Negativ avtalsbindning

(1)

Emelie Bernhardsson Vennberg

Susette Thernström

Negativ avtalsbindning

En studie om när negativ avtalsbindning i

konsumentförhållanden kan betraktas som tillåten

Contractual Bindingness Due to Passivity

Rättsvetenskap

C-uppsats 15 hp

Termin: VT 2013

Handledare: Andreas Prochazka

(2)

Sammanfattning

Syftet med arbetet är att försöka definiera negativ avtalsbindning och därefter försöka klargöra när detta är tillåtet. För att ta reda på detta har vi använt oss av en rättsdogmatisk metod, som går ut på att studera gällande rätt.

Det krävs två rättshandlingar för att få ett avtal att komma till stånd, den ena är anbudet och den andra accepten. Negativ avtalsbindning säger egentligen emot anbud- accept-modellen.

Vid negativ avtalsbindning uppstår bundenhet även om inte part lämnar något svar.

Negativ avtalsbindning har anknytning till avtalsrätten, det har dock blivit ett problem för marknadsrätten att lösa då näringsidkarna försöker binda kunderna genom att i

marknadsföringen använda negativ avtalsbindning. Marknadsföringslagen har till syfte att främja konsumenters och näringsidkares skydd mot otillbörlig marknadsföring. Förutom att skydda ekonomiska intressen, ska lagen även främja en sund konkurrens på marknaden.

Svarta listan är en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder som trädde i kraft i och med den nya Marknadsföringslagen. Däri framgår vilka ”affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga”. Förutom MFL finns också lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor (AVLK). AVLK och MFL står för liknande grundprincip, strävan efter att i framtiden försöka förbjuda oacceptabla beteenden på marknaden.

I förarbetena till gamla MFL har förklarats vad som menas med negativ avtalsbindning och vad som karaktäriserar denna typ av avtalsbindning. Det har förklarats som om ”man utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att väcka en oriktig föreställning om att ett bindande avtal har kommit till stånd”. Negativ avtalsbindning kan dock tillåtas om det är lämpligt för konsumenten. I detta sammanhang kan två situationer identifieras. Det första är när det är fråga om ett tidigare avtalsförhållande och det andra är när det anses ligga i konsumentens intresse.

Negativ avtalsbindning har i uppsatsen delats in i fyra underkategorier som automatisk avtalsförlängning, obeställda produkter, förvalda tilläggstjänster samt fakturaskojeri. Även om inte alla former klart har kunnat klassificeras som negativ avtalsbindning bygger det i vart fall på samma grundprincip det vill säga att genom okunskap från konsumentens sida vinner näringsidkarna fördel och binder dem till avtal eller vilseleder om betalningsskyldighet.

Vad är det då som kan anses ses ligga i konsumentens objektiva intresse? KO har i flertalet domar påpekat vad som ska anses ligga i konsumentens objektiva intresse. Det är när det rör sig om medicinska, sociala och ekonomiska intressen. Detta nämns i uppsatsen som ett behovsintresse. Då det anses ligga i konsumentens objektiva intresse att förlänga ett TV-avtal bör inte längre kunna argumenteras för ett behov utan det torde istället röra sig om vad som är bekvämlighetsintresse. Efter att ha studerat praxis och gällande rätt kan vi konstatera att en gränsdragning i det berörda området är svår att göra då det finns flera oberoende

omständigheter som spelar in och inte särskilt tydliga riktlinjer att följa. För att negativ

avtalsbindning ska anses som tillåtet kan i vart fall konstateras att det bör ligga någon form av fördel för konsumenten.

(3)

Förkortningslista

AVLK Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

EEG Europeiska Ekonomiska Gemenskapen EU Europeiska Unionen

HD Högsta Domstolen

ICC International Chamber of Commerce

KO Konsumentombudsmannen

KöpL Köplagen (1990:931)

MD Marknadsdomstolen

MFL Marknadsföringslagen (2008:486) Prop. Proposition

SvjT Svensk jurist Tidning

SOU Statens Offentliga Utredningar

(4)

Innehållsförteckning

1. Inledning ... 5

1.1 Bakgrund ... 5

1.2 Syfte ... 5

1.3 Problemformulering ... 5

1.4 Metod och material ... 6

1.5 Avgränsning ... 7

1.6 Disposition ... 7

2. Avtalsbundenhet ... 8

2.1 Allmänt... 8

2.2 Avtalsbundenhet enligt AvtL ... 8

2.3 Passivitet och konkludent handlande ... 9

3. Marknadsrättsligt skydd ... 11

3.1 Allmänt om MFL/Svarta listan ... 11

3.1.1 Tillämpliga bestämmelser i MFL/Svarta listan ... 12

3.2 Allmänt om AVLK ... 16

3.2.1 Tillämpliga bestämmelser i AVLK ... 17

3.3 Allmänt om ICC ... 18

3.3.1 Tillämpliga bestämmelser i ICC... 19

4. Olika former av negativ avtalsbindning ... 20

4.1 Bakgrund ... 20

4.2 Automatisk avtalsförlängning ... 21

4.3 Obeställda produkter ... 25

4.4 Förvalda tilläggstjänster ... 27

4.5 Fakturaskojeri ... 28

5. Analys ... 30

5.1 Otillåten negativ avtalsbindning ... 30

5.2 Tillåten negativ avtalsbindning ... 33

5.2.1 Tidigare avtalsförhållande ... 33

5.2.2 Konsumentens objektiva intresse ... 35

5.2.3 Behovsintresse... 36

5.2.4 Bekvämlighetsintresse ... 36

5.2.5 Konsumentens fördel ... 37

7. Källförteckning ... 41

(5)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Trots att negativ avtalsbindning som huvudregel inte är godtagbar används den av näringsidkare på grund av konsumenternas osäkerhet och okunnighet om rättsläget.¹ Negativ avtalsbindning har på senare tid blivit allt vanligare och Konsumentverket har genom åren mottagit flertalet anmälningar från konsumenter som uttryck sitt missnöje.² Konsumenterna reagerar bland annat på att avtal har kommit tillstånd mot deras vilja. Företeelsen tycks, trots konsumenternas missnöje, inte hindra näringslivet att använda sig av denna metod. Tvärtom bedöms sådan här typer av avtal alltjämt öka i och med informationsteknologin samt att produktutbuden breddas.³ Trots ökat antal anmälningar fortsätter flera olika branscher använda sig av denna metod. Även om metoden används i olika branschsituationer är dock problematiken som drabbar konsumenten densamma.⁴ Konsumenten får svårt att fatta ett välgrundat affärsbeslut och näringsidkarna gynnas på bekostnad av konsumenten.⁵ Det tycks råda viss oklarhet rörande negativ avtalsbindning och lagstiftningen kan tyckas kräva ett förtydligande.⁶

1.2 Syfte

Det huvudsakliga syftet med denna uppsats är att definiera negativ avtalsbindning som säljmetod. Uppsatsens bisyfte är att finna en tydlig gränsdragning när negativ avtalsbindning, undantagsvis, ska tillåtas.

1.3 Problemformulering

För att uppnå syftet ska följande frågeställningar besvaras:

- Vilka former av negativ avtalsbindning finns det?

- Finns det tillfällen då negativ avtalsbindning är tillåten, hur motiveras i sådana fall ett sådant undantag?

