Bevisprövning i våldtäktsmål före och efter samtyckeslagen: En rättsfallsstudie i fråga huruvida samtyckeslagen inverkat på hovrättens bevisprövningar i våldtäktsmål

Juridiska institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i straffprocessrätt 30 högskolepoäng

Bevisprövning i våldtäktsmål före och efter samtyckeslagen

En rättsfallsstudie i fråga huruvida samtyckeslagen inverkat på hovrättens bevisprövningar i våldtäktsmål

Legal Sifting of Evidence in Rape Cases before and after the Consent Act A Case Study in Question of whether the Consent Act has had an Effect on the Court of appeal’s Legal Sifting of Evidence in Rape Cases

Författare: Sofie Essving

Handledare: Professor Bengt Lindell

Innehållsförteckning

FÖRKORTNINGAR ... 5

1 INLEDNING ... 1

1.1 Bakgrund ... 1

1.2 Syfte och frågeställningar ... 2

1.3 Metod och perspektiv ... 3

1.4 Avgränsningar ... 5

1.5 Forskningsläge och material ... 6

1.6 Begreppsbildning ... 7

1.7 Disposition ... 8

2 VÅLDTÄKTSBROTTET OCH SAMTYCKESLAGEN ... 9

2.1 Inledning ... 9

2.2 Allmänna straffrättsliga utgångspunkter ... 9

2.3 En kort historisk återblick på våldtäktsbrottet ... 11

2.4 Den långa vägen och debatten fram till samtyckeslagen ... 12

2.5 Särskilda orosmoln inför samtyckeslagen – de anade riskerna ... 15

2.5.1 Ökade bevissvårigheter vid samtyckesrekvisit ... 15

2.5.2 Oaktsamhet i osäkerhetsfall – oron för nedsubsumering ... 17

2.6 Lagtextens våldtäktsdefinition före den 1 juli 2018 ... 18

2.6.1 Våldtäktsbestämmelsens ordalydelse ... 18

2.6.2 Våldtäktsbestämmelsens innebörd ... 18

2.7 Lagtextens våldtäktsdefinition efter den 1 juli 2018 ... 20

2.7.1 De nya våldtäktsbestämmelsernas ordalydelse ... 20

2.7.2 De nya våldtäktsbestämmelsernas innebörd ... 21

2.7.2.1 Uppsåtlig våldtäkt i 6 kap. 1 § BrB ... 21

2.7.2.2 Oaktsam våldtäkt i 6 kap. 1 a § BrB ... 25

3 BEVISPRÖVNING I VÅLDTÄKTSMÅL – GÄLLANDE RÄTT ... 26

3.1 Inledning ... 26

3.2 Fri bevisprövning och fri bevisvärdering ... 26

3.3 Bevisbördan och beviskravet i brottmål ... 28

3.4 Metod för bevisprövning ... 30

3.5 Bevisprövningens felkällor – ökad risk för felaktiga domar ... 32

3.6 Närmare kring bevisprövningen i våldtäktsmål ... 34

3.6.1 Karaktäristiskt för våldtäktsmål ... 34

3.6.2 Bevisvärdering av muntliga utsagor och HD:s trovärdighetskriterier ... 34

3.6.3 Krav på stödbevisning? ... 38

3.6.4 Beviskravet i våldtäktsmål och svårigheterna i att bevisa en icke-händelse ... 39

4 PRÖVNINGEN I HOVRÄTTEN ... 40

4.1 Inledning ... 40

4.2 Allmänt om hovrätterna ... 40

4.3 Bevisprövningen ... 41

4.4 Ändringsfrekvens i hovrätten ... 42

5 RÄTTSFALLSSTUDIE – BEVISPRÖVNINGEN I PRAKTIKEN ... 43

5.1 Allmänna utgångspunkter ... 43

5.1.1 Användning av domskäl som studieunderlag ... 43

5.1.2 Metod och urval av hovrättsfall ... 43

5.1.3 Typfall till hjälp för en pedagogisk överblick ... 45

5.2 Hovrätternas bevisprövning i våldtäktsmål före den 1 juli 2018 ... 46

5.2.1 Resultat ... 46

5.2.2. Typfallen och bevisprövningen ... 48

5.2.2.1 Typfall I a) – våldtäkt genom samlag till följd av tvång ... 48

5.2.2.2 Typfall I b) – våldtäkt mot en sovande och berusad målsägande ... 50

5.2.3 Sammanfattande slutsatser ... 52

5.3 Hovrätternas bevisprövning i våldtäktsmål efter den 1 juli 2018 ... 53

5.3.1 Resultat ... 53

5.3.2 Typfallen och bevisprövningen ... 56

5.3.2.1 Typfall II a) – målsäganden deltog inte frivilligt på grund av våld ... 56

5.3.2.2 Typfall II b) – det rena ”deltar inte frivilligt”-fallet ... 58

5.3.2.3 Typfall II c) – våldtäkt genom grov oaktsamhet ... 61

5.3.3 Sammanfattande slutsatser ... 63

6 RÄTTSFALLSANALYS OCH SLUTSATSER ... 64

6.1 Har bevisprövningen förändrats i och med samtyckeslagen? ... 64

6.2 Har samtyckeslagen lett till fler fällande våldtäktsdomar? ... 68

6.3 Betydelsen av ett nytt oaktsamhetsbrott – nedsubsumering? ... 73

7 AVSLUTANDE REFLEKTIONER OCH SAMMANFATTNING ... 76 BILAGA A – RÄTTSFALL FÖRE SAMTYCKESLAGENS

IKRAFTTRÄDANDE DEN 1 JULI 2018 ... 77 BILAGA B – RÄTTSFALL EFTER SAMTYCKESLAGENS

IKRAFTTRÄDANDE DEN 1 JULI 2018 ... 78

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 79

Förkortningar

BrB Brottsbalken (1962:700)

Brå Brottsförebyggande rådet

Dir. Kommittédirektiv

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna

EU Europeiska Unionen

Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna

HD Högsta domstolen

JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet

NFC Nationellt forensiskt centrum

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

RB Rättegångsbalken (1942:740)

RF Regeringsformen (1974:152)

SFS Svensk författningssamling

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk juristtidning

1

1 Inledning

1.1 Bakgrund

”Samtycke låter naturligt, men hur f-n ska man bevisa vad som skett i sängkamma- ren? Ni som skriker efter lag, måste tänka hela tanken och komma med en heltäckande lösning. Skall vi börja fumla med kontrakt när det hettar till?”¹

I Sverige har det under en lång period förekommit en debatt om hur våldtäktsbestämmel- sen i 6 kap. 1 § BrB ska vara utformad och om ett krav på samtycke borde införas. Därtill har ingen brottskategori i BrB genomgått lika stora förändringar över åren som 6 kap. BrB om sexualbrotten. I förarbetena till olika sexualbrottsreformer har beskrivits hur det för samhället är grundläggande att skydda vuxna och barn mot sexuella kränk- ningar och att det därför är viktigt med en såväl ändamålsenlig som effektiv sexual- brottslagstiftning.

Under 2000-talet omfattades både 2005 och 2013 års sexualbrottsre- former av en diskussion om att införa ett samtyckesrekvisit. Samtidigt höjdes röster mot en sådan lagstiftning, likt det ovan citerade ur Svenska Dagbladet. Under lagberedning- arna till de tidigare reformerna uttrycktes en liknande oro, som den citerade, för att en samtyckesreglering skulle leda till ökade bevissvårigheter i våldtäktsmålen samt att möjligheten att åtala för oaktsam våldtäkt riskerar att leda till s.k. nedsubsumering

.

Trots att tidigare lagförslag om samtyckeslagstiftning varken lett till ny lagstiftning år 2005 eller 2013 infördes den 1 juli 2018 de numera gällande sexualbrotten våldtäkt och oaktsam våldtäkt som bygger på frivilligt deltagande, även kallad ”samtyckeslagen”.

