppet inte har någon entydig definition, även om respekt för legalitetsprincipen och förutsebarhet brukar framhållas som centrala aspekter. Sättet som begreppet har använts i lagstiftningsarbetet på migrationsrättens område antyder dock att det ryms en rad intressen och rättigheter inom denna beskrivning.

Risken med ett vittomfattande begrepp som rättssäkerhet är att utrymmet för olika hänsynstaganden och avvägningar är så stort att begreppet inte är verksamt i praktiken.

8 Se 8 kap. 16 § UtlL.

9 Se 12 kap. 8 a § UtlL samt 12 kap. 4 § UtlL.

10 Se t.ex. prop. 1988/89:86 s. 113 samt prop. 2004/05:170 s. 222.

11 Prop. 2004/05:170 s. 224.

Utan en tydlig definition av rättssäkerhet är det både svårt att avgöra om en viss åtgärd eller reglering faktiskt är ägnad att främja rättssäkerheten, såväl som att löpande kontrollera att rättssäkerhet upprätthålls.¹² En sådan ordning framstår som allvarlig i relation till asylprocessen, där det som konstaterat är människors liv, hälsa och frihet som står på spel. Det är därför angeläget att utreda hur rättssäkerheten har tagits i beaktning vid utformningen av 12 kap. 19 § UtlL, och om bestämmelsen garanterar rättssäkerhet i praktiken.

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med framställningen är att analysera 12 kap. 19 § UtlL ur ett rättssäkerhets- perspektiv för att utröna om de avvägningar som gjorts vid utformningen av bestämmelsen, såväl som sättet den kommit att tillämpas, innebär att rättssäkerhet upprätthålls. Vidare är syftet, i det fall några brister ur rättssäkerhetssynpunkt kan identifieras, att diskutera vissa rättssäkerhetsstärkande åtgärder i anslutning till bestämmelsen. Uppsatsens centrala frågeställningar lyder därmed som följer:

1. Hur förhåller sig den rättsliga regleringen och prövningen av verkställighets- hinder enligt 12 kap. 19 § UtlL till krav på rättssäkerhet?

2. Vilka åtgärder kan vidtas för att stärka rättssäkerheten i förhållande till 12 kap.

19 § UtlL?

1.3 Avgränsningar och definitioner

Som nämnts inledningsvis har lagstiftaren ansett det nödvändigt att det finns möjlighet att ändra ett beslut om avvisning eller utvisning efter att ett sådant beslut vunnit laga kraft, för att undvika att felaktiga beslut verkställs. Reglerna om verkställighet och verkställighetshinder finns i 12 kap. UtlL. Den bestämmelse som framställningen fokuserar på är 12 kap. 19 § UtlL. För att tydliggöra vilken typ av situationer som framställningen behandlar ska en kortfattad redogörelse för bestämmelsen göras.

I 19 § första stycket stadgas att Migrationsverket ska ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny prövning under vissa givna förutsättningar. Den första förutsättningen är att uppehållstillstånd inte redan kunnat meddelas enligt 12 kap. 18 § UtlL. Migrationsverket ska ex officio beakta 18 § och får enligt bestämmelsen bevilja uppehållstillstånd eller meddela inhibition i ett ärende om av- eller utvisning om

12 Jfr diskussionen om demokratibegreppet i Strömholm s. 16.

verkställighetshinder bedöms föreligga. Bestämmelsen tar således sikte på situationer där en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd inte behöver göras.

Vidare stadgas i 19 § första stycket att det ska finnas ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning av den berörda utlänningen, för att ny prövning ska kunna meddelas. Personen ska således ha ansökt om uppehållstillstånd förut och fått avslag på en sådan ansökan, samt fått beslut om avlägsnande. Dessutom ska personen i fråga ska åberopa nya omständigheter, det vill säga, omständigheter som inte redan prövats i det tidigare ärendet.

Ytterligare en förutsättning är att de omständigheter som åberopas kan antas utgöra ett bestående sådant verkställighetshinder som avses i 12 kap. 1-3 §§. I dessa bestämmelser regleras politiska verkställighetshinder, som till exempel att utlänningen vid av- eller utvisning skulle riskera tortyr (1 §) eller förföljelse (2 §). Till sist stadgas att omständigheterna inte ska ha kunnat åberopas av utlänningen tidigare, alternativt att personen har en giltig ursäkt för att de inte har åberopats.

I 19 § andra stycket stadgas att om förutsättningarna enligt första stycket inte är uppfyllda ska ny prövning inte meddelas. Här kan också poängteras att en förutsättning för att 19 § ska bli tillämplig är att utlänningen själv eller en företrädare för denne åberopar verkställighetshinder, till skillnad från 18 § som Migrationsverket ska beakta ex officio.

Valet att begränsa framställningen till 12 kap. 19 § innebär att verkställighetshinder på grund av till exempel praktiska, medicinska eller humanitära skäl inte kommer att behandlas, eftersom dessa regleras i 18 §. Istället fokuserar framställningen på de fall där verkställighetshinder på grund av skyddsbehov gjorts gällande. Valet motiveras med att den som söker asyl befinner sig i en särskilt utsatt position. Att verkställa en utvisning av en person som åberopar skyddsskäl kan som tidigare konstaterats innebära fara för dennes liv, hälsa och frihet.¹³ Därvid är det av yttersta vikt att rättssäkerhet upprätthålls i prövningen av nya potentiellt skyddsgrundande omständigheter, och granskning av denna process framstår som särskilt angelägen.

Med skyddsbehövande avses i framställningen flykting enligt 4 kap. 1 § UtlL eller alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § UtlL. Vanligen räknas även den nationella kategorin övrigt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 a § UtlL in i term.¹⁴ För tillfället finns emellertid ingen möjlighet att få uppehållstillstånd som övrigt skyddsbehövande till följd

13 Jfr prop. 1988/89:86 s. 113 samt avsnitt 1.1.

14 Jfr Thorburn Stern s. 29.

av 4 § begränsningslagen. Av 16 § begränsningslagen framgår vidare att det under tiden lagen gäller inte är möjligt att få till stånd ny prövning enligt 12 kap. 19 § första stycket UtlL, om endast 4 kap. 2 a § UtlL åberopas. Ordningen stadgas även i 12 kap. 19 § fjärde stycket. Av den anledningen kommer de delar av tillämpliga regler som gäller övrigt skyddsbehövande inte att behandlas i framställningen.

Av 12 kap. 19 § tredje stycket framgår att om den som åberopar bestämmelsen anger att den är skyddsbehövande, och utlänningen inte tidigare under sin vistelse fått en sådan ansökan prövad, ska Migrationsverket pröva ansökan och besluta om inhibition i verkställighetsärendet. Det görs således undantag från kraven i bestämmelsens första stycke om utlänningen tidigare ansökt om uppehållstillstånd av annan anledning än skyddsbehov. Eftersom det i dessa fall inte ska göras någon bedömning av förutsättningarna för ny prövning följer det naturligt att denna del av 19 § inte behandlas närmare i framställningen.