1 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid. 71

2 http://www.konsumentverket.se/Nyheter/Pressmeddelanden/Pressmeddelanden-2012/Dom-i-HD-Fel-att- forlanga-gymavtal-automatiskt/

3 Dnr 2011/657 Automatisk förlängning av avtal, sid. 1

4 http://www.konsumentverket.se/Nyheter/Pressmeddelanden/Pressmeddelanden-2012/Dom-i-HD-Fel-att- forlanga-gymavtal-automatiskt/

5 http://www.konsumentverket.se/Nyheter/Pressmeddelanden/Pressmeddelanden-20091/KO-valkomnar-dom- mot-Mr-Jet/

6 Se Motion 2010/11:C268 Obeställda varor

(6)

1.4 Metod och material

Till största del har rättsdogamtisk metod används, vilken går ut på att studera gällande rätt.

Rättsdogmatikerns syfte är att i enlighet med rättskällorna fastställa vad som är gällande rätt genom att beskriva, tolka och systematisera.⁷ Genom att klargöra vilka rättsregler som finns, de lege lata. Metoden inriktar sig således på regelsystemet, rättsdogmatikerns arbete belyses genom att denne systematiserar rättsreglerna i enlighet med rättskällorna. Detta innebär även att rättsdogmatiken arbetar utifrån den gällande rättens omfattning.⁸ Målet med rättsdogmatiken är att försöka framställa rätten som ett nätverk av sammanhängande rättsregler. Rättsdogmatiken är inte helt fri från värderingar men dess värderande ståndpunkter är bundna till rättskällorna.⁹ Rättskällorna följer en ordning där angivna källor har högre auktoritet än andra, detta påverkar rättsdogmatikers arbete. De viktigaste rättskällorna består av EU-rätt, grundlag och lag som ska beaktas. Rättskällorna delas vidare in i kategorier som bör beaktas samt vilka rättskällor som får beaktas. Till de rättskällor som bör beaktas hör prejudikat och förarbeten. De rättskällor som får beaktas är dels myndigheters rekommendationer och doktrin.¹⁰ Kritiken som har riktats mot rättsdogmatiken har dels bestått i att metoden som sådan kan uppfattas som snäv. Genom bundenheten till de befintliga rättskällorna blir metoden mindre villig att utveckla intellektuella strukturer detta har istället blivit en uppgift för lagstiftarna och domstolarna att utveckla. Då rättsdogmatikerna, i vart fall enligt kritiken, får problem då det inte finns något redan befintligt material att tolka innebär också detta att metoden får problem när det rör sig om nyare rättsområden.¹¹ Trots kritiken mot denna metod kommer den att användas i uppsatsen då syftet är att fastställa gällande rätt, således blir metoden lämplig.

Materialet vi har använt oss av följer den traditionella rättskälleteorin och består dels av EU- rätt, lag, förarbeten, rättspraxis, doktrin och dels av andra myndighets uttalanden. Även ICC:s regler om reklam och marknadskommunikation betraktas i den mån det är relevant för uppsatsen. Trots att det syns en utveckling kring problematiken med negativ avtalsbindning är bestämmelserna av ringa vägledning och doktrin kring ämnet något svag, därför blir rättspraxis av naturlig anledning en viktig källa när vi utreder ämnet. Analysen kommer bestå av rättspraxis som innehåller tillåten och otillåten form av negativ avtalsbindning varpå vi därefter försöker finna en tydligare gränsdragning än vad som finns i doktrin idag.

Analysen kommer att innehålla en koppling till dansk och norsk lagstiftning. Detta kommer att ske utan ambitioner om att skapa några komparativa studier.¹² Kopplingen sker endast i syfte att lyfta analysen och att skapa ett intressantare de lege ferenda-resonemang. Med hjälp av komparativa inslag skapas en möjlighet att se rättsordningen ur en annan synvinkel. Det har hävdats att det inte kan uppnås full förståelse förrän i jämförelsen med andra rättsordningar.¹³ Det är inte enbart av vikt att jämföra andra länders lagstiftning i arbetet de lege ferenda, det vill säga i jämförelsen hur lagen bör se ut. Det är av lika stor betydelse att

7 Peczenik, Vad är rätt? – Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, sid. 312

8 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, sid. 118

9 Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvjT, sid. 249f.

10 Peczenik, Juridikens teori och metod – En introduktion till allmän rättslära, , sid. 35

11 Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvjT, sid. 254

12 Se Bogdan, Komparativ rättskunskap, sid. 18

13 Bogdan, Komparativ rättskunskap, sid. 28

(7)

utföra komparativa studier även i arbetet de lege lata särskilt vid tolkningen och tillämpningen av regler som bygger på internationellt lagstiftningssamarbete.¹⁴

1.5 Avgränsning

Uppsatsen är skriven ur ett marknadsrättsligt perspektiv. Även om negativ avtalsbindning kan angripas med civilrättsliga bestämmelser har vi på grund av utrymmesskäl valt att begränsa oss till marknadsrättslig reglering. Den civilrättsliga regleringen som sådan kommer inte att tas upp i någon vidare bemärkelse. Vi kommer inte att beröra konsumenten som individ och hur negativ avtalsbindning angrips. Inledningskapitlet kommer att beröra avtalsmekanismen ur ett civilrättsligt perspektiv. Detta i syfte att beskriva hur ett avtal kommer till stånd enligt huvudregeln. De civilrättsliga fall som berörs har endast till syfte att öka förståelsen och är till hjälp för att utreda gränsdragningen. Vi kommer i dessa rättsfall nöja oss med att diskutera domskälen.

1.6 Disposition

Kapitel 1. Uppsatsens syfte och problemformulering presenteras samt metoden som formar arbetet.

Kapitel 2. Huvudregeln för hur avtal kommer till stånd enligt svensk civilrätt återges i detta avsnitt.

Kapitel 3. Marknadsrättsligt skydd framställs tillsammans med specifika bestämmelser gällande negativ avtalsbindning.

Kapitel 4. Negativ avtalsbindning och dess definition presenteras. Vi har valt att klassificera negativ avtalsbindning i fyra underkategorier som vart och ett kommer beskrivas med tillhörande praxis.

Kapitel 5. Analys av arbetet läggs fram. Otillåten och tillåten negativ avtalsbindning diskuteras.

Kapitel 6. Redovisning av våra slutsatser.

14 Bogdan, Komparativ rättskunskap, sid. 31

(8)

2. Avtalsbundenhet

2.1 Allmänt

I svensk rätt föreligger principen om avtalsfrihet. En part har alltså rätt att med vem som helst ingå avtal om vad som helst, motsatsvis har denne också rätt att avstå från att ingå avtal. Det finns dock vissa undantag från denna princip i fall där det finns skyddsvärda personer som har rätt att få sluta avtal om diverse viktiga saker eller som behöver skydd från ofrånkomliga avtalsvillkor.¹⁵ Avtalet ska ses som en samhällsföreteelse med flertalet skiftande funktioner.

Det kan genom avtal styras och grundlägga diverse rättsförhållanden. Avtalets mest primära funktion är att binda parterna med varandra, avtalet visar även vilka parterna är i rättsförhållandet. Avtalet innehar en bindande kraft, det vill säga parterna som ingår avtalet med varandra är tvingande att förhålla sig till bestämmelserna i avtalet. Avtal är till för att hållas, pacta sund servanda. Skulle någon av parterna bryta mot detta avtal står det rättsliga maskineriet till parts förfogande, vilket också kan beskrivas som att avtalet är rättsligt sanktionerat.¹⁶ Parterna har däremot full frihet att bestämma avtalsinnehållet och har så att säga rätt att avtala fram vad som önskas. Detta är vad som benämns som dispositiv rätt.