Förändringen är från straffrättslig synpunkt radikal i förhållande till att det för straffansvar tidigare krävdes dels tvång, dels uppsåt hos gärningspersonen. Under förarbetena till den nuvarande sexuallagstiftningen kvarstod oron kring ökade bevissvårigheter och nedsub- sumering. Vissa instanser gav uttryck för en oro att det nya samtyckesrekvisitet riskerar att öka såväl bristfällig bevisning som fler friande domar som resultat av bevissvårighet- erna. Dessutom har det i den juridiska litteraturen flaggats för att det föreligger större

1 En av många röster i en debatt om samtyckeslag i Svenska dagbladet 21/1 2014.

2 Prop. 2012/13:111, s. 9 och prop. 2017/18:177, s. 15 ff.

3 ”Nedsubsumering” avser att domare eller åklagare väljer att använda ett mindre allvarligt brott, oaktsam våldtäkt, i stället för uppsåtligt brott, våldtäkt, trots möjlighet att använda uppsåtligt brott.

4 SFS 2018:618, s. 4.

2

svårigheter att bevisa att något inte har hänt, såsom ett icke-frivilligt deltagande, än tvär- tom.

Emellertid menade bl.a. 2014 års sexualbrottskommitté att den nya lagen inte kom- mer att leda till större bevissvårigheter än tidigare då frågor om samtycke redan aktuali- serades i våldtäktsmål. Vad som avsågs var att våldtäkt redan innan den nya lagstiftningen har klassats som ett brott som, för åklagaren, innebär svårigheter att bevisa. Det saknas ofta ögonvittnen eller annan stark bevisning, varför målsägandens och den tilltalades be- rättelser om händelsen blir centrala, och inte sällan aktualiseras en ord-mot-ord-situation.

Det sätt som domstolen sedermera har att pröva den bevisning som läggs fram är genom s.k. fri bevisprövning som slås fast i 35 kap. 1 § RB. Med fri bevisprövning avses bl.a. att domstolen är fri vid sin värdering av de åberopade bevisen och att det inte finns några närmare bindande legala regler för bevisvärderingen. Fri bevisprövning infördes år 1948 i svensk rätt och anses numera utgöra ett nav för rättegångsförfarandet i allmänna domstolar.

Det är i domstolarnas bevisprövning som bevissvårigheter eller nya värde- ringar, trots samma bevisning, skulle kunna visa sig. Om den nya lagen lett till bevissvå- righeter och/eller nedsubsumering torde det gå att utläsa av den underrättspraxis som sedan den 1 juli 2018 hunnit utvecklas på området. Eller har lagstiftningen i stället fått andra effekter såsom fler fällande domar jämfört med den tidigare gällande lagstiftning?

1.2 Syfte och frågeställningar

Numera, år 2020, när den nya regleringen i 6 kap. 1 och 1 a §§ BrB varit i kraft i snart två år och det därmed gått tillräckligt lång tid för att nya våldtäktsdomar letat sig upp i högre instanser, blir frågan om de farhågor vilka beskrevs såväl före som under lagberedningen slagit in. För att se vilken effekt som lagstiftningen har fått krävs ett studerande av dom- stolspraxis. Emellertid har inte tillräckligt lång tid gått för att högsta instansen, HD, tagit sig an tillräckligt många mål för att utgöra underlag för en utvärdering. Då tingsrättsdo- mar efter samtyckeslagen bl.a. har hunnit överklagas är inte heller deras domar en till- räcklig tydlig avspegling av domstolarnas nuvarande bevisvärdering. Mot bakgrund av det sagda är den näst högsta instansen, Sveriges hovrätter, intressant att undersöka för att se hur bevisprövningar i våldtäktsmål företas i dagsläget.

5 Se bl.a. Sutorius & Diesen (2014), s. 134.

6 Se bl.a. Diesen & Diesen (2013), s. 26 f.

7 SOU 2001:103, s. 80.

3

Syftet med uppsatsen är att undersöka om det har skett någon förändring av hovrätter- nas bevisprövning i våldtäktsmål efter det att samtyckeslagen trätt i kraft. Syftet är vidare att, om förändring har skett, undersöka på vilket sätt bevisprövningen i så fall har förändrats. För att uppfylla syftet är den huvudsakliga frågeställningen:

•

Har samtyckeslagen lett till synliga effekter i form av förändrade bevisprövningar, fler fällande domar eller stor andel prövningar av oaktsam våldtäkt i hovrätterna?

Den huvudsakliga frågeställningen kommer i uppsatsen att besvaras med hjälp av följande delfrågor:

•

Hur ser den rättsliga regleringen av våldtäkt ut i svensk rätt?

•

Vad fanns för kritik inför den nya lagstiftningen i bevisprövningshänseende?

•

Hur är bevisprövningen utformad enligt gällande rätt?

•

Hur görs bevisprövningen i våldtäktsmål vid tillämpning av den tidigare lydelsen av 6 kap. 1 § BrB av hovrätterna?

•

Hur görs bevisprövningen i våldtäktsmål vid tillämpning av samtyckeslagen av hovrätterna?

1.3 Metod och perspektiv

För att besvara frågeställningen och uppnå uppsatsens syfte har det blivit nödvändigt att använda en kombination av metoder. Inledningsvis används den rättsdogmatiska meto- den som kan beskrivas såsom att gällande rätt söks och tolkas, kvalitativt, i de allmänt godtagna rättskällorna lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.

Med rätts- praxis avses endast prejudicerande domar från högsta instans och utesluter således hovrättsdomar, vilket motiverar användning av en ytterligare metod än den klassiskt rätts- dogmatiska.

Den rättsdogmatiska metoden kommer användas för att såväl beskriva som systematisera vad som är gällande rätt, mer specifikt avseende våldtäktsbrottet och den fria bevisprövningen.

Metoden framgår genom att de allmänt godtagna källorna används för att besvara de inledande delfrågorna samtidigt som det relevanta källmateri- alet tydligt framgår i fotnoterna. Därtill kommer en rättsanalytisk metod att användas för

8 Kleineman i: Nääv & Zamboni (2018), s. 21 ff.

9 Se a.a. s. 38 ff. och Sandgren (2018), s. 44.

10 Jfr. Sandgren a.a. s. 39 ff.

4

att analysera och kritisera avgöranden från högsta instans.

Den rättsdogmatiska analys- metoden möjliggör vidare att den juridiska argumentationen blir något friare än den som strikt iakttar rättskällorna.

Med andra ord kan argument grundas i underrättspraxis, statistik men även i intresseavvägningar mellan rättseffektivitet och rättssäkerhet vilket är en naturlig följd av att studera hovrätternas bevisprövning i våldtäktsmål.

Då den rättsdogmatiska metoden främst ger svar på hur rätten är utformad och inte hur den faktiskt tillämpas i praktiken blir det för uppsatsens syfte nödvändigt att komplettera med en rättsociologisk metod. Rättssociologin utgår bl.a. från studier av resultatet av rättsliga regleringar och kan användas för att studera effekter av ny lagstiftning.

Inom rättssociologin tillämpas såväl samhällsvetenskapliga forskningsmetoder som statistiska analyser eller annat empiriskt material och är således av mer kvantitativ karaktär.

Metoden kommer att användas vid studerandet av effekter av samtyckeslagen, rättsfalls- studien om hovrättsdomar samt analysen av det följande empiriska resultatet. En korrekt användning och hållbara slutsatser av den rättssociologiska metoden kräver dock en viss närmare förståelse för hur en samhällsvetenskaplig metod ska genomföras. Därför kommer rättsfallsstudien att inledas med en beskrivning av området som undersökts, en diskussion kring huruvida det utvalda materialet kan generaliseras till ett större område, dvs. vara representativt, följt av en tydlig beskrivning av metoden för urvalet.

Vid sidan av de nämnda, huvudsakliga, metoderna kommer uppsatsen kompletteras med en tvärdisciplinär metod i form av kunskaper från rättspsykologin, som bidrar med forskning kring såväl vittnespsykologi som hur hjärnan fungerar, kognition.

Rättspsy- kologin kommer i uppsatsen att användas genom att förklara och fördjupa kunskapen om begrepp som används inom den juridiska bevisprövningen med hjälp av rättspsykologisk forskning, i syfte att bredda den slutliga analysen. Rättspsykologins relevans på området bevisprövning har vidare bekräftats av HD i domstolspraxis som kommer att diskuteras i uppsatsen.