Framställningen kommer inte heller att behandla verkställighetshinder i ärenden där den sökande är ett barn, eller där den sökande har begått ett allvarligt brott. I sådana fall aktualiseras nämligen särskilda överväganden kopplade till barnets bästa respektive säkerhetsaspekter. Medan dessa situationer visserligen aktualiserar viktiga rättssäkerhets- intressen, har de med hänsyn till framställningens omfattning behövt uteslutas.

Vidare bör påpekas att 12 kap. 19 § UtlL och de angränsande reglerna om verkställighetshinder bara är en liten del av det svenska migrationsrättsliga regelkomplexet, och att de ansluter till bland annat skyddsgrunderna i 4 kap. UtlL.

Migrationsrätten är dessutom ett område med stark internationell prägel. Dels har EU- rätten stort inflytande på den svenska migrationsrätten, och dels är reglerna i stor utsträckning byggda på internationella konventioner och andra regelverk som Sverige anslutit sig till och är förpliktade att efterleva. Därmed är också europarättslig och internationell praxis relevant för tolkningen av de svenska reglerna.¹⁵ Med det sagt har en utförlig redogörelse för den svenska respektive internationella asylrätten inte ansetts nödvändig för att besvara uppsatsens frågeställningar. I avsnitt 3 görs istället en översiktlig genomgång av svenska och internationella regler som bedömts vara av vikt för förståelsen av 12 kap. 19 § UtlL. Av avgränsningen följer även att den ursprungliga prövningen i asylärenden inte kommer att granskas, även om denna innefattar många

15 Se t.ex. Thorburn Stern s. 23 f.

moment som kan analyseras ur rättssäkerhetssynpunkt.¹⁶ Istället kommer framställningen att fokusera på de moment som är specifika för 12 kap. 19 § UtlL och aktualiserar frågor om rättssäkerhet.

Avslutningsvis ska två sista förtydliganden göras. När det i framställningen talas om avvisning och utvisning används ibland begreppet avlägsnande som samlingsbegrepp.

Avvisning och utvisning behandlas närmare i avsnitt 3.3.2. Vidare är det nödvändigt för att analysen i framställningen ska kunna genomföras att begreppet rättssäkerhet definieras. En sådan definition har dock bedömts kräva en närmare utredning, varför begreppet behandlas för sig självt i avsnitt 2. Redan nu kan dock sägas att de parametrar för rättssäkerhet som framställningen utgår från är förutsebarhet, objektivitet, rätten till en rättvis rättegång samt etisk godtagbarhet.

1.4 Metod

I uppsatsen har en rättsanalytisk metod tillämpats. Den rättsanalytiska metoden har likheter med rättsdogmatiken mer kan sägas vara mer dynamisk.¹⁷ Inom klassisk rättsdogmatik används tolkning av allmänt accepterade rättskällor för att fastställa hur en särskild rättsregel ska tillämpas i ett visst konkret sammanhang. Med allmänt accepterade rättskällor avses lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och juridiskt inriktad litteratur;

doktrin.¹⁸ Den rättsdogmatiska metoden används med andra ord i syfte att fastställa gällande rätt.¹⁹ Rättsdogmatiken i traditionell mening är också begränsad på så sätt att den inte kan uttala sig om effekterna av gällande rätt med någon större precision.²⁰ Med framställningen har jag emellertid inte enbart syftat till fastställa gällande rätt, utan även till att genomföra en kritisk granskning av rätten samt att diskutera möjliga förändringar.

Därför har den rättsanalytiska metoden bedömts vara lämplig. Metoden lämnar utrymme, som namnet antyder, för analys av rätten snarare än enbart beskrivning. Vidare är den rättsanalytiska metoden inte begränsad till de allmänt accepterade rättskällorna, utan tillåter alla former av material som kan bidra till analysen.²¹ En rättspolitisk argumentation, det vill säga en analys av om rätten bör ändras för att bättre uppnå ett

16 Till exempel brukar de sannolikhets- och trovärdighetsbedömningar som görs i asylärenden diskuteras ur rättssäkerhetssynpunkt, se till exempel Johannesson s. 1 f.

17 Jfr Sandgren s. 50 f.

18 Kleineman s. 21.

19 A.a. s. 26, Sandgren s. 50.

20 Sandgren s. 50.

21 A.a. s. 50 f.

särskilt ändamål, ryms också inom ramen för den rättsanalytiska metoden.²² Eftersom den definition av rättssäkerhet som används i uppsatsen innefattar materiella aspekter förs vissa mer rättspolitiska eller värdebaserade diskussioner. Med hjälp av den rättsanalytiska metoden har det alltså varit möjligt att både beskriva innehållet i 12 kap. 19 § UtlL samt analysera utfallet vid dess tillämpning, såväl som att diskutera möjliga förändringar av regleringen.

Ett annat sätt att beskriva metoden som använts i framställningen är som konstruktiv rättsdogmatik de lege ferenda. Beskrivningen är funktionell på så sätt att den åskådliggör att metoden består i ett fastställande av gällande rätt som sker i syfte att säga något om hur en lag borde vara utformad.²³

Förutom att använda den rättsanalytiska eller konstruktivt rättsdogmatiska metoden för att besvara uppsatsens frågeställningar har ett rättssociologiskt perspektiv applicerats på det presenterade materialet.²⁴ Rättssociologi kan kort beskrivas som ett perspektiv som belyser relationen mellan rätt och samhälle. Rättssociologin visar hur samhälleliga förhållanden påverkar rättsbildning och rättstolkning, samtidigt som den kartlägger rättens roll i och påverkan på samhället.²⁵ I framställningen har det rättssociologiska perspektivet varit verksamt i analysen av relationen mellan juridik och politik på migrationsrättens område. Migrationsrätten är ett rättsområde där juridiken och politiken är tätt sammanlänkade.²⁶ Genom att applicera ett rättssociologiskt perspektiv har politisk påverkan på rätten kunnat diskuteras, till exempel i diskussionen kring vad som kan anses etiskt godtagbart i avsnitt 5.4.

Vidare kan konstateras att synen på rätten skiljer sig åt mellan rättsdogmatiken och rättssociologin. Den rättsdogmatiska rättsvetenskapen utgår från att verkligheten överensstämmer med vad rättsreglerna föreskriver, eller i vart fall att den borde göra det.