Motsatsen till dispositiva regler är de tvingande reglerna, där det inte finns någon rätt att avtala bort vissa rättsregler. Avtalslagens dispositiva karaktär inskränks något på grund av konsumentskyddslagstiftningen samt genom konkurrenslagen.¹⁷ Syftet med tvingande regler är att försöka skydda en svagare part.¹⁸

I Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, benämns senare som AvtL, 1 kap 1 § regleras hur ett avtal kommer till stånd:

”Anbud om slutande av avtal och svar å sådant anbud vare, bindande för den, som avgivit anbudet eller svaret.”

Vilket kan förklaras som att avtalet kommer till stånd genom ett sammanstämmande innehåll av ett anbud och av en accept, detta kallas också för anbud-accept-modellen.¹⁹

2.2 Avtalsbundenhet enligt AvtL

Som tidigare sagts regleras de två rättshandlingarna, anbudet och accepten, under 1 kap AvtL.

Under 1 kap 1 § AvtL beskrivs hur anbudet och accepten, var för sig, är av bindande karaktär.

15 Agell & Malmström, Civilrätt, sid. 77

17 Ramberg, Allmän avtalsrätt, sid. 34

18 Agell & Malmström, Civilrätt, sid. 79

(9)

Det är anbudet som är den rättsliga handlingen som sätter igång avtalsprocessen. Den som utger ett anbud är ensidigt bundet av detta under den så kallade acceptfristen. Vad som menas med denna bundenhet är anbud, med laga verkan, inte kan återkallas. Vad som nu sagts är med viss modifiering. Enligt 7 § AvtL har en anbudsgivare rätt att återkalla sitt anbud fram tills anbudstagaren fått ta del av anbudet. Från den stund anbudstagaren fått del av anbudet är som sagt anbudsgivaren bunden av sitt anbud, detta är vad som i svensk rätt kallas för löftesprincipen.²⁰ Andra länder, så som England, bygger sin avtalsrätt på den så kallade kontraktsprincipen. Vilket innebär att part blir bunden av anbudet först i och med accepten och det fullbordade avtalet binder båda parterna vid samma tillfälle.²¹ Det är av vikt att part som inte vill vara bunden av sitt anbud tydligt meddelar motparten, detta kan markeras genom att förslagsvis använda sig av termer så som ”beredd att diskutera” fram ett avtal eller att efter inledande kontakter be den andra parten om ett anbud. Alternativt redogöra att erbjudandet inte är bindande genom tillägget ”utan förbindelse”.²²

2.3 Passivitet och konkludent handlande

Det krävs två rättshandlingar för att få ett avtal att komma till stånd, den ena är anbudet och den andra accepten. Efter det att ett anbud har erlagts till anbudstagaren föreligger en viss betänketid, acceptfristen, där anbudstagaren har en viss tid på sig att fundera över anbudet utan att det riskerar att återkallas. Lämnar anbudstagaren ingen accept under denna frist förfaller anbudet och det bindande verkan upphör.²³ Längden för acceptfristen kan vara avtalad eller legal. Acceptfristen kan även vara underförstådd eller följa sedvänja.²⁴ Skulle det föreligga att accepten kommer anbudsgivaren till handa efter fristens utgång räknas detta som ett nytt anbud. Detta scenario regleras i 4 § AvtL:

”Antagande svar, som för sent kommer anbudsgivaren till handa, skall gälla såsom nytt anbud. Vad nu är sagt äge dock icke tillämpning, där den, som avsänt svaret, utgår från att det framkommit i rätt tid och mottagaren måste inse detta. I ty fall åligger det denne, om han icke vill godtaga svaret, att utan oskäligt uppehåll giva avsändaren meddelande därom; underlåter han det, anses avtal hava genom svaret kommit till stånd”.

I paragrafens andra stycke regleras ett undantagsfall, motsvarighet finns även till 6 § om oren accept, som kan leda till bundenhet. 4 § och 6 § 2 st. AvtL kan leda till bundenhet under förutsättningarna att givaren av accepten varit i god tro. Anbudsgivaren måste inse detta samt att denne underlåter att reklamera.²⁵

I allmänhet kan inte en person genom ett anbud pålägga anbudstagaren villkorlig bundenhet genom att denne blir bunden om han inte avböjer. Skulle till exempel anbudsgivaren sända ett

20 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid. 50f

25 Adelcreutz, Avtalsrätt I, sid. 62

(10)

frankerat svarskuvert eller till och med sända den erbjudna varan till anbudtagaren kan givaren ändå inte pålägga denne en sådan villkorlig bundenhet som innefattas i en sådan skyldighet att avböja erbjudandet för att inte bli bunden. Anbudstagaren har ingen skyldighet att svara på anbud och kan därför utan att oroa sig, helt enkelt låta bli att svara.

Anbudstagaren kan däremot inte åberopa anbudet, det är att anse som förfallet och kan inte längre ligga till grund för en accept. Detta enligt 8 § AvtL.²⁶

Avtal kan också komma till stånd genom en parts beteende, genom att det skapas en befogad uppfattning hos motparten, om att denne avser att företa ifrågavarande rättshandling eller mer ofta att denne redan har företagit en sådan rättshandling, detta kallas konkludent rättshandlande.²⁷ Exempel på sådant konkludent handlande där det anses att en accept har kommit till stånd är när den erbjudna varan nyttjats. En förutsättning för detta är att förfogandet skett i medvetande om omständigheterna, det vill säga anbudsgivarens förväntningar om att ersättning kommer att utgå. Detta kan ske genom att det exempelvis medföljer en faktura eller annan följesedel med prisinformation tillsammans med varan. En viktig form av förfogande av varan är att den konsumeras, även användning som går utöver det sedvanliga sättet att bara prova eller undersöka varan.²⁸

Negativ avtalsbindning säger egentligen emot det som tidigare redovisats om anbud- accept- modellen. Negativ avtalsbindning utformar istället anbud genom att det uppstår en bundenhet om inte part lämnar något svar och med andra ord inte heller någon accept. Det bortses från grunden att det ska föreligga en vilja bakom avtalets uppkomst. Som tidigare nämnts är konsumenterna i behov av ett utökat rättsligt skydd, under senare år har också en annan typ av regler kommit upp vad gäller parts beteenden i samband med avtalsbindning, vilket är den marknadsrättsliga lagstiftningen som utifrån den allmännas sida ska kunna påverka beteendet i affärslivet.²⁹

(11)

3. Marknadsrättsligt skydd

3.1 Allmänt om MFL/Svarta listan

Den första lagen som behandlade marknadsrättsliga frågor var ”Lagen om otillbörlig marknadsföring” som kom till 1 januari 1971. Innan fanns det inga nedskrivna bestämmelser inom marknadsrätten utan då hade näringslivet själva utformat normer vad som ansågs godtagbart respektive förbjudet. I samband med att den nya lagen trädde i kraft utvecklades även två nya statliga organ, nämligen Konsumentombudsmannen, nedan benämnd KO, och Marknadsdomstolen, hädanefter MD. I och med detta kunde otillbörlig marknadsföring och annan stötande reklam förbjudas och sanktioneras.³⁰