Vad som emellertid måste beaktas, när kunskap från en annan vetenskap

11 Sandgren (2018), s. 45 f.

12 Jfr. Kleineman i: Nääv & Zamboni (2018), s. 27 f. och Sandgren a.a. s. 45.

13 Jfr. Hydén i: Nääv & Zamboni (2018), s. 210 ff. och Sandgren a.a. s. 50.

14 Se Gräns i: Nääv & Zamboni (2018), s. 432 ff.

15 Se bl.a. NJA 2017 s. 316 I och II.

5

kommer tillämpas, är bristen på möjlighet att kritiskt granska kvaliteten av kunskapen, varför rättspsykologin kommer att användas med viss försiktighet.

1.4 Avgränsningar

Uppsatsen kommer att behandla bevisprövningar i våldtäktsmål före och efter samtycke- slagen. Våldtäktsbestämmelserna har i uppsatsen begränsats till att enbart omfatta våld- täkt av normalgraden i 6 kap. 1 § BrB, och även 6 kap. 1 a § BrB efter samtyckeslagen.

Det sagda innebär att andra former såsom grovt brott eller andra nya bestämmelser som sexuellt övergrepp i 6 kap. 2 § BrB inte ingår i framställningen. Anledningarna därtill är såväl utrymmesmässiga som att exempelvis den sistnämnda bestämmelsen kräver en djupgående analys om vad som avses med ”andra sexuella handlingar” vilket faller utan- för uppsatsens huvudsakliga processrättsliga syfte. Begränsningen till våldtäkt, av nor- malgraden, innebär också att enbart våldtäkt mot någon över 15 år kommer att behandlas i uppsatsen och således inte våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § BrB. Det senare motiveras av att samtyckeslagen inte innebar någon förändring för bestämmelsen i fråga. Vidare är våldtäktsbrottet i 6 kap. ett nationellt brott som inte kräver beaktande av EU-rätten, varför denna inte kommer behandlas. Däremot kommer viss praxis från Europadomstolen i kort- het nämnas då den har använts som argument för en svensk samtyckeslag. På samma spår kommer inte all kritik som lyfts mot en samtyckeslag att studeras, utan främst sådan med tydlig koppling till domstolarnas bevisprövning och således till uppsatsens syfte.

Även för rättsfallsstudien har nödvändiga avgränsningar gjorts i syfte att göra studien såväl överskådlig som representativ, vilket närmare behandlas under avsnittet om rätts- fallsstudien. På ett övergripande plan har begränsningar gjorts för det första i fråga om vilken instans som studerats. Samtyckeslagen har å ena sidan inte hunnit varit i kraft till- räckligt länge för att fler än ett fall behandlats av HD, vilket omöjliggör en närmare empirisk studie. Å andra sidan har tillräckligt lång tid förflutit för att såväl tingsrätterna som hovrätterna har hunnit avgöra ett stort antal våldtäktsmål. Mot bakgrund av att hov- rätten både är högre instans än tingsrätten och att vissa menar att domstolens avgöranden fått en högre dignitet som rättskälla än tidigare,

har hovrätternas domar valts som

16 Gräns i: Nääv & Zamboni (2018), s. 440.

17 Jfr. Munck, Juridisk publikation 2014 s. 205.

6

underlag för studien. För det andra har en avgränsning i tiden varit nödvändig. I fråga om målen som tillämpar samtyckeslagen har hovrättsfall från åren 2019 och 2020 använts varvid det senaste fallet som används i studien publicerades i slutet av april 2020.

För målen som tillämpade den tidigare lagstiftningen förekommer mål från åren 2016, 2017, och några få från 2018, och det äldsta publicerades i början av 2016.

Begränsningen i tiden för målen före samtyckeslagen gjordes för att motsvara en ungefär lika lång tidspe- riod som lagen varit i kraft för att ligga till grund för en jämförelse hovrättsfallen emellan.

1.5 Forskningsläge och material

Då uppsatsen har till syfte att studera om domstolarnas bevisprövning förändrats efter samtyckeslagen från den 1 juli 2018 är området således tämligen nytt. Emellertid har ar- beten hunnit göras som behandlar huruvida tingsrätternas bevisvärdering förändras samt om samtyckeslagen lett till någon annan effekt som går att utläsa ur tingsrättsdomar.

Då tidigare arbeten enbart behandlat tingsrätterna och/eller avsett undersökningar som pga.

av närhet i tiden till samtyckeslagen inte kunnat undersöka ett tillräckligt stort antal domar har en liknande studie av hovrätternas bevisprövning före och efter samtyckeslagen, en- ligt min vetskap, inte hunnit göras. Inte heller har arbeten inom ramen för högre forskning hunnit publiceras. Det sagda leder till att uppsatsen får ett visst nyhetsvärde och kan landa i nya analyser och slutsatser. Dock finns närliggande forskning om införande av ett sam- tyckesrekvisit, om våldtäktsbrottet samt bevisprövning i våldtäktsmål som är värda att lyfta fram. I fråga om våldtäktsbrottets historik, karaktär och eventuella framtida utform- ning kan nämnas Madeleine Leijonhufvuds Svensk sexualbrottslag: en framåtsyftande tillbakablick,

och Ulrika Anderssons Hans (ord) eller hennes?: en könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp.

Helena Sutorius avhandlingsarbete som omarbetades av Christian Diesen, Bevisprövning vid sexualbrott, beskriver vidare cen- trala bevisfrågor i sexualbrottsmål och vanligt förekommande bevisproblematik.

Därtill

18 Svea hovrätt B 2858-20.

19 Hovrätten över Skåne och Blekinge B 3279-15.

20 Examensarbeten av Nyström, F, 2018, Lund, Bevisprövning i våldtäktsmål och Siesjö, A, 2019, Lund, Samtyckeslagen – ett icke önskat utfall?

21 Leijonhufvud (2015).

22 Andersson (2004).

23 Sutorius & Diesen (2014).

7

har Åklagarmyndigheten kartlagt tidigare bevisprövning i sexualbrottmål.

Nämnda forskning är inte nära heltäckande men har varit särskilt inspirerande för uppsatsen.

Eftersom uppsatsen behandlar bevisprövning i våldtäktsmål omfattas såväl straffrätts- ligt material för våldtäktsbrottet som processrättsligt, närmare bestämt bevisrättsligt material i fråga om bevisprövning. För att lägga grunden för studien om hovrätternas bevisprövning utreds först gällande rätt i fråga om våldtäktsbrottet och bevisprövningen.

Här har de allmänt godtagna rättskällorna använts för att beskriva lagtexternas ordaly- delse och innebörd. Således har materialet främst bestått av lagtext, förarbeten och dom- stolspraxis. Därtill har doktrin, exempelvis den ovan nämnda, som rör sexualbrott och bevisrätten används till viss del.

I fråga om bevisvärdering finns på området en omfat- tande litteratur att tillgå och läsa vidare i. För uppsatsens rättsfallsstudie och analys har underlaget utgjorts av material utöver de erkända rättskällorna, i form av hovrättsdomar.

Slutligen har även förarbetena till samtyckeslagen och doktrin bidragit till den efterföljande analysen kring bevissvårigheter och felkällor vid bevisprövningar.

1.6 Begreppsbildning

I uppsatsen används begreppen ”gärningsperson” och ”tilltalad” i princip synonymt.

Såväl tilltalad som målsägande är dock reserverade till att beröra domstolsprocessen.

Vidare förutsätts, outtalat, att den tilltalade är man och målsäganden kvinna mot bakgrund av statistik som förts av Brå om könsfördelningen i våldtäktsmål.

Centrala begrepp för uppsatsen är ”bevisprövning” och ”bevisvärdering” vilka ofta kan användas synonymt trots det att innebörden av begreppen skiljer sig. Med termen bevisprövning avses domstolens totalbedömning av huruvida bevisningen uppnår bevis- kravet och innefattar värdering av bevisningen.

Med bevisvärdering avses i stället

24 RättsPM 2007:13, Domstolarnas bevisvärdering i sexualbrottmål – en kartläggning.

25 Av Madeleine Leijonhufvud, professor emerita i straffrätt, Stockholms universitet,

Ulrika Andersson, professor vid Juridiska institutionen Lunds universitet och Christian Diesen, professor i processrätt vid Stockholmsuniversitet.