Inom rättssociologin är man istället intresserad av att studera skillnader i rätten som den är skriven och i hur den tillämpas. Den inom rättssociologin klassiska distinktionen mellan ”law in books and law in action” belyser detta förhållningssätt.²⁷ Framställningen undersöker om det föreligger diskrepans mellan uppsatta mål för rättssäkerhet och det praktiska genomslaget av dessa mål och principer i tillämpningen av reglerna. Det

22 Sandgren s. 52.

23 Lambertz s. 266.

24 Sandgren s. 52.

25 Hydén s. 207.

26 Thorburn Stern s. 60.

27 Hydén s. 208.

rättssociologiska perspektivet kan på så sätt sägas finnas återspeglat redan i problemformuleringen, och har genomsyrat även den resterande framställningen.

1.5 Material

Det material som använts i uppsatsen är först och främst de allmänt erkända rättskällorna, det vill säga lagtext, förarbeten, praxis samt doktrin.²⁸ Dessa källor har använts för att fastställa och tolka gällande rätt samt för att förstå vilka regler och motiv som ligger till grund för utformningen av 12 kap. 19 § UtlL. Analysen i framställningen har i stor utsträckning utgått från förarbeten till framförallt 1989 års utlänningslag samt UtlL, eftersom en central del i uppsatsen har varit att utröna på vilket sätt lagstiftaren tagit rättssäkerhetsintressen i beaktning vid utformningen av verkställighetshindersinstitutet.

Lagstiftarens avsikter i lagförarbetena har sedan kunnat läggas till grund för en diskussion kring hur reglerna, specifikt 12 kap. 19 §, kommit att tillämpas i praktiken.

Vidare har visst icke-juridiskt material använts för att kritiskt ifrågasätta gällande rätt.

I detta material ingår bland annat debattartiklar, icke-juridiska vetenskapliga artiklar samt uttalanden från intresseorganisationer. Dessa källor har framförallt bidragit till den rättspolitiska argumentation som görs i framställningen. Vidare är ett grundantagande i framställningen, till följd av att ett rättssociologiskt perspektiv appliceras, att juridik och politik är oundvikligt sammankopplade. Det innebär att politiska och samhälleliga strukturer antas påverka rättens utformning. Av denna anledning är det naturligt att annat material än de allmänt accepterade rättskällorna används.

Under arbetet med uppsatsen har det i vissa fall varit en utmaning att hitta material som behandlar rättssäkerhetsproblem kopplade till verkställighetshindersinstitutet specifikt, snarare än asylprocessen generellt. Till exempel har två debattartiklar publicerade i Dagens Nyheter använts, i vilka författarna resonerar kring huruvida den migrationsrättsliga reformen år 2006 har lett till ökad rättssäkerheten i asylprocessen.²⁹ I detta och vissa andra fall har det varit nödvändigt att ta ställning till om resonemangen är applicerbara på processen vid prövning av verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 § UtlL.

Medan prövningen visserligen är en del av asylprocessen för de som ansöker om verkställighetshinder på grund av skyddsbehov, är det ett extraordinärt förfarande och

28 Jfr Kleineman s. 21 samt avsnitt 1.4.

29 Se Bäckström m.fl. samt Johannesson (Dagens Nyheter).

kritik som riktats mot handläggningen av asylärenden går inte alltid att applicera utan vidare.³⁰

1.6 Disposition

Uppsatsen kan sägas vara indelad i tre delar. Den första delen (avsnitt 2-4) utgör den bakgrund mot vilken uppsatsens två frågeställningar senare diskuteras. I avsnitt 2 etableras det rättssäkerhetsbegrepp som används i uppsatsen. I avsnitt 3 görs en översiktlig genomgång av nationella och internationella regler som har betydelse för förståelsen av 12 kap. 19 § UtlL. Därefter, i avsnitt 4, presenteras 12 kap. 19 § närmare.

I detta avsnitt behandlas de materiella såväl som de processuella aspekterna av bestämmelsen. Vidare presenteras den kritik som riktats mot bestämmelsen och det rättsliga förfarandet vid handläggning av ett ärende enligt 12 kap. 19 §. Målet är att den första delen av uppsatsen ska leda till en fördjupad förståelse för 12 kap. 19 § och utgöra en grund för den kommande analysen.

I den andra delen av uppsatsen (avsnitt 5) analyseras det som framkommit om 12 kap.

19 § enligt de uppsatta parametrarna för rättssäkerhet: förutsebarhet, objektivitet, rätten till en rättvis rättegång samt etisk godtagbarhet. Syftet med denna del är att behandla uppsatsens första frågeställning, det vill säga hur 12 kap. 19 § förhåller sig till krav på rättssäkerhet.

I den tredje delen (avsnitt 6) diskuteras potentiella åtgärder som kan vidtas för att stärka rättssäkerheten i förhållande till 12 kap. 19 §. Därmed behandlas uppsatsens andra frågeställning. Till sist framförs vissa avslutande reflektioner (avsnitt 7).

30 Se t.ex. avsnitt 5.3 för en diskussion kring de argument som framförs i debattartiklarna.

2. Rättssäkerhet

2.1 Bakgrund

En förutsättning för framställningens analys är att en definition av rättssäkerhets- begreppet etableras, vilket förevarande avsnitt är ägnat åt. Som inledningsvis konstaterats finns ingen entydig definition av begreppet, även om det tycks råda enighet om den generella innebörden av ordet. Först och främst tycks det råda stor enighet om att rättssäkerhet innebär att den offentliga maktutövningen är förutsebar för den enskilde.

Vidare kan konstateras att rättssäkerhet innebär att den offentliga makten utövas under lagarna, det vill säga att legalitetsprincipen respekteras.³¹ Dessa två element brukar lyftas fram som rättssäkerhetsbegreppets grundpelare, och har därav en naturlig plats även i den definition används i uppsatsen.

I den utredning som gjorts i syfte att etablera en definition av begreppet har det också blivit tydligt att rättssäkerhet ibland förekommer som ett slags samlingsbegrepp för olika straffprocessuella samt vissa förvaltningsrättsliga principer.³² Det påvisas bland annat av 2 kap. 9-11 §§ RF, som följer under just rubriken Rättssäkerhet. Bestämmelserna kan kortfattat sägas innebära en rätt till domstolsprövning inom skälig tid vid misstanke om brott eller annat tvångsmässigt omhändertagande (9 §), förbud mot retroaktiv bestraffning (10 §) samt förbud mot tillfälliga domstolar och rätt till en rättvis rättegång (11 §).

Eftersom framställningen inte behandlar straffrättsliga processer har 9-10 §§ inte undersökts närmare vid preciseringen av framställningens rättssäkerhetsbegrepp. Rätten till en rättvis rättegång i 11 § är däremot inte begränsad till straffprocesser, utan gäller alla rättsprocesser i domstol.³³ Tillsammans med kraven på förutsebarhet i den offentliga förvaltningen samt upprätthållandet av legalitetsprincipen utgör därmed rätten till en rättvis rättegång utgångspunkten för begreppet rättssäkerhet så som det används i framställningen. Begreppet måste emellertid preciseras ytterligare för vara användbart som analysverktyg. I avsnittet görs därför en närmare genomgång av begreppets olika delar.