Marknadsföringslagen utökades och den 1 juli 1976 trädde den nya i kraft. Bestämmelserna från den tidigare lagen fördes över till den nya, men det infördes även nya bestämmelser. Det ställdes nu krav på informationsskyldighet, produktsäkerhet och otjänliga varor. Detta var på önskan av samhället då konsumenter påkallade ett större inflytande över att säkerställa informationen som företag lämnade ut i sin marknadsföring.³¹ År 1996 var det dags för ytterligare en uppdatering av lagen. Detta berodde främst på att Sverige hade gått med i Europeiska Unionen, senare benämnd EU, och att lagen därför behövde anpassas därefter.³² I betänkandet från Marknadsföringsutredningen kan ses att den största förändringen låg i att marknadsföringen skulle anpassas till att omfatta även vilseledande reklam (84/450/EEG) och (89/552/EEG) om TV-sändningar till allmänheten. Åtgärder skulle därefter vidtas på samma sätt för reklam som det tidigare gjorts för otillbörlig marknadsföring.³³ En annan anledning till att lagen behövde förnyas var att sanktionssystemet inte visat sig ha den önskade genomslagskraften. Ålägganden och förbud i kombination med vite var inte tillräckligt avskräckande för att företag skulle avstå från otillbörlig marknadsföring. Därför inrättades en ny sanktionsform- marknadsstörningsavgift.³⁴

Dagens Marknadsföringslag (2008:486), senare benämnd MFL, trädde i kraft år 2008. I lagen implementerades ett EU-direktiv om otillbörliga affärsmetoder som antogs år 2005.³⁵ Sverige har valt att tillämpa MFL:s bestämmelser i business-to-business-relationer även då direktivet enbart reglerar åtgärder riktade mot konsumenter.³⁶ I direktivet finns en bilaga, en så kallad

”svart lista” med affärsmetoder som alltid är att anses som otillbörliga.³⁷

Marknadsföringslagen har till syfte att främja konsumenters och näringsidkares skydd mot otillbörlig marknadsföring. Förutom att skydda dess ekonomiska intressen, ska lagen även

30 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 113

33 SOU 1992:49 sid. 1

35 Direktiv 2005/29/EG

36 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, sid. 55

(12)

främja en sund konkurrens på marknaden. Lagen fångar upp hela marknadens utbud och omfattar alla typer av medier. Sedan den nya MFL trädde i kraft 2008 täcker den även förhållanden efter det att avtalet ingåtts.³⁸

Svarta listan är alltså, som nämnts ovan, en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder som trädde i kraft i och med den nya Marknadsföringslagen. Däri framgår vilka

”affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga”. Listan tar upp 31 sådana förfaranden. Vilket innebär att de är förbjuda och att något test av den ekonomiska skadan eller annan bedömning inte behöver göras vid en rättslig prövning. EU-direktivet och svarta listan är implementerade i svensk lag. Vid en bedömning i MD ska alltså domstolen ta hänsyn till dessa på samma sätt som till MFL.³⁹ Det vanliga är att MD först och främst går igenom listan för att se om den aktuella åtgärden återfinns där. Finns förfarandet i fråga med på svarta listan kan de åläggas vitesförbud, eller den strängare påföljden marknadsstörningsavgift. ⁴⁰

Listan är indelad i två avdelningar. Den första avdelningen behandlar vilseledande affärsmetoder. Den andra avdelningen avser de aggressiva affärsmetoderna.⁴¹ För att en påföljd ska utdömas räcker det att någon av punkterna i listan är uppfyllda. Då behöver inte domstolen, som i andra fall, ta hänsyn till bedömningen om det på något sätt har ”påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut”, utan det presumeras göra det.⁴² 3.1.1 Tillämpliga bestämmelser i MFL/Svarta listan

Aggressivt beteende på marknaden är lagreglerat i MFL, närmare bestämt i 7 §. Syftet med bestämmelsen är att förbjuda ojusta metoder där konsumenter genom påtryckningar mot sin vilja ingår avtal eller avstår från sina rättigheter. Texten till 7 § lyder:

”En näringsidkare får inte använda sig av aggressiv marknadsföring. Marknadsföringen är att anse som aggressiv om den innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryckningsmedel. Aggressiv marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut”.

Bedömningen av om affärsmetoden är aggressiv bör utgöras av en helhetsbedömning av situationen där omständigheter runt omkring bör beaktas. Så som tidpunkt, plats samt varaktighet.⁴³ Vad som också är att beakta är förekomsten av hot om att utföra åtgärder som

38 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 118f

43 Prop. 2007/08:115 s. 146

(13)

inte kan genomföras lagligen.⁴⁴ Denna relativt nya bestämmelse vilken kallas aggressiv marknadsföring bygger på ett EU-direktiv.⁴⁵ Den tidigare lagen om marknadsföring saknade en uttrycklig sådan bestämmelse.

Förfaranden som idag förbjuds enligt 7 § MFL torde i huvudsak kunna angripas genom generalklausulen som regleras i 5 § tillsammans med 6 § MFL. 5 § beskriver hur:

”marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed”

till följd av 6 § där förklaras hur:

”marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5

§ är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut”.

Där den senare paragrafen är att ses som ett transaktionstest. Först prövas om formen strider mot god sed, därefter tar man hänsyn till om åtgärden har påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.⁴⁶ 7 § MFL är en generalklausul där det inte är alldeles givet och tydligt vart gränsen för det tillåtna går. Klart otillåtna metoder är i vart fall när det rör sig om avtal som kommit till stånd genom trakasserier, tvång, våld eller hot.⁴⁷ Otillbörligt är också när näringsidkaren i sin ställning nyttjar sin maktposition i förhållande till mottagaren, med andra ord konsumenten.⁴⁸ Med maktställning avses nödvändigtvis inte något som näringsidkaren själv tillskapat sig. Det kan också innefatta sådana fall då näringsidkaren drar oskälig fördel av det underläge konsumenten befinner sig i. Sådana underlägen kan till exempel utgöras av bristande kunskap från konsumentens håll. Det är dock av vikt att påpeka att det inte är maktställningen i sig som är otillbörlig utan den förutsättningen är näringsidkaren utnyttjar situationen för aggressiv påtryckning.⁴⁹

Innan lagen ändrades 2008 fanns det reglerat i gamla MFL från 1996 att en näringsidkare var förbjuden att skicka obeställda produkter eller fakturor så att mottagaren blev vilseledd om sin betalningsskyldighet. Detta var det enda i lagen som berörde negativ avtalsbindning och i övriga fall skulle 4 § tillämpas, det vill säga generalklausulen tillämpad enligt 5 §.

”marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Vid marknadsföringen skall näringsidkaren lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt”.⁵⁰

48 Direktiv 2005/29/EG artikel. 2

50 Prop. 1994/95:123 s. 73

(14)

När det gäller formen av bluffakturor, som är eller i vart fall nära besläktat med negativ avtalsbindning, regleras detta inte under aggressiv marknadsföring utan istället under vilseledande marknadsföring. För att komplettera MFL:s bestämmelser har motsvarigheten till den gamla lagen och också regleringen om fakturaskojeri fått särskilda punkter i svarta listan.⁵¹

I 4 § MFL beskrivs hur svarta listans punkter med otillbörliga affärsmetod ska gälla som lag i Sverige och bli tillämpliga för MFL:s reglering. Svarta listan återfinns som en bilaga 1 till direktivet 2005/29/EG och innehåller affärsmetoder som under alla omständigheter ska anses som otillåtna.⁵² Bilaga definierar både vilseledande och aggressiv marknadsföring som under alla omständigheter är otillbörlig. Bilagan är mer specifik i sitt slag än bestämmelserna i MFL och på så vis kompletterar bilagan MFL:s bestämmelser. Bilagans första 23 punkter berör bestämmelser om vilseledande marknadsföring medan punkterna 24-31 innehåller aggressiv marknadsföring. Det krävs således inget transaktionstest, en prövning om åtgärden har eller sannolikt har påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, för att bli otillåtet.⁵³ Bilagan är även tillämplig när det gäller marknadsföring som riktas till näringsidkare.⁵⁴

Vid bedömningen om en företeelse strider mot MFL kan svarta listans punkter som första åtgärd iakttas, då dessa under alla omständigheter ska anses som otillbörliga. Även MFL innehåller paragrafer som täcker punkterna i bilagan. Syftet med detta är inte att i någon form utgöra en dubbelreglering. Utan punkterna i listan ska istället ses som en särskild kvalificerad form. Listans punkter bör tillämpas snävt och är så att säga mer specifika än MFL:s bestämmelser. Därför bör företeelser som ligger nära bilagans punkter istället angripas med någon av MFL:s olika bestämmelser. Svarta listan som sådan är ett relativt nytt fenomen, gav i sak inte några större förändringar då de flesta företeelserna redan innan svarta listans uppkomst var otillbörliga enligt lag.⁵⁵ Som beskrivits ovan innehöll den gamla MFL sådana situationer då konsumenter erhållit obeställda produkter och fått utskickade fakturor. Detta reglerades i den gamla lagens 12 § där det ansågs som en otillbörlig affärsmetod om konsumenten blivit vilseledd om sin betalningsskyldighet. I annat fall kunde 4 § om god marknadsföringsed tillämpas. I och med att lagen uppdaterades 2008 togs dessa bestämmelser bort och svarta listans punkter fick istället reglera dessa företeelser. I förarbetena till lagen angavs att en dubbelreglering inte ansågs nödvändigt utan reglering i svarta listan ska tillämpas parallellt med MFL:s bestämmelser. Det beskrev därför i förarbetena till den nyast uppdaterade MFL att:

”bestämmelsen i den nu gällande lagen om obeställda produkter och fakturaskojeri kan ersättas av punkterna 21 och 29 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG”.⁵⁶

56 Prop. 2007/08:115 s. 103

(15)

Aggressiva affärsmetoder

Svarta listans punkt 29 förbjuder näringsidkare att kräva betalning för eller retur alternativt förvaring av obeställda produkter.

”Kräva omedelbar eller uppskjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte beställt (leverans utan föregående beställning)…”

Denna form av negativ avtalsbindning är alltså alltid att anse som otillbörligt och är också enligt direktivet att anses som en typ av aggressiv marknadsföringsåtgärd.⁵⁷ Som förklarats bör bilagans punkter tillämpas strikt och med anledning av det bör alltså närliggande företeelser som inte går under punkt 29 istället prövas enligt bestämmelsen i 7 § MFL vilket reglerar aggressiva affärsmetoder.

Vilseledande affärsmetoder

Den första delen av bilagan reglerar vilseledande marknadsföring i en av dessa punkter, närmare bestämt punkt 21, regleras fakturaskojeri. Att sända bluffakturor innefattas alltså i MFL och är utan undantag att anses som otillbörlig. Punkt 21 förbjuder situationer då näringsidkare sänder fakturor eller liknande så att mottagaren ska få uppfattningen om att denne beställt en produkt vilket inte alls är riktigt. Otillbörligt är i genomgående fall när näringsidkaren:

”i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet”.⁵⁸

Liknande företeelser men som inte kan tillämpas enligt punkt 21 i svarta listan, kan istället prövas enligt nuvarande 10 § MFL. Där regleras om vilseledande angående betalningsskyldighet.

Båda berörda punkter i svarta listan kännetecknar vad som definierar negativ avtalsbindning, det vill säga att man ger konsumenten befogenhet att tro att en avtalssituation föreligger och således förelägger konsumenten att fullgöra en förpliktelse av diverse slag, trots att det saknas någon accept från konsumenten. Konsumenten vilseleds alltså om sin betalningsskyldighet och på så vis utnyttjas konsumentens bristande kunskap.⁵⁹

(16)

3.2 Allmänt om AVLK

Efter MFL:s tillkomst år 1970 kom kort därefter år 1971 lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor. Den nu aktuella lagen, lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i

konsumentförhållande, senare benämnd AVLK, tillkom 1994 och ersatte den gamla lagen från år 1971.⁶⁰ Det var i och med införandet av direktivet, 93/13/EEG om oskäliga villkor i

konsumentavtal, som lagen uppdaterades.Direktivet innehåller en lista på vad som är oskäliga avtalsvillkor, denna lista är däremot inte uttömmande. I direktivet beskrivs således hur

”ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell

förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten”.⁶¹

AVLK och MFL stod till en början varandra nära. På grund av anpassningar från EU har lagarna kommit att bli relativt olika. Grundprincipen är dock fortfarande densamma, strävan efter att i framtiden försöka förbjuda oacceptabla beteenden på marknaden. AVLK:s bestämmelser är en blandning av marknadsrättliga och civilrättsliga bestämmelser. AVLK:s utgångspunkt är att angripa problemen marknadsrättsligt. Syftet med AVLK var att angripa standardvillkor utformade till konsumenter, men har idag kommit att bli tillämplig även i andra avtalssituationer.⁶² Något som MFL och AVLK har gemensamt är att båda lagarna tillämpas av KO vid process i MD. KO handlägger de flesta fall som berör AVLK, detta på eget initiativ. Det händer att KO tar upp ärendet efter förfrågning från konsumenter, detta är dock inte lika vanligt som när det gäller MFL.⁶³

När 36 § AvtL infördes var ett viktigt syfte med denna bestämmelse att skapa ett komplement till AVLK så att villkor som träffats av ett förbud enligt den lagen kunde angripas i behövlig utsträckning på civilrättslig väg. Därför utformades generalklausulen på liknande sätt, det vill säga att avtalsvillkoret ska vara oskäligt. Det föreligger dock en väsentlig skillnad mellan MD:s prövning och prövningen enligt de allmänna domstolarna vid tillämpning av 36 § AvtL.

Vid tillämpningen om ett villkor är oskäligt enligt AVLK utgår bedömningen ifrån om ett visst villkor är oskäligt mot konsumenter som kollektiv. Medan den civilrättsliga bedömningen avser frågan om ett visst villkor är oskäligt för konsumenten i det enskilda fallet.⁶⁴ Ingripande enligt MD ska inte ske i enstaka fall. Därför får förbud endast meddelas om det är påkallat från allmän synpunkt.⁶⁵ Det är däremot önskvärt att MD:s och de allmänna domstolarnas bedömning av om ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt eller inte så långt det är möjligt överensstämmer med varandra. Vad som förutses är att domstolarna kommer att ta hänsyn till varandras avgöranden.⁶⁶

60 Grobgeld, Konsumenträtt – Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid. 199

61 Direktiv 93/13/EEG artikel. 3

62 Grobgeld, Konsumenträtt – Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid. 199f.

63 Grobgeld, Konsumenträtt – Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid. 206.

64 Prop 1994/95:17 s. 24

65 Prop 1994/95:17 s. 67

66 Prop 1975/76:81 s. 132

(17)

3.2.1 Tillämpliga bestämmelser i AVLK

Det har tidigare förklarats att den kritiska bedömningen av negativ avtalsbindning sker vid ingåendet av avtalet. Om avtalet redan är slutet kan en prövning av skälighet göras i avtalsvillkoren. En sådan prövning sker enligt Lag om avtalsvillkor i konsumentförhållande.