26 Se bilaga A och B för beteckningar över samtliga domar.

27 Se t.ex. prop. 2017/18:177, Schelin (2007), Diesen (2015) och Dahlman & Korths-Aspegren, SvJT 2018 s. 327-342.

28 Brå (2018), s. 7.

29 Se bl.a. Lambertz, SvJT 2009 s. 2.

8

enbart hur domstolen värderar bevisningen och vilket värde bevisningen tillmäts.

Uttrycket bevisprövning är således ett vidare begrepp och innefattar en bevisvärdering men avser domstolens samtliga överväganden i fråga om bevisning och beviskrav.

Vid en diskussion om bevisvärdering i våldtäktsmål blir även begreppet ”stödbevis- ning” centralt. Hur begreppet närmare kan tolkas kommer att redogöras för i avsnitt 3.6.3.

I uppsatsen används dock begreppet såsom den bevisning som åklagaren åberopat till stöd för såväl våldtäktsåtalet som för åklagarens huvudbevis, ofta målsägandens utsaga.

Slutligen kommer begreppen ”trovärdighet” och ”tillförlitlighet” att användas i upp- satsen vilket föranleder ett visst förtydligande för att förenkla för läsaren. I HD:s praxis har begreppet trovärdighet använts vid bedömning av utsagor.

Emellertid finns inom rättskällorna ingen närmare definition av begreppen. Inom rättspsykologin, däremot, görs åtskillnad mellan å ena sidan en persons trovärdighet, och å andra sidan innehållet i en berättelses/utsagas tillförlitlighet där enbart det senare anses lämpligt för bevispröv- ningen, då det vilar på vetenskaplig grund.

I uppsatsen kommer de rättspsykologiska definitionerna att användas, utöver i de tillfällen det handlar om att återge och tolka källor.

1.7 Disposition

Inledningsvis i uppsatsen presenteras gällande rätt avseende våldtäktsbrottet, avsnitt 2, och bevisprövning i våldtäktsmål, avsnitt 3. I avsnitt 2 redogörs även för den debatt vilken föregick samtyckeslagen för att tydliggöra vilken kritik som fanns och vad som därför undersöks med uppsatsen. Därefter följer avsnitt 4 som är en kortfattad redogörelse av hur prövningen i hovrätten generellt ser ut för att skapa en kontext för läsaren.

Tyngdpunkten i uppsatsen ägnas åt avsnitt 5, där den egna rättsfallsstudien redogörs för, och avsnitt 6 vari resultaten analyseras. I studien görs genomgående en jämförelse mellan domskälen och domsluten i hovrätterna innan respektive efter samtyckeslagen för att lägga grunden för uppsatsens slutsatser. I rättsfallsanalysen i avsnitt 6 besvaras slutli- gen uppsatsens huvudsakliga frågeställning och orsakerna därtill analyseras. Uppsatsen avslutas med ett sammanfattande kapitel med egna reflektioner, avsnitt 7.

30 Jfr. bl.a. Holmgård (2019), s. 32 ff.

31 Jfr. Lainpelto (2012), s. 157.

32 Se NJA 2009 s. 447 I.

33 Se bl.a. Wiklund & Sjöström (2005), s. 147 ff.

9

2 Våldtäktsbrottet och samtyckeslagen

2.1 Inledning

Syftet med det förevarande avsnittet är att lägga grunden för besvarandet av uppsatsens frågeställning genom att redogöra för gällande rätt för våldtäktsbrottet och utröna vad samtyckeslagen inneburit för straffrättsliga förändringar. Det sagda är nödvändigt för att kunna förstå mot vilka rekvisit hovrätterna gör sina bevisprövningar i rättsfallsstudien.

För att tidigt i uppsatsen få en förståelse för varför rättsfallsanalysen är av relevans efter samtyckeslagen kommer det även i avsnittet att redogöras för den debatt som föregick lagändringen och framförallt den bevisrättsliga kritik som framfördes. Mot bakgrund av det nämnda är det huvudsakliga syftet med avsnittet att besvara uppsatsens första delfrå- gor, framförallt hur den rättsliga regleringen av våldtäkt ser ut i svensk rätt vari viss grundläggande straffrätt och kort historik är nödvändigt för att bredda läsarens förståelse.

2.2 Allmänna straffrättsliga utgångspunkter

Enligt 1 kap. 1 § BrB är ett brott en i författning beskriven gärning enligt vilken straff följer. Att kriminalisera, belägga en gärning med straff, innebär att ett politiskt beslut fattas därom.

Några tankar bakom kriminalisering är att ett straffhot ska påverka människor att handla i en mer önskvärd riktning eller att kriminaliseringen ska fungera som en symbolfunktion för socialt förkastliga beteenden.

Strafflagstiftning har dessu- tom till syfte att skydda vissa intressen såsom individers hälsa och sexuella integritet.

För att en gärning ska anses brottslig krävs även att de s.k. allmänna brottsförutsätt- ningarna är uppfyllda.

Kortfattat innebär brottsförutsättningarna att det ska vara fråga om dels en otillåten gärning, dels ett personligt ansvar hos gärningspersonen. I begreppet otillåten gärning inbegrips att en gärning är brottsbeskrivningsenlig genom att såväl upp- fylla rekvisiten i en brottsbestämmelse som en prövning av s.k. gärningsculpa, samt att rättfärdigande omständigheter som t.ex. samtycke enligt 24 kap. 7 § BrB inte förelegat.

34 Asp m.fl. (2013), s. 17.

35 A.a. s. 34.

36 A.a. s. 40 ff. och Lernestedt (2003), s. 174.

37 Närmare om brottsförutsättningarna, se Asp m.fl. a.a. s. 58 ff. och Jareborg (1994), s. 20 ff., vilka bekräftats i bl.a. NJA 2012 s. 45.

38 Se Asp m.fl. a.a. s. 69 ff. och s. 208 ff.

10

Med gärningsculpa avses en av gärningspersonen kontrollerad gärning som innebär ett otillåtet risktagande som orsakat en följd på ett relevant sätt, alltså genom oaktsamhet.

Avseende personligt ansvar krävs att det s.k. allmänna skuldkravet uppfyllts, samt att ursäktande omständigheter inte föreligger.

Det allmänna skuldkravet avser att en gär- ning har begåtts genom någon av skuldformerna, uppsåt (dolus) eller oaktsamhet (personlig culpa),

vari uppsåt är det mest klandervärda.

Varken uppsåt eller oaktsam- het har definierats i lag utan en begreppsbildning har utformats i rättspraxis och doktrin.

Av 1 kap. 2 § st. 1 BrB framgår dock att en gärning är brottslig enbart om den begåtts uppsåtligen, om annat inte är föreskrivet. Uppsåt kan förklaras som att en gärning begåtts

”med flit”. Enligt gällande rätt finns vidare tre former av uppsåt, avsikts-, insikts- och likgiltighetsuppsåt däri likgiltighetsuppsåtet innebär den nedersta gränsen mot medveten oaktsamhet.

Förenklat innebär avsiktsuppsåt att en gärning har utförts med viss avsikt, insiktsuppsåt att gärningspersonen inte tvivlar på att viss följd kommer inträffa som ett resultat av gärningen samt att viss omständighet föreligger, och likgiltighetsuppsåt att gärningspersonen minst varit medvetet oaktsam om effekten av gärningen eller omstän- dighet, dvs. att insikt om risk och följd inte räckte för att avstå från gärningen.

Enbart om det särskilt kriminaliserats skuldformen oaktsamhet blir det aktuellt att prö- vas enligt 1 kap. 2 § st. 1 BrB. Det förekommer två varianter av oaktsamhet – medveten och omedveten.

Med medveten oaktsamhet avses att gärningspersonen insett en risk för att exempelvis skada kan uppkomma men trots det agerat. Gärningspersonen är således likgiltig inför risken, men inte inför följden eller omständigheter såsom vid likgiltighets- uppsåt. Den andra formen omedveten oaktsamhet inbegriper att gärningspersonen inte insett, överhuvudtaget, att en risk för följdens förverkligande funnits men att denne borde ha insett detta. Slutligen ska uppsåtet eller oaktsamheten enligt den s.k. täckningsprinci- pen även omfatta rekvisiten i en straffrättslig bestämmelse,

och de allmänna brottsför- utsättningarna vara uppfyllda för att överhuvudtaget tala om att ett brott har begåtts.