31 Se t.ex. prop. 1993/94:151 s. 69 f, SOU 2015:71 s. 148 samt Peczenik s. 89.

32 Jfr Axberger s. 146 f.

33 Jermsten.

2.2 Formell och materiell rättssäkerhet

Den definition av rättssäkerhet som används i framställningen delar in rättssäkerhets- begreppet i formella och materiella aspekter.³⁴ Den formella rättssäkerheten betonar de element som vanligen brukar förknippas med rättssäkerhet och som nämnts inledningsvis, nämligen förutsebarhet och att den offentliga makten utövas under lagarna. Vidare betonas grundläggande rättsstatliga principer som objektivitetsprincipen, likhetsprincipen, proportionalitetsprincipen, principen om rätt till domstolsprövning, principen om avgörande inom rimlig tid och offentlighetsprincipen. I den formella rättssäkerheten ingår även en kontroll av att lagreglerna efterlevs, vilket sker främst genom partsinsyn och tillsyn genom särskilda tillsynsorgan.³⁵

I den rättsliga diskursen kring begreppet rättssäkerhet finns det emellertid de som menar att det till dessa formella aspekter måste föras vissa materiella aspekter, för att en definition av rättssäkerhet till fullo ska spegla vad begreppet innebär. Till de som har förordat en materiell definition av rättssäkerhet hör Aleksander Peczenik, professor i allmän rättslära. Peczenik anför att normsystemet i en rättsstat måste visa respekt för åtminstone ett minimum av mänskliga och medborgerliga fri- och rättigheter för att kunna anses vara legitimt.³⁶ Peczenik menar att ett rättssystem som genomsyras av stora orättvisor aldrig vara rättssäkert. För att illustrera sin poäng målar han upp en bild av en stat i vilken alla medborgare är kungens slavar. I staten utövas kungens makt visserligen med hjälp av exakta och generella rättsregler som garanterar alla slavars likhet inför lagen. Maktutövningen är öppen, förutsebar och kontrollerad av oavhängiga domstolar.

Likväl genomsyras rättsordningen av stor ojämlikhet. Slavarna har inget privatliv eller frihet. Enligt en strikt formell tolkning skulle en sådan ordning kunna anses rättssäker. I den moderna rättsstaten skulle ordningen dock knappast godtas.³⁷ Exemplet belyser varför en tillfredsställande definition av rättssäkerhet bör innehålla både formella och materiella aspekter.

Den konkreta definition av rättssäkerhet som Peczenik utformat lyder att rättsskipning och myndighetsutövning baseras på en förnuftig avvägning mellan hänsyn till den på rättsnormerna baserade förutsebarheten och andra etiska värden.³⁸ Enligt Peczenik ryms denna definition inom ramen för själva ordet rättssäkerhet, som ju signalerar att det rör

34 Jfr Peczenik s. 60 f., Zila s. 286 samt SOU 2015:71 s. 148.

35 SOU 2015:71 s. 149 f.

36 Peczenik s. 60.

37 A.a. s. 60 f.

38 A.a. s. 98.

sig om rätt och säkerhet. En person som utsätts för oberäkneliga eller etiskt förkastliga beslut kan inte anses vara vare sig säker eller trygg.³⁹ Även Opalek har betonat både formella och materiella aspekter och anfört att rättstillämpningens mål ska vara en optimal kompromiss mellan förutsebarhet (formell rättssäkerhet) och rättvisa.⁴⁰ Stöd för att ett rättssäkerhetsbegrepp ska innefatta materiella aspekter kan också utläsas av 1 kap.

2 § RF. Bestämmelsen stadgar bland annat att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet.⁴¹

Det ska dock nämnas att det finns de som ställer sig starkt kritiska mot att rättssäkerhetsbegreppet ska innefatta materiella aspekter. Bland dessa är Åke Frändberg, även han professor i allmän rättslära. Frändberg anför att det är svårt att urskilja varför vissa aspekter skulle vara mer ”formella” och andra ”materiella”, på så sätt som Peczenik förordar. Han menar även att dessa beteckningar är vanskliga eftersom de bygger på värderingar.⁴² Enligt min mening gör Frändberg en relevant poäng i att det finns svårigheter förknippade med att använda värdebaserade begrepp som ”etisk godtagbarhet” som utgångspunkt för ett rättssäkerhetsbegrepp. Vad som anses etiskt eller moraliskt godtagbart i ett samhälle är inte statiskt, och bland annat politiska uppfattningar lär ha stor påverkan på olika personers åsikt i frågan. Därmed uppstår ett behov av ytterligare definitioner när etisk godtagbarhet inkluderas i rättssäkerhetsbegreppet.

Ämnet för denna framställning aktualiserar dock i hög grad moraliska frågor. Asylrätten såväl som verkställighetshindersinstitutet ger uttryck för mänskliga rättigheter och skulle därmed kunna påstås vara lagstadgade värderingar.⁴³ Vid utformningen av 12 kap. 19 § UtlL har, som redan nämnts, skyddet av människors liv och säkerhet understrukits som ett skäl att upprätthålla rättssäkerhet. Därför framstår det som motiverat att i framställningen använda ett rättssäkerhetsbegrepp som uttryckligen tar fasta på moraliska aspekter. Sammantaget kan därmed konstateras att framställningens rättssäkerhets- begrepp är av både formell och materiell karaktär. För att göra begreppet så konkret som möjligt har fyra särskilda parametrar för rättssäkerhet valts ut. Dessa utgör tillsammans det rättssäkerhetsbegrepp som används vid analysen av 12 kap. 19 § UtlL.

39 Peczenik s. 94.

40 Opalek s. 497 ff.

41 Jfr SOU 2015:71 s. 150 f.

42 Frändberg s. 270.

43 Jfr Cameron s. 28 f.

2.3 Förutsebarhet

En första aspekt som framställningen fokuserar på är i vilken utsträckning utformningen och tillämpningen av 12 kap. 19 § UtlL är förutsebar. Som redan konstaterats anses förutsebarhet vara en grundläggande förutsättning för rättssäkerhet. Vissa rättsteoretiska arbeten betraktar rättssäkerhet som identisk eller närmast identisk med förutsebarhet.⁴⁴ Frändberg, en av de som framhåller förutsebarhetens centrala betydelse för rättssäkerhet, har utformat tre villkor som kan användas för att bedöma huruvida ett system är förutsebart.⁴⁵ Det första villkoret är att rättssystemet utgörs av klara och adekvata regler.