Sådana villkor kan vara automatisk förlängning eller obeställda produkter.⁶⁷ Syftet med lagen är att finna en balans mellan näringsidkare och konsumenter. Lagen är egentligen skapad för att tillämpas på standardavtal men på grund av lagens skrivning, ”avtal som inte har varit föremål för individuell prövning”, har lagen kunna tillämpas även när det varit frågan om andra avtalssituationer.⁶⁸ I 3 § AVLK stadgas:

”Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till pris och övriga omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse”.

Förbudet enligt berörd paragraf innebär ett förbud att för näringsidkaren i framtiden använda villkoret eller villkor av liknande utformning. Marknadsrättsliga förbud som sådana tar sikte på att skydda konsumenterna som kollektiv och har ett syfte att för framtiden förbjuda oskäliga avtalsvillkor. Ett marknadsrättsligt förbud tar alltså inte sikte på att skydda en individ som ingått ett avtal vari villkoret ingår.⁶⁹ Talan av förbud mot oskäliga avtalsvillkor sker i MD av KO å konsumentens vägnar.⁷⁰ Om MD ska kunna förbjuda ett villkor räcker det således inte att en näringsidkare använder ett oskäligt avtalsvillkor. Det föreligger även krav på att förbudet ska vara påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumentens eller konkurrenternas intresse. Uttrycken ”påkallat från allmän synpunkt” och ”i konsumenternas intresse” torde i majoriteten av fall ta sikte på samma slags bedömning.⁷¹

68 Grobgeld, Konsumenträtt – Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid. 199f

69 Prop 1994/95:17 s. 24

71 Prop 1994/95:17 s. 24

(18)

3.3 Allmänt om ICC

The International Chamber of Commerce, på svenska Internationella Handelskammaren, senare benämnt ICC, har som uppgift att främja de etiska regler som finns i näringslivet. ICC är själva huvudorganisationen och består av olika nationalkommittéer som i sin tur fungerar som förmedlare mellan huvudorganisationen i Paris och medlemmarna.⁷²

I USA år 1919 grundades ICC. Med åren har organisationen ökat och Sverige bildade sin nationalkommitté redan år 1921. Medlemmarna i ICC består främst av företag och näringslivsorganisationer. Syftet med tillämpningen av ICC är att:

”Främja ekonomisk frihet, fri handel och fri konkurrens, verka för harmonisering och förenkling av regler och rutiner i internationell handel, självreglering genom uppförandekoder som sätter etiska standarder, lösa kommersiella tvister genom medling och skiljedom”.⁷³

ICC arbetar med att utveckla fram den etiska standarden som ska gälla marknadsföring. För all slags reklam och marknadskommunikation har ICC:s uppförandekoder nått ett vidsträckt erkännande som grundval för att ge stöd till en hög etisk standard på området. ICC:s regler används som egenåtgärder och tillämpas mot bakgrund av gällande rätt.⁷⁴ Värdet hos egenåtgärderna ligger i deras förmåga att bevara samt förstärka konsumenternas tillit hos näringslivet. Reglerna uppdateras och justeras efter samhälleliga, teknologiska och ekonomiska förändringar.⁷⁵

Under senare år har vikt lagts vid att företagen har det största ansvaret att förebygga och bekämpa konsumentproblem. Med hjälp av frivilliga åtgärder ska företagen själva komma att lösa problem i marknadens funktion. Dessa frivilliga åtgärder kallas för egenåtgärder och kompletterar lagstiftningen genom normbildning.⁷⁶ Inom ramen för tillämplig lagstiftning kan ICC:s regler även tjäna som underlag vid tolkning för domstolarna.⁷⁷

I grunden handlar ICC om sådana etiska regler som kan hänföras till god sed inom näringslivet eller i en viss bransch. Idag upprättas allt fler av dessa regler av den rättsliga normen och generalklausulen god marknadsföringssed enligt marknadsföringslagen och därför har ICC:s uppförandekoder börjat kallas för soft law.⁷⁸

73 www.icc.se

74 ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, sid. 3

75 ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, sid. 9f

77 ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, sid. 10

(19)

3.3.1 Tillämpliga bestämmelser i ICC

Den första artikeln till ICC-reglerna beskrivs de grundläggande principerna. Det sägs att marknadskommunikation ska vara laglig, hederlig och vederhäftig den får inte heller vara stötande. Enligt god affärssed är det aldrig tillåtet att vidta olagliga åtgärder. Detta är en princip som kallas lagstridighetsprincipen. I ICC-reglerna artikel 4 stadgas att marknadskommunikation inte får uppmuntra till ett beteende som är att anses som olagligt.

Sammanfattningsvis kan sägas att reglerna i ICC förbjuder åtgärder som strider mot lag eller beteenden som uppmanar till brott. Principen om lagstridighet har ansetts uppenbar att den inte finns uttryckt i själva lagtexten.⁷⁹ Den 21 artikeln i ICC förbjuder negativ avtalsbindning när det gäller formen för obeställda produkter och fakturaskojeri, artikeln lyder:

”Marknadskommunikation får inte användas i samband med negativ säljmetod, dvs.

påsändning/överföring av obeställda produkter till personer, som genom krav, uppmaning eller påtryckning av annat slag pressas att erlägga betalning eller som ges intrycket att ha skyldighet att motta och betala produkten.

I marknadskommunikation genom vilken en beställning (av t.ex.

införanden i en publikation)

kan göras skall tydligt och entydigt anges att ett utnyttjande av denna möjlighet medför

betalningsskyldighet, om så är fallet.

Marknadskommunikation som erbjuder beställning får inte utformas så att den kan förväxlasmed faktura/räkning eller på annat sätt oriktigt ge intryck av att betalningsskyldighet föreligger”.

ICC blir alltså tillämplig när obeställda varor/tjänster skickas till konsumenter som pressas att betala eller konsumenten får i vart fall intrycket att denna är skyldig att ta emot och betala den obeställda produkten.