39 Se Asp m.fl. (2013), s. 134 ff. samt Jareborg (1994), s. 43 ff.

40 Exempelvis tillfällig sinnesförvirring. Se Asp m.fl. a.a. s. 269 ff. och 396 ff.

41 Jareborg a.a. s. 24 och s. 193 ff.

42 Se Asp m.fl. a.a. s. 269 f.

43 Se NJA 2004 s. 176.

44 Se bl.a. Jareborg & Ulväng (2016), s. 61 f. och NJA 2004 s. 176.

45 Asp m.fl. a.a. s. 271 och s. 314.

46 Se t.ex. Jareborg & Ulväng a.a. s. 64.

11

2.3 En kort historisk återblick på våldtäktsbrottet

Historiskt sett tillhör våldtäkt kategorin av klassiska brott likt dråp och stöld och det har förekommit normer och beskrivningar av våldtäkt i såväl Bibeln som antikens litteratur.

Våldtäkt som straffbestämmelse infördes i den svenska lagstiftningen för första gången någon gång under 1200-talet.

Enligt Andersson sågs våldtäkt, under medeltiden, som en illvillig handling riktad mot männen som var släkt med den kvinna som utsattes för våldtäkten. Mannen hade monopol över kvinnans reproduktion och en våldtäkt ansågs som en kränkning mot denna rättighet. Vidare reglerades våldtäkt under medeltiden i kategorin av egendomsbrott och inte som ett brott mot person likt dagens kategorisering.

I och med 1734 års lag förändrades våldtäktsbrottet på så sätt att kvinnor ansågs som självständiga rättssubjekt och kvinnans egen vilja blev mer avgörande.

I 1734 års lag infördes våldtäktsbrottet i missgärningsbalken vari det framgick att det för våldtäkt kräv- des våld samt att samlag skett mot en kvinnas vilja. 1734 års lag var dock präglad av en inställning om att sexuellt umgänge inte var tillåtet utom äktenskapet utan var straffbart.

Lite mer än ett århundrade senare infördes 1864 års strafflag vilken illustrerade ett nytt tankesätt i Sverige i fråga om sexualbrotten.

Våldtäkt ansågs som ett frihetsbrott och bestraffades hårt. Våldtäktsbestämmelsen hade nu till syfte att skydda kvinnan mot våld.

Leijonhufvud beskriver att intresset att skydda den kvinnliga sexualiteten och personen hade fått fart. 1864 års lag hade överfört fokus från en vanhedrad ära till ett brott mot kropp, men inte helt från kvinnans ärbarhet då en skillnad i allvarlighetsgrad gjordes mel- lan ”ärbara” kvinnor och prostituerade samt krävde att kraftigt våld förekommit för straffansvar.

Senare, vid BrB:s ikraftträdande år 1965, genomfördes en del principiella förändringar för våldtäktsbrottets del. Våldtäkt kategoriserades i lagen som ett brott mot person och det gjordes inte längre någon skillnad mellan övergrepp i eller utom äkten- skapet.

Det straffrättsliga skyddsobjektet överfördes även i samband med lagen ifrån

47 Utriainen, Festskrift till Madeleine Leijonhufvud (2007), s. 361.

48 Andersson (2004), s. 78.

49 A.a. s. 79.

50 A.a. s. 81 f.

51 SOU 1982:61, s. 31.

52 Granström m.fl. (1996), s. 89.

53 Leijonhufvud (2015), s. 19.

54 Andersson a.a. s. 84 f.

55 A.bet. s. 35 f.

12

personlig frihet till sexuell integritet.

Lagstiftningen skyddade mot olika typer av sexu- ella kränkningar och en våldtäkt förutsatte inte längre lika starkt våld från gärningsperso- nens sida.

Vidare genomfördes år 1984 en reform som innehöll stora förändringar av 6 kap. BrB. Våldtäktsbrottet gjordes könsneutralt och omfattar därefter även homosexu- ella övergrepp.

I förarbetena till reformen framgår att ändringarna gjordes då tidigare gällande bestämmelser varit präglade av en äldre tids moraluppfattningar i sexualfrågor och grundade på en förlegad kvinnosyn.

Sammanfattningsvis har definitionen av våld- täkt, ett samlag framtvingat med våld mot en kvinnas vilja, varit i mångt och mycket densamma under flera århundraden och har således en lång historisk bakgrund.

2.4 Den långa vägen och debatten fram till samtyckeslagen

År 1998 tillsattes en sexualbrottskommitté som fick i uppdrag att överse bestämmelserna i 6 kap. BrB, vilket kan hävdas inledde debatten och vägen mot en samtyckeslag.

I kommitténs uppdrag ingick att analysera om våldtäktsbrottet borde fokusera på samtycke eller behålla dåvarande reglering.

Kommittén tog varken fram ett konkret lagförslag eller någon ställning till hur en lagstiftning skulle utformas, men lyfte för- och nackdelar med en samtyckesreglering. 1998 års kommitté pekade på hur forskning visat att brotts- offer ibland väljer att underkasta sig ett övergrepp för att överleva, vilket inte träffas av en våldtäktsbestämmelse som kräver tvång. Som nackdelar lyfte 1998 års kommitté bl.a.

risken för utökade personliga frågor för målsäganden om dennas uppträdande samt oklar- heter kring vad som krävs för ett samtycke.

Lagstiftningsarbetet ledde till en sexual- brottsreform år 2005 vari våldtäktsbrottet utvidgades, huvudsakligen genom att det tidigare höga kravet på våld sänktes.

I fråga om en samtyckesreglering anslöt sig rege- ringen till 1998 års kommittés bedömning att ett samtyckesrekvisit inte skulle införas.

56 SOU 2010:71, s. 52.

57 Leijonhufvud (2015), s. 19 f.

58 Prop. 2017/18:177, s. 16.

59 Prop. 1983/84:105, s. 15.

60 Granström m.fl. (1996), s. 67 f.

61 SOU 2001:14, s. 41.

62 Dir. 1998:48.

63 A.bet. s. 126 ff.

64 Se prop. 2004/05:45, s. 1 och s. 41 ff.

65 A.prop. s. 36 ff.

13

I juli 2008 tillsattes en sexualbrottsutredning – 2008 års sexualbrottsutredning – med uppdrag att bl.a. överväga om ett bristande samtyckesrekvisit skulle ersätta det gällande kravet på tvång i våldtäktsbestämmelsen.

Utredningen ansåg att det trots 2005 års re- form fanns brister i regleringen såsom att situationer där tvång inte förekommit och sam- tycke saknas enbart träffas av sexuellt ofredande.

Vidare lyfte utredningen att en samtyckesreglering skulle innebära fördelar såsom att ha en normerande verkan samt till viss del växla fokus ifrån målsäganden under processen.

Som nackdelar anförde utred- ningen bl.a. att en samtyckeslag riskerade att leda till att målsäganden skulle få ett ökat fokus i processen samt för höga förväntningar på allt fler fällande våldtäktsdomar. Utred- ningen landade till slut i att det inte fanns tillräckligt starka skäl för att införa en samtyck- eslagstiftning. Utredningen föreslog dock, som grund för sin bedömning, ett ”tillåtelse”- rekvisit.

Vidare gjorde utredningen en analys av den s.k. Bulgariendomen

för att utröna om de svenska reglerna uppfyllde EKMR:s krav. I domen uttrycker Europadomstolen att det måste krävas av konventionsstaterna att kriminalisera sexuella handlingar som sker utan samtycke också om brottsoffret förhållit sig passivt.

Emeller- tid var det enligt domstolen avgörande hur sexuallagstiftningen tillämpas och inte hur den utformats, varför utredningen fann att den svenska regleringen uppfyllde EKMR:s krav.

Vid senare behandling av utredningens förslag landade även regeringen i att en ren samtyckesreglering inte borde införas med risken för ökat fokus på målsägandens bete- ende som främsta motargument.