Det andra villkoret är att reglerna är publicerade och lätt tillgängliga för den som omfattas av reglerna. Tydliga och tillgängliga regler leder dock inte till förutsebarhet, om det sedan inte blir som reglerna säger. Det tredje villkoret är därför att reglerna tillämpas lojalt och korrekt av de rättstillämpande organen.⁴⁶ Baserat på Frändbergs kriterier kan därmed 12 kap. 19 § UtlL sägas garantera rättssäkerhet i den mån regeln är tillgänglig för den enskilde, att den framstår som klar och tydlig för den som åberopar regeln samt att tillämpningen av regeln sker i enlighet med allmänt erkända rättskällor.⁴⁷

I förutsebarhetsparametern vägs legalitetsprincipen in. Att legalitetsprincipen respekteras innebär i förlängningen att rätten är förutsebar.⁴⁸ Att rätten är förutsebar för den enskilde, för att den tillämpas i enlighet med rättskällorna, betyder att denne kan rätta sig efter lagen samt tillgodogöra sig sina rättigheter enligt densamma. Vidare är det avgörande för rättens legitimitet att beslut inte fattas godtyckligt utan i enlighet med gällande rätt. Det är viktigt att för stort utrymme inte lämnas för den som ska tillämpa lagen att göra skönsmässiga bedömningar, eftersom förutsebarheten då minskar.⁴⁹

Det ska dock påpekas att rätten i realiteten sällan kan tillämpas likt en schablon. Istället måste den utvärderas i förhållande till det enskilda fallet. Innebörden av ett visst rekvisit kan behöva tolkas i ljuset av vissa särskilda omständigheter. Vissa rekvisit är till och med sådana att de lämnar utrymme för rättstillämparen att göra en tolkning. Så är exempelvis fallet med kravet på att den som åberopar nya omständigheter enligt 12 kap. 19 § har en giltig ursäkt till varför åberopande inte skett tidigare. I lagförarbeten har angetts att vad

44 Peczenik s. 90.

45 Frändberg s. 274. Det bör dock noteras att Frändberg menar att villkoren avgör om ett system är rättssäkert, eftersom han anser rättssäkerhetsbegreppet vara i princip liktydigt med förutsebarhet.

46 A.a. s. 274.

47 Se avsnitt 1.5 för definition av allmänt erkända rättskällor.

48 Jfr Zila s. 285 samt Frändbergs tredje villkor.

49 SOU 2015:71 s. 149.

som kan anses som giltig ursäkt får avgöras i det enskilda ärendet.⁵⁰ Vidare har vissa exempel givits, och tolkningen av begreppet har utvecklats i praxis.⁵¹ Att vissa rekvisit lämnar utrymme för tolkning är en förutsättning för rättens flexibilitet eller anpasslighet till olika situationer.⁵² För att rättstillämpningen ska vara förutsebar krävs dock att lika fall behandlas lika. Det är därmed viktigt att den rättstolkning som i vissa fall oundvikligen måste göras, till exempel när det kommer till bedömningen av om en viss ursäkt är giltig, är konsekvent.

När det kommer till verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 § UtlL framstår det som viktigt att kravet på förutsebarhet upprätthålls för att den enskilde ska veta i vilka fall denne har rätt till en ny prövning därför att verkställighetshinder föreligger. Likväl är det viktigt för att den enskilde i slutändan ska kunna förstå beslutet och uppleva det som legitimt. I framställningens analys utreds därför huruvida 12 kap. 19 § är rättssäker på så sätt att den är förutsebar i hur den utformats och tillämpas.

2.4 Objektivitet

Nästa rättssäkerhetsparameter är objektivitet. Objektivitetsprincipen kan som nämnt i avsnitt 2.2 sägas ingå i den formella definitionen av rättsäkerhetsbegreppet, och kan utläsas av 1 kap. 9 § RF. Bestämmelsen stadgar att domstolar samt förvaltnings- myndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Med andra ord innebär bestämmelsen att domare och ämbetsmän ska vara ojäviga samt att lika fall ska behandlas lika. Kravet på likabehandling innebär inte att alla beslut ska vara lika, utan att fall där de sakliga förutsättningarna är lika ska bedömas på samma sätt.⁵³

Kravet på objektivitet är kopplat till förutsebarheten på så sätt att en rättslig process där beslutsfattaren inte förhåller sig saklig och opartisk till de förevarande omständigheterna inte är förutsebar för den enskilde. Rättsprocessen vid prövning av verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 § UtlL har emellertid kritiserats bland annat för att brista i objektivitetskravet. Som nämnts i uppsatsens inledning inkluderade reformen på migrationsrättens område år 2006 en reform av processordningen i migrationsärenden.

Bland annat ändrades ordningen på så sätt att överprövning av Migrationsverkets beslut

50 Prop. 2004/05:170 s. 227.

51 Kravet behandlas mer ingående i bl.a. avsnitt 4.5.4.

52 Peczenik s. 45.

53 SOU 2015:71 s. 149.

började göras av allmänna förvaltningsdomstolar istället för av den nämnd som tidigare utförde överprövningen. På så sätt skapades en möjlighet till tvåpartsförfarande i migrationsärenden vilket inte funnits tidigare och avsågs stärka rättssäkerheten.⁵⁴ I den kritik som riktats mot nuvarande ordning har dock anförts att processen inte når upp till den nivå av rättssäkerhet som lagstiftaren eftersträvat. Det har gjorts gällande att Migrationsverket i praktiken har ett för stort inflytande i domstolsprövningen, eftersom information som tagits fram och presenterats av Migrationsverkets företrädare i stor utsträckning läggs till grund för domstolens beslut.⁵⁵ Kritiken kan därmed sägas ge uttryck för uppfattningen att domstolen i migrationsärenden inte förhåller sig opartisk till parterna i tillräckligt stor utsträckning, eller med andra ord att prövningen brister i objektivitetskravet. I framställningens analys görs en närmare utredning av kritiken om bristande objektivitet i förhållande till 12 kap. 19 § UtlL och huruvida den kan anses legitim.

2.5 Rätten till en rättvis rättegång

Ytterligare en parameter för rättssäkerhet är rätten till en rättvis rättegång. Som nämnt i avsnitt 2.1 framgår rätten till en rättvis rättegång av 2 kap. 11 § andra stycket RF, som stadgar att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Bestämmelsen är delvis utformad efter avbild av art. 6 EKMR. I artikelns första stycke stadgas att var och en är berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol. Skillnaden mellan 2 kap. 11 § RF och art 6.1 EKMR är dock att den senare endast omfattar vissa rättsprocesser, enligt de tröskelkriterier som anges i bestämmelsen.⁵⁶ Av artikeln framgår att den är begränsad till att omfatta prövningen av någons civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot personen för brott. Begreppet civila rättigheter och skyldigheter är ett för konventionen autonomt begrepp, och är därmed fristående från uppfattningar i respektive medlemsstat.⁵⁷ Begreppets innebörd har behandlats av Europadomstolen flertalet gånger.