(20)

4. Olika former av negativ avtalsbindning

4.1 Bakgrund

För att på ett enkelt sätt sammanfatta vad som tidigare redovisats, ska negativ avtalsbindning ses som något som egentligen skulle strida emot svensk avtalsrätt. För att binda parter vid ett avtal krävs ett anbud och en accept. Dessa är båda bindande var för sig. Avtalet bygger på två sammanstämmande viljeförklaringar. Huvudregeln innefattar även att bundenhet av ett avtal inte kan uppstå om konsumenten inte aktivt avböjer.⁸⁰ Vad gäller negativ avtalsbindning ges anbudet med utformningen att det uppstår bundenhet om part inte reagerar och utger ett svar, alltså bundenhet uppstår om part inte ger ifrån sig någon accept. Det finns så att säga ingen viljeförklaring från anbudstagaren. Istället binder anbudsgivaren anbudstagaren genom passivitet, egentligen inte bara genom passivitet utan helt utan någon viljeförklaring. Detta strider som sagt mot svensk avtalsrätt.⁸¹

Negativ avtalsbindning har anknytning till avtalsrätten, det har dock blivit ett problem för marknadsrätten att lösa då näringsidkarna försöker binda kunderna genom marknadsföring.⁸² Genom MFL har allmänheten fått större möjlighet att påverka affärsbeteenden och handlingsmönster i affärslivet.⁸³ I och med detta kan problem som negativ avtalsbindning angripas. Negativ avtalsbindning kan komma i olika former i och med en snabb utveckling av samhället och ta diverse olika uttryck, vilket ska redovisas nedan. Därför blir det av vikt att det finns ett regelsystem som snabbt är föränderligt och kan angripa problemet. Medan civilrättsliga påföljder siktar in sig på att ge ekonomisk återupprättelse åt den enskilde individen som drabbats av ett oriktigt avtalsförhållande, siktar marknadsrätten in sig på att förbjuda och påverka vissa typer av handlingsbeteenden i affärslivet. Marknadsrätten erbjuder möjligheten att samhälleligt ingripa för att överlag få slut eller ändra på handlingsvanor som används vid marknadsföring.⁸⁴

Som påtalats är alltså negativ avtalsbindning i allmänhet inte tillåten, trots det används denna metod i affärslivet då den kan vara mycket gynnsam för företag och näringsidkare. Att detta blir lönsamt för företagen är på grund av konsumenternas okunskap om rättsläget. Trots att konsumenterna inte behöver ingå avtalet känner sig konsumenten tvingad eller inte har tillräcklig kunskap att förstå att sådana avtal inte är att anse om tillåtna och alltså inte behöver ingås.⁸⁵ I förarbetena till gamla MFL förklarats vad som menas med negativ avtalsbindning och vad som karaktärisera denna typ av avtalsbindning. Det har förklarats som om:

81 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid. 71f

(21)

”man utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att väcka en oriktig föreställning om att ett bindande avtal har kommit till stånd”.⁸⁶

Genom denna metod nyttjas alltså konsumenternas okunskap om hur avtal sluts för att vinna ekonomisk fördel genom att konsumenten ändock ingår detta avtal. I samma proposition beskrivs att en sådan typ av säljmetod effektivt och med kraft ska motarbetas.⁸⁷

Negativ avtalsbindning kan dock tillåtas om det är lämpligt för konsumenten. I detta sammanhang kan två situationer identifieras. Det första är när det är fråga om ett tidigare avtalsförhållande och det andra är när det anses ligga i konsumentens intresse.⁸⁸

Det första kravet som ska vara uppställt för att tillåta negativ avtalsbindning är att parterna har haft någon typ av tidigare avtalsförhållande med varandra. Detta undantag gäller till exempel när det är fråga om avtal som pågått under en viss tid.⁸⁹ Det finns dock vissa krav även för att detta undantag ska ses som tillåtet. Det är framförallt att avtalstidens längd anges vid ingåendet av avtalet och att konsumenten med regelbundna tidsmellanrum får tydlig information om hur avtalet kan sägas upp.⁹⁰ Förarbetena till MFL anger att det objektivt sett även ska ligga i konsumentens intresse.⁹¹

4.2 Automatisk avtalsförlängning

Med automatisk avtalsförlängning anses ett avtal som upprättats för en viss tidsbestämd period men som innehåller en klausul som innebär att den bestämda avtalstiden kan förlängas om inte konsumenten aktivt avböjer. Hur avtalet fortsättningsvis upprätthålls kan se olika ut, det kan börja löpa ännu en bestämd avtalstid alternativt förlängs avtalet utan att det regleras något slutdatum.⁹²

Att denna typ av företeelse är att betrakta som negativ avtalsbindning kan utläsas ur propositionen till den gamla Marknadsföringslagen. Propositionen föreskriver om sådana händelser där näringsidkare skapar en inkorrekt föreställning om att det ska ha uppstått ett bindande avtal.⁹³ Att denna metod i allmänhet inte är godtagbar har också tidigare beskrivits, ändock används den flitigt på grund av okunnighet och osäkerhet hos bland annat konsumenter.⁹⁴ Metoden används i flera olika branscher och har också visat sig vara framgångsrik som försäljningsmetod.⁹⁵

86 Prop. 1970:57 s. 74

87 Prop. 1970:57 s. 74

88 Zelmin, Negativ säljmetod – En form av otillbörlig marknadsföring, sid. 1

89 Prop. 1970:57 s. 74

91 Prop. 1970:57 s. 74

93 Prop. 1970:57 s. 74

(22)

Konsumentverket menar att det bör ligga i konsumenternas aktiva viljeförklaring att ingå ett avtal, vilket också stämmer överrens med anbud-accept-modellen. En konsument bör ur den konsumentpolitiska strävan ha rätt och möjlighet att göra ett aktivt val. Inte minst i dagens samhälle är detta viktigt, då konsumenter idag har behovet av att byta leverantörer av varor och tjänster på grund av olika omständigheter. Att konsumenter glömmer bort att säga upp ett avtal och därmed löper risken att binda sig för ytterligare en avtalsperiod säger emot principen om en aktiv viljeförklaring. I det moderna samhället finns många sätt och tillfällen att träffa avtal med konsumenter, dels genom data- och teletekniken, och särskilt mot denna bakgrund bör det ifrågasättas om det finns anledning att förlänga avtalsvillkor utöver den tidsbestämda överenskommelsen.⁹⁶ Näringsidkarna å sin sida har däremot hävdat av denna typ av automatisk avtalsförlängning ska ses som en hjälp för konsumenten. Med detta menar de att konsumenten slipper en oönskad överraskning om att en dag stå utan en vara eller tjänst.⁹⁷

MD 2003:41

KO drev ett mål vid MD mot Boxer TV-Access AB angående marknadsföring av TV- abonnemang. Förlängningen avsåg ett nytt abonnemangsavtal med ändrat programutbud.

Fallet räknades inte som ett tillåtet undantag även då parterna sedan tidigare hade en avtalsrelation. Det fastslogs att om det ur konsumentens intresse ska anses som tillåtet ska det vara fråga om överensstämmande avtalsinnehåll. Det finns så att säga ingen rätt för näringsidkare, som skett i detta fall, att erbjuda konsumenterna ett nytt programutbud som är väsentligt utökat men också av betydligt högre kostnad för konsumenten än vad som förelegat i det tidigare paketet i samband med att avtalstiden löpt ut. Avtal som innehåller någon form av ändring anses inte ligga i konsumentens intresse.⁹⁸

MD 2005:34

Domen tog hänsyn till om näringsidkaren i lämplig tid och i rimlig form påmint konsumenten om att uppsägning krävdes. Fallet i fråga gällde villkoret ”Avtalet gäller för den abonnemangsperiod som anges i avtalet. För avtal tecknade efter den 31 augusti 2002 gäller att om uppsägning inte sker senast 30 dagar före gällande abonnemangs period utgång, förlängs avtalet automatiskt med ett år i taget med samma uppsägningstid.”. Det gjordes gällande att flera konsumenter kunde uppfatta att avtalet var tidsbegränsat och insåg inte att avtalet borde sagts upp. Istället uppstod ytterligare bundenhet på den långa period om ett år som skulle leda till betydande kostnader för konsumenterna. KO påstod att det uppstod en sådan obalans mellan konsument och näringsidkare till nackdel för konsumenterna att villkoret var att anses som oskäligt.⁹⁹

MD 2009:30

Berörda fall avsåg ett digitalt TV-abonnemang riktat till konsumenter vilket innefattade ett villkor som löd att om inte kunden säger upp avtalet inom en viss tid förlängs avtalet automatiskt antingen för ytterligare en tidsperiod eller tillsvidare. Företaget som upprättat avtalet var Canal Digital, vilka är en av Nordens största distributörer av sådan digital TV.