Vidare framhöll regeringen svårigheten i att definiera ett samtyckesrekvisit samt att det kan förutses att bevisbarheten kan bli svår. Den brist som utredningen pekat på, situationer utan tvång, löstes i stället av att våldtäktsbrottet utvidgades med hjälp av begreppet ”särskilt utsatt situation” för att också omfatta passi- vitetsfall.

Därtill tolkade regeringen Bulgariendomen på samma sätt som kommittén och fann att ett uttryckligt samtyckesrekvisit inte krävdes för efterlevnad av EKMR.

66 Dir. 2008:94 och SOU 2010:71, s. 15.

67 I 6 kap. 10 § BrB, se a.bet. s. 16.

68 Se a.bet. s. 207 ff.

69 Se a.bet. s. 17 f., s. 248 ff., s. 490 ff. och bilaga 3.

70 Europadomstolens avgörande den 4 december 2003, M.C v. Bulgaria, no 39272/98.

71 M.C. v. Bulgaria no 39272/98, p. 166.

72 Prop. 2012/13:11, s. 18 ff. och s. 31.

73 A.prop. s. 1 och s. 26 ff.

74 A.prop. s. 21.

14

I augusti 2014 tillsattes vidare den utredning som till slut kom att landa i en ny samtyckeslag för svensk del, 2014 års sexualbrottskommitté.

I kommitténs uppdrag ingick att överväga om en samtyckesbaserad reglering borde införas samt att utarbeta ett förslag på ett eventuellt oaktsamhetsbrott. Likt 2008 års utredning fann kommittén att den befintliga lagstiftningen inte tillräckligt säkerställde straffrättsligt skydd i fråga om sexu- ella handlingar som utförts mot en icke samtyckande person, utan förekomst av tvång eller utnyttjande av beroendeställning.

Mot bakgrund av detta föreslog kommittén en reglering vari gränsen mellan straffri och straffbar gärning bl.a. i 6 kap. 1 § BrB går vid huruvida personen deltagit frivilligt.

I sina överväganden framhöll kommittén att farhå- gan avseende ökat fokus mot målsäganden under rättsprocessen troligen är överdriven och att anledningen till fokusen främst handlar om målsägandens berättelses särskilda relevans i sexualmålen, men nämnde inte Bulgariendomen likt 2008 års utredning.

De föreslagna ändringarna i 6 kap. BrB godtogs emellertid inte av Lagrådet med mo- tiveringen att frivillighetsrekvisitet ansågs otydligt och oförutsebart och därmed riskerade att strida mot legalitetsprincipen.

Senare anslöt sig dock regeringen till kommitténs bedömning och föreslog en lagändring i form av en förändring av 6 kap. 1 § där straff- barhet infaller vid brist på frivillighet.

Som motiv för den nya lagstiftningen anfördes samma argument som de vilka ledde fram till 2013 års lagändring – att tidigare lagstift- ning krävt att en sexuell handling genomförs med medel eller utnyttjande för att bedömas som våldtäkt.

Vidare uttalades att fler fällande våldtäktsdomar kunde väntas av ett införande av ett oaktsamhetsbrott men troligtvis inte bli en effekt av ett frivillighetsrek- visit.

Regeringen menade även att en lagstiftning byggd på frivillighet sänder ett tydligt normativt budskap med möjlighet att påverka samhällets värderingar och kan leda till ett ökat fokus mot gärningspersonen. Den 23 maj 2018 beslutade slutligen riksdagen att bif- alla förslaget om den nuvarande sexualbrottslagstiftningen som bygger på frivillighet.

75 Se SOU 2016:60, s. 13 och s. 93 ff., Dir. 2014:123 och Dir. 2014:144.

76 A.bet. s. 14 f. och s. 178 f.

77 A.bet. s. 15, s. 74, s. 193 ff. och s. 428 ff. Närmare om nya rekvisiten i 6 kap., se avsnitt 2.7.2.

78 A.bet. s. 181.

79 Se Lagrådets yttrande i prop. 2017/18:177, bilaga 8, s. 132.

80 A.prop. s. 1, s. 20, s. 28 ff.

81 A.prop. s. 21 f.

82 A.prop. s. 73 ff.

83 Riksdagens protokoll 2017/18:117, s. 104.

15

2.5 Särskilda orosmoln inför samtyckeslagen – de anade riskerna

2.5.1 Ökade bevissvårigheter vid samtyckesrekvisit

Alltigenom den ovan utvecklade debatten kring huruvida en samtyckesreglering skulle införas i Sverige har röster höjts om att den skulle leda till ytterligare bevissvårigheter för domstolarna. Redan 1998 års kommitté anförde att domstolarnas framtida bevissvårig- heter vid en sådan reglering var skäl mot en samtyckesreglering.

Kommittén lyfte situationen när ett brottsoffer förhållit sig passivt och en gärningsperson invänder att denne trodde att målsäganden samtyckt som särskilt svårbevisad.

Därtill menade kommittén att om tilltalades utsaga är rimlig i sig torde det vara särskilt svårt att motbe- visa. Kommittén anförde dessutom att något sänkt beviskrav inte var aktuellt trots det att åklagaren vid en samtyckesreglering skulle ha att bevisa ”att någonting inte har hänt”.

Inför 2013 års lagändringar uttryckte såväl vissa remissinstanser som regeringen oro över eventuella bevissvårigheter både avseende subjektiva och objektiva rekvisit.

I förarbetena till samtyckeslagen lyftes liknande resonemang om bevissvårigheter, endast av vissa remissinstanser.

Svea hovrätt anförde att sexuallagstiftningen måste vara utformad på ett sådant sätt att den möjliggör att föra bevisning kring det som åklagaren har att styrka.

Domstolen ansåg därutöver att även om frivilligheten måste ha uttryckts kvarstår bevissvårigheterna. Mot bakgrund av det nämnda ansåg hovrätten att det fanns en risk för en framtid av fler friande domar med anledning av bristfällig bevisning och bevissvårigheter.

I förarbetena utvecklades dock bevissvårigheterna inte närmare och Holmgård menar att bevisfrågorna därför får utvisas i rättstillämpningen.

I doktrin har emellertid riskerna förtydligats något. Sutorius och Diesen framhöll att det nästintill alltid är svårare för en åklagare att bevisa en icke-existens, vilket rekvisitet icke-frivilligt del- tagande är, av ett förhållande än att bevisa existensen.

Enligt dem skulle bevispröv- ningen i våldtäktsmål efter en samtyckeslag utan krav på våld i ännu större utsträckning

84 SOU 2001:41, s. 130 ff.

85 SOU 2010:71, s. 221.

86 Prop. 2012/13:11, s. 18 ff.

87 Se prop. 2017/18:177, s. 20 och SOU 2016:60, s. 20 f.

88 Svea hovrätts yttrande över SOU 2016:60, s. 3 f.

89 Svea hovrätts yttrande över SOU 2016:60, s. 22.

90 Holmgård (2019), s. 511.

91 Sutorius & Diesen (2014), s. 134.

16

landa i ord mot ord-bedömningar. I debatten har även av Wersäll och Rapp uttryckt att den bevisproblematik som en samtyckeslag skulle innebära är det starkaste skälet mot lagstiftningen.

De menade att problemet ligger i att det torde vara mycket svårt att be- visa att tilltalad insett icke-viljan hos målsäganden om detta inte manifesterats tydligt utåt.

Emellertid var inte alla eniga om att en samtyckesreglering skulle innebära några yt- terligare bevissvårigheter i våldtäktsmål. 2008 års kommitté landade i att det varken gick att säga att bevissvårigheterna skulle öka, minska eller vara i princip oförändrade vid en samtyckeslagstiftning.

Kommittén anförde att bevisföringen till viss del torde förändras men att det i slutändan tas upp samma omständigheter i processen. Liknande resonemang fördes av 2014 års kommitté.

Enligt 2014 års kommittés mening skulle de bevissvårig- heter som fanns vid då rådande lagstiftning förbli desamma med en samtyckesreglering.

Kommittén motiverade sitt ställningstagande med att dåvarande lagstiftning redan aktua- liserade en fråga om samtycke i rättegångar. Då det redan var vanligt att en tilltalad invände med att målsäganden deltagit frivilligt var det därför en fråga som domstolarna redan hanterade. Inte heller doktrinen var enig om risken med ökade bevissvårigheter.