Domstolen har bland annat slagit fast att civil rättighet ska tolkas så att art. 6.1 omfattar varje förfarande vari utgången är avgörande för rättigheter och skyldigheter av ”privat

54 Se prop. 2004/05:170 s. 105 ff. samt vidare redogörelse i avsnitt 4.6.

55 Se Johannesson (Dagens Nyheter), Thorburn Stern & Wikström s. 28 f. samt närmare redogörelse i avsnitt 4.6.

56 Bylander s. 371.

57 Danelius s. 55.

natur”.⁵⁸ Vidare har domstolen slagit fast att sådana rättsliga förfaranden som inte omfattas är sådana som kan hänföras till ”den hårda kärnan av statlig maktutövning”.⁵⁹ Till den hårda kärnan av statlig maktutövning hör rätten för stater att kontrollera vem som befinner sig på deras territorium. Det betyder att rättsprocesser avseende utlännings- rättsliga frågor, såsom utvisningsärenden, faller utanför räckvidden för art. 6.1.⁶⁰ Rätten att utvisa utländska medborgare ses ofta som nära sammanhängande med statens suveränitet, vilket kan förklara varför konventionsstaterna varit motvilliga att införa bestämmelser i konventionen som begränsar denna rätt.⁶¹ Det finns emellertid en bestämmelse som i viss mån ställer krav på konventionsstaterna vid handläggningen av utvisningsärenden, nämligen art. 1 tilläggsprotokoll 7 EKMR. Det primära kravet enligt artikeln är att beslut om utvisning ska ha stöd i lag och fattas i enlighet med den i staten gällande proceduren.⁶² Med andra ord ska processen vara förutsebar. Därmed kan konstateras att rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 EKMR inte är direkt tillämplig i ärenden om verkställighetshinder, och de krav som följer av art. 1 tilläggsprotokoll 7 är rent processuella, och inte långtgående.

Rätten till en rättvis rättegång har som sagt kodifierats även i svensk rätt, delvis efter avbild av art 6.1 EKMR. Bestämmelsen i RF gäller, till skillnad från art. 6.1, alla slags rättegångar i domstol, och får inte inskränkas.⁶³ Vidare innebär principen om konventionskonform tolkning att svenska bestämmelser så långt som möjligt ska tolkas i ljuset av konventionen.⁶⁴ På så sätt kan därmed konventionens bestämmelser få genomslag även när de inte är direkt tillämpliga. I förarbetena till 2 kap. 11 § RF pekades migrationsmål ut som ett exempel på en sorts mål som omfattas av rätten till en rättvis rättegång enligt bestämmelsen, trots att det faller utanför art 6.1 EKMR.⁶⁵ Rättegång i sammanhanget har med mål i domstol att göra. Bylander har dock anfört att den aktuella bestämmelsens starka anknytning till EKMR torde förminska betydelsen av skillnaden mellan mål och ärenden, som i inhemsk processrätt brukar upprätthållas. Således torde inte endast rättegångar utan också ärenden omfattas av bestämmelsen, trots att

58 Ringeisen mot Österrike.

59 Ferrazzini mot Italien. I målet var det fråga om en skatterättslig process, som alltså ansågs hänförlig till den hårda kärnan av staters maktutövning.

60 Se Maaouia mot Frankrike samt Danelius s. 171.

61 Danelius s. 637 ff.

62 A.a. s. 637 ff.

63 Jermsten.

64 Jfr prop. 1993/94:117 s. 36 f.

65 Prop. 2009/10:80 s. 162.

handläggningen av ärenden, även om den äger rum i domstol, inte brukar betecknas som rättegång.⁶⁶

I kravet på en rättvis rättegång ligger en rad processuella rättigheter som i materiellt hänseende redan är fastslagna i den svenska processordningen. Dessa är bland annat rätten för en part att bli hörd inför domstolen, krav på att parterna ska vara likställda i ett kontradiktoriskt förfarande och att domstolen är både opartisk och oavhängig. Kravet att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid kan inte inskränkas.⁶⁷

I den fortsatta framställningen är därmed utgångspunkten att det rättsliga förfarandet vid anmälan om verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 § UtlL omfattas av kravet på rätten till en rättvis rättegång enligt 2 kap. 11 § RF, samt att EKMR kan få genomslag genom konventionskonform tolkning.

I rätten till en rättvis rättegång enligt både art. 6.1 EKMR och 2 kap. 11 § RF finns ett krav på att ärenden ska avgöras inom rimlig tid. I förarbetena till UtlL konstateras att en väsentlig del av rättssäkerheten i utlänningsärenden är att sökanden kan räkna med ett slutligt beslut i sitt ärende inom rimlig tid. Innan den nu gällande ordningen infördes fanns dock stora problem med utdragna handläggningsprocesser ibland annat verkställighetsärenden.⁶⁸ Historiskt sett har det således varit svårt att garantera denna väsentliga del av rättssäkerheten.⁶⁹ Den ordning som infördes i och med 12 kap. 19 § UtlL tycks visserligen ha lett till kortare handläggningstider, och därmed har lagstiftaren åstadkommit ett förfarande som innebär att den sökande får ett avgörande inom skälig tid.⁷⁰ Det ska dock påpekas att önskan om att korta handläggningstiderna inte enbart var en fråga om att tillgodose rätten till en rättvis rättegång, utan även en fråga om effektivitet och resurser.⁷¹ Effektivitet lyfts inte sällan ett som ett motstående intresse i diskussioner om rättssäkerhet. Målet tycks ofta vara att hitta en balans där rättssäkerheten tillgodoses samtidigt som förvaltningen är effektiv.⁷² Risken i sökandet efter denna balans är förstås att en avvägning görs till förmån för det ena intresset, på bekostnad av det andra. Det är angeläget att undvika att tillämpningen av verkställighetshindersinstitutet blir för restriktiv, i syfte att effektivisera förvaltningen. I framställningen diskuteras därför om

66 Bylander s. 391.

67 Prop. 2009/10:80 s. 252.

68 Prop. 2004/05:170 s. 224. Resonemanget utvecklas bland annat i avsnitt 3.4.2.

69 Jfr Wikrén & Sandesjö s. 651 f.

70 Jfr SOU 2009:56 s. 25. Då utredningen genomfördes var handläggningstiderna för ett ärende om verkställighetshinder ca. 3-6 månader. Resonemanget utvecklas i avsnitt 5.2.