98 MD 2003:41

99 MD 2005:34

(23)

Canal Digital har i sina villkor tillämpat att om inte kunden inom 30 dagars tid innan avtalstiden löpt ut säger upp avtalet, förlängs avtalet tillsvidare med en ömsesidig uppsägningsfrist om tre månader. Innan det hade Canal Digital tillämpat ett villkor som innebar att om inte kunden sa upp avtalet inom 30 dagar innan avtalet löpt ut förlängdes avtalet med en avtalsperiod om 12 månader. Då förelåg det skyldighet för Canal Digital att två månader innan avtalsperiodens slut påminna kunden om att denne skulle säga upp avtalet om den önska att inte fortsätta avtalet.

KO har i sina grunder för talan förklarat att denna typ av avtal, det vill säga när abonnemang förlängs automatiskt om inte konsumenter säger upp avtalet, ska anses som negativ avtalsbindning och ska anses som oskäliga enligt 3 § AVLK. KO hävdar vidare att TV- abonnemang är ett sådant avtal som inte ska anses ligga i konsumentens objektiva intresse.

Canal Digital har å sin sida hävdat att villkoret de tillämpar bygger på en överenskommelse mellan parterna där var och en av parterna kan säga upp avtalet vid avtalstidens slut. Skulle parterna däremot inte säga upp avtalet under den bestämda tidsfristen fortlöper avtalet på obestämd tid, det vill säga tillsvidare, där man med tre månaders uppsägningstid kan frångå avtalet. Det ska inte ses som en form av negativ avtalsbindning och villkoret som sådant är inte oskäligt då det inte ligger någon obalans mellan parterna. Avtal som löper vidare efter det inledande avtalet efter en överenskommelse är vanligt förekommande, exempel på sådana är bolån och hyra av bostad. Canal Digital har även hävdat att förlänga ett avtal i fråga är ett sådant avtal som ska anses föreligga i konsumentens objektiva intresse. KO har bestridit detta och sagt att när avtal förlängs beror det på att ett tidsbestämt avtal har slutförts och att ett nytt ingåtts. I detta fall rör det sig om standardavtal och det kan inte anses att kundens viljeförklaring har framkommit. Det ska inte ses som kunden aktivt accepterat förlängningen genom att ingå det ”första” avtalet.

I domskälen konstaterar MD att det aktuella avtalet innebär att parterna kommit överrens om vad som kommer att gälla om inte någon säger upp avtalet. MD har med detta i åtanke konstaterat att det inte rör sig om negativ avtalsbindning i egentlig avtalsrättslig mening. MD beskriver i det följande att en förlängning av denna typ av avtal, prenumerationer och abonnemang, ska accepteras om parterna står i ett tidigare avtalsförhållande med varandra.

Eftersom detta avtal i sig inte kan träffas av negativ avtalsbindning i egentlig avtalsrättslig mening anser inte heller MD att detta kan bli tillämpligt enligt AVLK då detta förfarande typiskt sett ska ligga i konsumentens objektiva intresse. När det gäller avtal som förlängs på ytterligare en tidsbestämd period har det enligt tidigare praxis krävts att kunden i lämplig form och tid får en påminnelse om hur och att uppsägning ska ske för att detta ska anses som godtagbart.¹⁰⁰ Med det anförda ska KO:s talan lämnas utan bifall.¹⁰¹

I målet MD 2009:30 har KO försökt definiera vad som ligger i konsumentens objektiva intresse. Undantagsfallen när det ska anses tillåtet med negativ avtalsbindning är när det är fråga om:

”angelägna produkter där förfarandet accepteras av medicinska, sociala eller ekonomiska skäl. Ett exempel härpå utgör automatisk förlängning av försäkringsavtal.”.¹⁰²

100 Jmf. MD 2005:34

101 MD 2009:30

102 MD 2009:30

(24)

NJA 2012 s 776

Parterna AH och Rehab Center slöt den 6 augusti 2007 ett avtal gällande AH:s rätt att under 12 månader nyttja Rehab Centers träningsanläggning. Enligt villkoren i avtalen förlängdes avtalet automatiskt, för ytterligare en period om 12 månader, om inte avtalet sade upp senast en månad före avtalstidens utgång. AH sade dock inte upp sitt avtal förrän den 11 juli 2008, det vill säga med mindre än en månad kvar för avtalstidens utgång var på avtalet förlängdes för ännu en period. AH har yrkat att villkoret om automatisk förlängning är oskäligt och att det därför ska lämnas utan avseende eller jämkas så att det därmed inte skett någon förlängning av det inledande avtalet, samt yrkar därmed ersättning för den tiden AH betalat efter den 6 augusti 2008. Rehab Center har bestridit detta och gjort gällande att avtalet inte är oskäligt.

Villkoret får i detta fall prövas enligt 36 § AvtL, denna paragraf är till för att kunna jämka avtalsvillkor eller kunna lämna avtalsvillkor utan avseende om villkoret skulle vara oskäligt med beaktande av avtalsinnehållet, omständigheterna vid avtalets tillkomst eller omständigheter som tillkommit senare. I svensk rätt finns ingen direkt bestämmelse för hur villkor om automatisk avtalsförlängning ska bedömas. Vad som ligger till grunden för om detta ska bedömas som oskäligt eller inte, är om detta ska anses ligga i konsumentens intresse.

Andra omständigheter som ligger till grund för bedömningen är dels hur lång tid avtalet förlängs med. I detta fall har Högsta domstolen, senare benämnt HD, klarlagt att det får anses ligga i Rehab Centers intresse att få avtalet förlängt. För AH:s räkning skulle denna typ av förlängning inte ge några beaktansvärda fördelar.

HD har i sina domskäl angett att det är relativt enkelt att införskaffa ett nytt gymkort och ingå ett nytt gymavtal. Villkoret i fråga låste konsumenterna för ytterligare en avtalsperiod om 1 år. Med en så lång avtalstid kan det vara svårt för konsumenten att komma ihåg att säga upp sitt avtal vid rätt tidpunkt. Vilket i sin tur leder till att konsumenten tvingas betala för ett oönskat avtal utan möjlighet att frånträda. På grund av AH:s misstag att säga upp avtalet försent fick AH inte obetydlig ekonomisk belastning. Vad som också ligger till grund för bedömningen är om AH har fått ta del av lämplig information om hur och när uppsägning ska ske. Parterna har varit oeniga om Rehab Center har påmint kunden om att avtalstiden är på väg att löpa ut och att det således krävs uppsägning från kundens håll för att undgå att bli bunden ytterligare ett år. Rehab Center hävdar att de har haft en bildskärm i sin träningsanläggning som påmint om detta. Domstolen likt AH har å sin sida hävdat att detta inte ska ses som en tydlig påminnelse och ska således inte anses ha uppfyllt kravet för påminnelse. Av detta anförda ska villkoret i Rehab Centers avtal gällande automatisk förlängning mot AH bedömas som oskäligt. AH:s talan ska därmed bifallas och Rehab Centers talan ska i och med det anförda ogillas.¹⁰³

103 NJA 2012 s 776