Leijonhufvud uttalade, vid en analys av införd samtyckeslag i England, att våldtäktsären- den utan stödbevisning fortsatt innehållit bevissvårigheter, men inte pga. den nya lagstift- ningen utan det jurysystem England har.

Diesen och Diesen var eniga med Leijon- hufvud och framhöll att det också skiljer sig i straffvärde för våldtäkt i Sverige och Eng- land så pass mycket att säkra slutsatser inte kan dras.

I stället ansåg de att bevissvårig- heter i våldtäktsmål utan bra stödbevisning skulle kvarstå även vid en samtyckesreglering.

Sammanfattningsvis rådde det inte konsensus avseende farhågan att samtyckeslagen skulle leda till att det blir svårare för åklagaren att bevisa att våldtäkt har ägt rum. De bevissvårigheter som har lyfts har handlat om bl.a. svårigheten att bevisa en icke-händelse och fall där målsäganden varit passiv och den tilltalade, med en logisk utsaga hävdar, samtycke från målsäganden. Nu när den s.k. samtyckeslagen varit ikraft i över ett och ett halvt år blir frågan om ökade bevissvårigheter har visat sig i hovrätternas praxis.

92 Wersäll & Rapp, Festskrift till Madeleine Leijonhufvud (2007), s. 439 f.

93 SOU 2010:71, s. 221.

94 SOU 2016:60, s. 15 f. och s. 200.

95 Jfr. Leijonhufvud (2008), s. 61 f.

96 Diesen & Diesen (2013), s. 82 ff.

17

2.5.2 Oaktsamhet i osäkerhetsfall – oron för nedsubsumering

Parallellt med diskussionen kring en samtyckeslag har på senare år frågan om ett våld- täktsbrott baserat på oaktsamhet debatterats. Även diskussionen kring oaktsamhet har föregåtts av en del orosmoln. I förarbetena har frågan om oaktsamhetsbrottet behandlats i flera omgångar.

Det som flertalet gånger har lyfts som en risk med oaktsamhetsbrottet är s.k. nedsubsumering, dvs. att domare eller åklagare stundom skulle välja att använda oaktsamhetsbrottet i de fall där möjlighet funnits att döma eller åtala för uppsåtligt brott.

En åklagare skulle således vid ett fall med bristande bevisning för uppsåt ha möjligheten att välja att ändå väcka åtal, men för oaktsamt brott. I förarbetena till 2018 års lagstiftning var frågan om nedsubsumering aktuell. Det framhölls av vissa remissinstanser att risken för nedsubsumering underskattats.

Jönköpings tingsrätt förklarade problematiken med att det finns en risk att olika domare tolkar grov oaktsamhet på olika sätt. En sådan oro ligger i linje med, den av Asp m.fl. framförda analysen att det föreligger anledning att anta att domstolar, efter NJA 2004 s. 176, ibland missuppfattar likgiltighetsuppsåtet och nöjer sig vid enbart en bedömning av inställningen till risken.

Mot bakgrund av att domstolarna riskerar att bedöma likgiltighetsuppsåtet olika, vilken delar bedömning med medveten oaktsamhet, finns möjligtvis en sådan risk som Jönköping tingsrätt befarade.

Inte heller oron för nedsubsumering delades av alla. Inför 2018 års lagändring menade regeringen att en sådan risk redan hanteras vid andra brott.

Asp har därtill uttryckt att då nedsubsumering redan är en risk i andra brott såsom mord i förhållande till vållande till annans död, kan nedsubsumering som ensamt argument inte vara avgörande för frågan om ett oaktsamhetsbrott ska införas.

Emellertid reserverade sig 2014 års sexualbrotts- kommitté för att det inte går att utesluta risken då det i andra länder med oaktsamhetsbrott varit svårt att ta fram efterföljande statistik i frågan.

Mot bakgrund av nämnda oro och osäkerhet blir nästa steg bl.a. att utreda hur den nya oaktsamhetsbestämmelsen utformats, innan en utredning om nedsubsumering i hovrätternas praxis kan studeras.

97 Se bl.a. SOU 2010:71, s. 254, SOU 2016:60, s. 257 ff. och prop. 2017/18:177, s. 20 ff.

98 Se t.ex. SOU 2016:60, s. 263.

99 Se bl.a. prop. 2017/18:177, s. 46, Svea hovrätt och Jönköpings tingsrätts yttrande över SOU 2016:60.

100 Se Asp m.fl. (2013), s. 293.

101 A.prop. s. 23.

102 Asp (2010), s. 192.

103 A.bet. s. 263.

18

2.6 Lagtextens våldtäktsdefinition före den 1 juli 2018

2.6.1 Våldtäktsbestämmelsens ordalydelse 6 kap. 1 § st. 1-2 BrB

”Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell hand- ling som enligt första stycket är jämförligt med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation”.

Den lydelse av 6 kap. 1 § BrB som föregick samtyckeslagen trädde i kraft den 1 juli 2013 och hade ovan lydelse.

Av ordalydelsen i första stycket går att utläsa att det för våld- täktsansvar krävdes att misshandel, våld alternativt hot om brottslig gärning utgjort det tvång som gärningspersonen tvingat en person till samlag eller jämförlig sexuell handling.

I andra stycket stadgas att detsamma gällde bl.a. om en person blev utnyttjad pga. sömn eller berusning och befunnit sig i en, av lagstiftaren benämnd, särskilt utsatt situation.

2.6.2 Våldtäktsbestämmelsens innebörd

För den våldtäktsbestämmelse som gällde innan den 1 juli 2018 var grunden i första stycket att en kvalificerad sexuell handling genomförts genom antingen tvång eller ett otillbörligt utnyttjade av offrets tillstånd eller yttre omständigheter. Utifrån bestämmelsen kunde den sexuella handlingen föregåtts av misshandel, våld eller hot om brottslig gär- ning vilket avsåg ett tvång.

Med rekvisitet misshandel avsågs detsamma som avses i 3 kap. 5 § BrB,

alltså bl.a. tillfogande av kroppskada, med hot om brottslig gärning detsamma som i 4 kap. 4 § st. 1 men 1, om olaga tvång, och med våld exempelvis fysiskt betvingande i form av särande på ben, ryckande i arm eller att genom kroppstyngd hindra

104 SFS 2013:365.

105 SOU 2010:71, s. 488 f.

106 Leijonhufvud m.fl. (2017), BrB 6:1 s. 3.

19

någon från rörelse.

Hotet eller våldet skulle vidare ha varit av en sådan karaktär att det för våldtäktens genomförande varit en förutsättning.

Det gällande kravet på tvång, dvs.

misshandel, våld eller hot, grundades i självbestämmanderätten och krävde ett samtycke för att uteslutas.

Ett samtycke uteslöt således våldtäkt då tvångsrekvisitet i sådana fall inte uppfyllts, med begränsningen att inte alla handlingar går att legalt samtycka till.

Bestämmelsens andra stycke, om utnyttjande av en särskilt utsatt situation, tog sikte på vissa personer som tydligt befann sig i hjälplösa tillstånd och sålunda inte kunde skydda deras sexuella integritet.

Av lagtexten framgick exempel på typiska fall på sådana omständigheter och tillstånd. För att avgöra om en person befunnit sig i en särskilt utsatt situation skulle en helhetsbedömning göras där såväl yttre som inre personliga för- hållanden var relevanta. Med inre förhållanden kunde berusningsgrad hos offret beaktas och för yttre kunde det vara fråga om en situation tett sig hotfull.

När det gäller, det för lagstiftningen 2013 nya, rekvisitet allvarlig rädsla, var det fråga om s.k. kvalificerad rädsla däri frozen fright-tillstånd, dvs. att paralyseras av skräck och förbli passiv, inräk- nades.

Slutligen innehöll andra stycket ett krav på att utnyttjandet skulle varit otillbör- ligt. Av förarbetena framhölls att rekvisitet torde kräva att gärningspersonen dels varit aktiv, dels förmått målsäganden till den sexuella handlingen.

Därtill innebar kravet på otillbörligt utnyttjande att ett samtycke inte var ansvarsbefriande, som för första stycket.