71 Jfr prop. 2004/05:170 s. 224.

72 Jfr Strömberg s. 166.

lagstiftaren har lyckats åstadkomma en ordning vid anmälan om verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 § UtlL som tillgodoser rätten till en rättvis rättegång samtidigt som handläggningen är effektiv.

2.6 Etisk godtagbarhet

Den sista så kallade rättssäkerhetsparametern som 12 kap. 19 § UtlL analyseras utifrån är etisk godtagbarhet. Som anförts i diskussionen kring materiell rättssäkerhet i avsnitt 2.2 är etisk godtagbarhet ett värdeladdat begrepp som inte utan vidare kan bestämmas till en viss innebörd. Peczenik anför, som argument för att etisk godtagbarhet ska tas in i rättssäkerhetsbegreppet, att ett normsystem måste garantera ett visst skydd för mänskliga fri- och rättigheter för att kunna klassas som rättssäkert. I kontexten av verkställighetshinder skulle argumentet kunna översättas till att ett system som inte förhindrar att en person förs till ett land där hens liv, hälsa eller frihet är hotad inte kan vara rättssäkert. Det vill säga, 12 kap. 19 § UtlL kan påstås vara rättssäker i den utsträckning som en person inte utvisas trots att det föreligger skyddsskäl. Diskussionen kring vad kravet på etisk godtagbarhet innebär i förhållande till 12 kap. 19 § utvecklas i avsnitt 5.4. I avsnittet problematiseras även innebörden av begreppet.

2.7 Sammanfattning

Sammanfattningsvis kan konstateras följande. Analysen som i framställningen görs av 12 kap. 19 § UtlL utgår från ett rättssäkerhetsbegrepp som innefattar parametrarna förutsebarhet, objektivitet, rätten till en rättvis rättegång samt etisk godtagbarhet. I analysen diskuteras även det sätt som intresset av en effektiv förvaltning har tagits in i lagstiftningsarbetet. Effektivitet har både ansetts vara en förutsättning för rättssäkerhet i diskussionen kring avgörande inom skälig tid, och ett motstående intresse till rättssäkerhet i diskussionen kring att begränsa tillgången till ny prövning. Syftet med den kommande analysen är att ta reda på om parametrarna för rättssäkerhet tillgodoses på ett tillfredsställande sätt och om avvägningen dem emellan framstår som motiverad. Först följer emellertid två avsnitt där 12 kap. 19 § sätts i kontext samt redogörs för mer ingående.

Till sist ska också nämnas att rättssäkerhet inte bör uppfattas som ett fixerat tillstånd.

Rättsfilosofen Joseph Raz har till exempel uttalat att rättssäkerhet är ett politiskt ideal

som ett rättssystem kan sakna eller tillräknas i större eller mindre utsträckning.⁷³ Ett sådant synsätt ger vid handen att en rättsprocess kan vara mer eller mindre rättssäker, liksom ett rättssystem i stort kan röra sig mot eller från rättssäkerhet beroende på till exempel rättspolitiska förändringar eller utveckling i praxis. I framställningen tillämpas detta synsätt vilket innebär att framställningens analys inte går ut så mycket på att ta reda på om utformningen och tillämpningen av 12 kap. 19 § UtlL garanterar rättssäkerhet enligt de uppsatta parametrarna, utan i vilken mån rättssäkerhet garanteras.

73 Raz s. 196, min översättning.

3. Asylrättens grunder

3.1 Inledning

Förevarande avsnitt syftar till att ge en bakgrund till 12 kap. 19 § UtlL genom att översiktligt redogöra för grunderna för att få uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov i Sverige. Som konstaterats inledningsvis i uppsatsen förutsätter tillämpning av 12 kap.

19 § att den som åberopar bestämmelsen har sökt uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov, samt har fått avslag på en sådan ansökan. Grunderna för att få uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov korresponderar dessutom i stor utsträckning med grunderna för att verkställighetshinder ska anses föreligga.⁷⁴ En kort redogörelse för reglerna om uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov bidrar därför till förståelsen av 12 kap. 19 §.

Vidare har konstaterats att europeisk och annan internationell rätt har stor betydelse för den svenska migrationsrätten. Regleringen av utlänningars rätt att vistas i Sverige, och därmed statens rätt att hindra personer från att komma in i eller stanna kvar i landet, är i stor utsträckning byggd på de förpliktelser som åligger Sverige enligt internationella överenskommelser.⁷⁵ För att förstå varför svenska myndigheter kan vara förhindrade att verkställa ett avvisnings- eller utvisningsbeslut mot en person krävs därför viss uppfattning om den internationella flyktingrätten. Inledningsvis ska därför den internationella flyktingrätten behandlas översiktligt, följt av de svenska reglerna.

3.2 Internationella förpliktelser

Internationell flyktingrätt kan sägas vila på två huvudpelare: rätten till asyl och principen om non-refoulement.⁷⁶ FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 slår fast rätten att söka asyl i art. 14.1. I artikeln anges att var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta asyl från förföljelse. I praktiken innebär artikeln inte någon absolut rätt att beviljas asyl, utan förstås generellt som en rätt att söka, och om vissa särskilda kriterier är uppfyllda, erhålla skydd.⁷⁷ Om en enskild upplever sig utsatt för

74 Jfr 4 kap. 1-2 §§ UtlL med 12 kap. 1-2 §§ UtlL. Kopplingen mellan bestämmelserna utvecklas i avsnitt 4.4.

75 Jfr Thorburn Stern s. 23 f. samt se ovan avsnitt 1.3.

76 Thorburn Stern s. 39.

77 A.a. s. 39 f.

kränkningar av konventionen, finns det i vissa fall möjlighet för den enskilde att klaga till FN:s kommitté för mänskliga rättigheter.⁷⁸

Principen om non-refoulement innebär att en stat inte får återsända en person till, eller till gränsen till, ett område där personens liv eller frihet hotas eller där hen riskerar att utsättas för tortyr och liknande behandling. Personen får inte heller skickas till ett tredje land där sådan risk för föreligger. Principen kommer till uttryck i bland annat art. 33 flyktingkonventionen samt art. 3.1 tortyrkonventionen. Principen är av absolut karaktär och får därmed inte inskränkas. Det innebär att en stat inte får sända en person till ett land där hen riskerar tortyr eller annan liknande behandling, även om det av någon anledning inte anses lämpligt att personen stannar i mottagarlandet.⁷⁹ För att säkerställa tortyrkonventionens efterlevnad har en särskild kommitté upprättats, Tortyrkommittén.

Kommittén är bland annat behörig att ta emot information om och undersöka påstådda kränkningar av konventionen, samt att pröva klagomål från enskilda. Kommitténs bedömningar är visserligen inte folkrättsligt bindande, men följs i de allra flesta fallen av de anslutna staterna.⁸⁰

Förutom folkrätten har europarättsliga regler stor betydelse för migrationsrätten i Sverige. Först och främst kan nämnas EKMR, vilken som konstaterats ovan är inkorporerad som svensk lag.⁸¹ Av art. 1 i konventionen framgår att varje konventionsansluten stat är skyldig att garantera var och en som befinner sig under statens jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konventionen. Det innebär att staters skyldigheter enligt konventionen inte endast omfattar dess medborgare, utan även personer som till exempel söker asyl i landet.⁸² I art. 3 stadgas ett förbud mot att någon utsätts för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Enligt fast praxis från Europadomstolen innebär bestämmelsen dessutom ett absolut förbud mot utvisning eller avvisning till ett land där personen i fråga löper risk för sådan behandling.⁸³ Andra bestämmelser av relevans för framställningen är art. 6 om rätten till en rättvis rättegång, samt art. 1 tilläggsprotokoll 7 om vissa förfarandegarantier i utvisningsärenden. Dessa har behandlats ovan i avsnitt 2.5. Efterlevnaden av EKMR

78 SOU 1999:16 s. 404 f.

79 Se t.ex. Saadi mot Italien.

80 Wilton Wahren s. 24.

81 Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

82 Danelius s. 46.

83 Se t.ex. J.K. m.fl. mot Sverige. Europadomstolen ansåg att ett beslut om att utvisa familjen i målet från Sverige till Irak stred mot art. 3 EKMR.

övervakas av Europadomstolen. En enskild som anser sina rättigheter enligt konventionen kränkta kan, efter att ha uttömt nationella rättsmedel, klaga till Europadomstolen.

Domstolen kan visserligen inte ändra nationella beslut om den bedömer att en kränkning av konventionen har skett. Däremot kan domstolen döma ut skadestånd till den klagande, och dess beslut är rättsligt bindande för den berörda staten.⁸⁴ Här kan också nämnas 5 kap. 4 § UtlL som stadgar att uppehållstillstånd som huvudregel ska beviljas en enskild, om ett internationellt organ funnit att ett tidigare beslut om avvisning eller utvisning av den enskilde strider mot ett svenskt konventionsåtagande.

Som medlemmar i EU måste Sverige även beakta EU-rättsliga källor på migrationsrättens område.⁸⁵ Bland dessa är skyddsgrundsdirektivet som stadgar gemensamma kriterier för bedömningen av skyddsbehov och om innehållet i skyddet, samt asylprocedurdirektivet som reglerar handläggning i asylprocessen. Art. 40 i asylprocedurdirektivet är den bestämmelse som ligger till grund för 12 kap. 19 § UtlL, se avsnitt 4.5.1 för en närmare redogörelse. Till sist kan nämnas EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Stadgan fastställer de rättigheter som är bindande för medlemsstaterna att upprätthålla när de tillämpar EU-rätten. Bland annat framgår tortyrförbudet av art. 4, samt rätten att söka asyl av art. 18. Brott mot EU:s rättsakter prövas av EU-domstolen. Domstolen har kommit att spela en viktig roll i det europeiska asylsystemet genom tolkning av unionens rättsakter.⁸⁶

3.3 Svenska regler 3.3.1 Skyddsgrunderna

I UtlL och UtlF finns de svenska bestämmelser som reglerar utlänningars vistelse eller bosättning i landet, som exempelvis regler om uppehållstillstånd samt om avvisning och utvisning. I 1 kap. UtlL sätts, tillsammans med allmänna förvaltningsrättsliga principer, ramen för tillämpningen av UtlL. Asylbegreppet är centralt i kapitlet, och syftar i lagens mening på ett uppehållstillstånd som meddelas en utlänning därför att hen är flykting eller alternativt skyddsbehövande (3 §, jfr även 12 §). När en person söker uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov kallas det att söka asyl.⁸⁷ De som anses ha skyddsbehov är flyktingar, alternativt skyddsbehövande och skyddsbehövande i övrigt, vilket framgår av

84 SOU 1999:16 s. 404 f.

85 Se art. 77-80 FEUF som etablerar grunden för EU:s gemensamma migrations- och asylpolitik.

86 Thorburn Stern s. 24.

87 A.a. s. 26.

4 kap. UtlL. I framställningen behandlas emellertid endast de två förstnämnda kategorierna.⁸⁸ Enligt 4 kap. 1 § är en flykting en utlänning som befinner sig utanför det land hen är medborgare i, därför att hen känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till viss samhällsgrupp. Vidare ska personen, för att anses vara flykting, på grund av sin fruktan inte kunna eller vilja söka skydd undan förföljelsen i hemlandet. Bestämmelsen bygger på art. 1A(2) flyktingkonventionen, samt art. 2 d skyddsgrundsdirektivet. Vad gäller begreppet förföljelse finns ingen entydig definition, men det beskrivs ofta som allvarliga kränkningar av grundläggande mänskliga rättigheter.⁸⁹

Om en person som söker asyl inte bedöms vara flykting görs istället en bedömning av de alternativa grunderna för skydd i 4 kap. 2 § UtlL. I bestämmelsen stadgas att om det finns grundad anledning att anta att en person vid ett återvändande till hemlandet skulle riskera sitt liv eller frihet, eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller inhuman, degraderande eller förnedrande behandling eller bestraffning har vederbörande rätt till skydd. Bestämmelsen motsvarar art. 15 a och b i skyddsgrundsdirektivet, vilken i sin tur bygger på bland annat art. 3 EKMR. Som nämnt i föregående avsnitt ger art. 3 uttryck för principen om non-refoulement. Av 4 kap. 2 § följer vidare att en person kan ha rätt till skydd på grund av internationell eller inre väpnad konflikt. Denna del av bestämmelsen motsvarar art. 15 c skyddsgrundsdirektivet. Den som är flykting eller alternativt skyddsbehövande har rätt till uppehållstillstånd, enligt 5 kap. 1 § UtlL. Motsatsvis ska en person som sökt asyl men inte bedöms vara skyddsbehövande få avslag på sin asylansökan.

3.3.2 Beslut om avvisning eller utvisning

Ett avslag på en asylansökan som huvudregel förenat med ett beslut om avvisning eller utvisning, om den sökande befinner sig i landet (8 kap. 16 §). Avvisning och utvisning regleras i 8 kap. UtlL. Avvisning syftar på de fall där ett beslut om avlägsnande fattas av en administrativ myndighet inom tre månader från att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter ankomsten till Sverige (jfr 8 kap. 5 §). Har längre tid än tre månader förflutit används istället begreppet utvisning (jfr 8 kap. 6 §).

88 Se avgränsningar i avsnitt 1.3.

89 UNHCR:s handbok punkt 51-52.