Vidare omfattade bestämmelsen s.k. kvalificerade sexuella handlingar såsom samlag eller annan sexuell handling. Det fanns inte en tydlig definition av vilka handlingar som avsågs men av förarbetena framgår att sådana handlingar som för målsäganden inneburit en i förhållande till samlag lika allvarlig kränkning omfattades, och att det centrala var kränkningen och inte handlingens tekniska karaktär.

Några exempel som nämndes var orala och anala samlag eller att föra in fingrar i en kvinnas underliv. Slutligen krävdes subjektiv täckning i form av att gärningspersonens uppsåt skulle täcka samtliga rekvisit i

107 Se prop. 2004/05:45, s. 134 f.

108 A.prop. s. 135.

109 Se Leijonhufvud m.fl. (2017), BrB 6:1 s. 3 f.

110 Se 24 kap. 7 § BrB samt NJA 2013 s. 397.

111 A.prop. s. 136 ff. och prop. 2012/13:111, s. 112.

112 Jareborg m.fl. (2015), s. 120.

113 Prop. 2012/13:111, s. 113.

114 SOU 2010:71, s. 491 ff.

115 Närmare om rekvisitet ”sexuell handling” se prop. 2004/05:45, s. 135 f. och prop. 2012/13:111, s. 111 f. samt NJA 2008 s. 482 I och II och NJA 2008 s. 1096 I och II.

20

våldtäktsbestämmelsen, genom som ovan anförts, med minst likgiltighetsuppsåt. I fråga om rekvisiten i andra stycket förtydligades vidare i förarbetena att det var tillräckligt med uppsåt avseende existensen av den utsatta situationen, såsom exempelvis berusning.

2.7 Lagtextens våldtäktsdefinition efter den 1 juli 2018

2.7.1 De nya våldtäktsbestämmelsernas ordalydelse 6 kap. 1 § st. 1 BrB

”Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två år och högst sex år. Vid bedöm- ningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivil- lighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om

1. deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan,

2. gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller

3. gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen”.¹¹⁷

Den 1 juli 2018 fick våldtäktsbestämmelsen i 6 kap. 1 § BrB sin nya lydelse, vilken följer av ovan.

Den största nyheten i och med bestämmelsens ikraftträdande är att det tidigare kravet på tvång bytts ut mot ett frivillighetsrekvisit. Av lagtexten går att utläsa att samlag eller jämförlig sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt numera är straffbart som våldtäkt. Vidare framgår av bestämmelsens andra mening ett förtydligande av vad rättstillämparen vid en bedömning av frivillighet särskilt ska beakta. I den nämnda bedömningen ska det beaktas om frivilligheten uttryckts genom ord, handling eller på

116 Prop. 2012/13:111, s. 113.

117 Kursiveringen visar 6 kap. 1 § st. 1 BrB:s nya lydelse, framgår av prop. 2017/18:177, s. 6.

118 SFS 2018:618, s. 4.

21

annat sätt. Av bestämmelsens tredje mening följer härutöver omständigheter i tre punkter som utesluter att en person kan delta frivilligt. De omständigheter som utesluter frivillig- het är i korthet misshandel, våld eller hot om brottslig gärning, otillbörligt utnyttjande av en person i särskilt utsatt situation samt allvarligt missbruk av person i beroendeställning.

Vid de nämnda situationerna kan således inte frivillighet från målsäganden freda gärningspersonen från ansvar. De omständigheter som följer av tredje meningen andra punkt överensstämmer med de tidigare gällande utnyttjandefallen i 6 kap. 1 § st. 2 BrB.

6 kap. 1 a § BrB

”Den som begår en gärning som avses i 1 § och är grovt oaktsam beträffande om- ständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms för oaktsam våldtäkt till fängelse i högst fyra år.”¹²⁰

I samband med att 6 kap. 1 § BrB fick en ny lydelse i juli 2018 infördes dessutom en ny paragraf i vilken det föreskrivs ansvar för oaktsam våldtäkt. Av bestämmelsen går att utläsa att det inte längre fordras uppsåt för att fällas till ansvar för våldtäkt, utan att det kan vara tillräckligt med grov oaktsamhet. I jämförelse med tidigare lagstiftning har således området för straffbarhet utvidgats. Vidare framgår av bestämmelsen att det förut- sätts att det ska handla om en gärning som avses i 6 kap. 1 § och därav en handling där en person genomfört ett samlag eller handling jämförlig med samlag med en ofrivillig person. Därutöver framgår att gärningspersonens grova oaktsamhet ska ha varit avseende målsägandens icke-frivillighet och således inte avseende de andra rekvisiten i 6 kap. 1 §.

2.7.2 De nya våldtäktsbestämmelsernas innebörd 2.7.2.1 Uppsåtlig våldtäkt i 6 kap. 1 § BrB

I och med lagstiftningen från den 1 juli 2018 förändrades våldtäktsbrottet främst genom att gränsen mellan straffbar och straffri gärning dras vid huruvida ett deltagande till en sexuell handling varit frivilligt eller ofrivilligt, inte om tvång eller utnyttjande av särskilt utsatt situation förekommit.

Det centrala vid domstolens bedömning framöver kommer vara om målsäganden deltagit frivilligt, varför följande avsnitt främst kommer behandla

119 Jfr. avsnitt 2.6.3.

120 Kursiveringen visar hur 6 kap. 1 a § BrB är helt ny, se prop. 2017/18:177, s. 7.

121 A.prop. s. 78 och SOU 2016:60, s. 428.

22

just frivillig-rekvisitet. Den nya bestämmelsen avser att återspegla självbestämmanderät- ten när det gäller att delta eller inte delta i sexuella handlingar på ett ännu tydligare sätt.

I 6 kap. 1 § BrB valde lagstiftaren att använda begreppet frivillighet i stället för sam- tycke för att markera att det inte är samma typ av samtycke som i 24 kap. 7 § BrB då begreppen inte överensstämmer fullt ut.

Vid bedömning av rekvisitet inte deltar frivil- ligt ska, enligt förarbetena, en bedömning grunda sig på hela den aktuella situationen.

Avgörande är om målsäganden fritt har kunnat ta ställning i fråga huruvida hen vill delta i sexualhandlingen. Ett typfall av en situation där frivilligt deltagande i normalfallet inte föreligger är vid s.k. överrumplingsfall. Vidare ska frivilligheten föreligga såväl när sexualhandlingen företas som under hela handlingen, vilket innebär att frivillighet inte enbart kan anges i förväg. Därtill föreligger inte något ansvar hos personer som utsätts för sexuella närmanden mot sin vilja, att uttrycka motvilja genom att t.ex. säga nej.

HD har dock anfört att frivillighetsrekvisitet avser ett faktiskt handlande och inte en persons inre inställning.

Samtidigt kan passivitet vara ett uttryck för ett samtycke. Passivitet kan således dels vara ett uttryck av icke-frivillighet, dels ett uttryck för samtycke, ett s.k.

tyst samtycke, varför andra meningen blir av särskild relevans.

I andra meningen framgår att huruvida frivillighet kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt, särskilt ska beaktas. Meningen ska förstås så att det inte krävs ett särskilt manifesterande av frivillighet men att sådant särskilt ska beaktas.

Med begreppet annat sätt än ord och handling avses enligt propositionen exempelvis kropps- språk. Utgångspunkten är således att ett frivilligt deltagande generellt innebär att någon ska ha givit uttryck för frivillighet och att om sådant saknas bör det tolkas som att ett deltagande är ofrivilligt. I det ingår att ett tyst samtycke enbart i undantagsfall är tillräck- ligt. Andra meningen kan enligt Asp förstås som ett klargörande av att i en situation av fullständig frånvaro av frivillighet är ett deltagande inte frivilligt.

122 Prop. 2017/18:177, s. 31., jfr. Träskman & Wennberg (2019), BrB 6:1 s. 3.

123 Se a.prop. s. 30 f. och avsnitt 6.1.

124 Se a.prop. s. 78 f.

125 Se a.prop. s. 32 samt NJA 2019 s. 668, HD p. 14.

126 NJA 2019 s. 668, HD p. 15.

127 A.prop. s. 80.

128 Asp, Lexino, kommentar till 6 kap. 1 § BrB, avsnitt 2.2.2.