- RÄTTEN TILL OFFENTLIGT BITRÄDE VID MIGRATIONSVERKET FÖR ASYLSÖKANDE PÅ GRUNDEN ALTERNATIVT SKYDDSBEHÖVANDE

(1)

JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

RÄTTEN TILL OFFENTLIGT BITRÄDE VID MIGRATIONSVERKET FÖR

ASYLSÖKANDE PÅ GRUNDEN

ALTERNATIVT SKYDDSBEHÖVANDE

- Hur påverkas möjligheten att få offentligt biträde av lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar att få uppehållstillstånd i Sverige?

Mikael Silberstein

Examensarbete i förvaltningsrätt/migrationsrätt, 30 hp Examinator: Annika Lagerqvist Veloz Roca

Stockholm, Vårterminen 2017

(2)

Abstract

When the law of temporary restrictions of obtaining residence permit in Sweden started being applied, significant differences arose between those granted refugee status and those eligible for subsidiary protection. Refugees are granted residence permit for three years and those eligible for subsidiary protection are granted residence permit for thirteen months. Apart of this, the

possibility for immigration for family members is weaker for those eligible for subsidiary protection.

Public counsel is awarded those who seek asylum at the Swedish Migration Agency except obviously unfounded applications and when residence permit is presumed. Public counsel can be requested by the asylum seeker when appealing the status declaration to the migration court.

This essay deals with the consequences for the right to public counsel which arise from the temporary law for residence permit. It addresses the right to public counsel at the first instance, second instance at the migration court, and how the administration at the Swedish Migration Agency live up to the intentions in the legislative history, such as rule of law and efficiency. In order to determine the concept of rule of law, the general focus here is primary on predictability and sufficient quality of administration of asylum applications.

The essay shows that asylum seekers, who often do not speak Swedish nor are knowledgeable in the Swedish judiciary system, eligible for subsidiary protection and not awarded public counsel, have difficulties in single- handedly clarify grounds for asylum and receive refugee status. Also, it is difficult for those not awarded a public counsel at the Swedish Migration Agency to appeal their status declaration to the migration court and request for public counsel there.

(3)

Sammanfattning

När lagen om tillfälliga begränsningar att få uppehållstillstånd i Sverige började tillämpas uppstod avgörande skillnader mellan den som beviljas statusförklaring som flykting och den som får status som alternativt skyddsbehövande. Flyktingar får uppehållstillstånd i tre år och alternativt

skyddsbehövande i 13 månader. Möjligheten till anhöriginvandring är dessutom mindre för alternativt skyddsbehövande.

Offentligt biträde beviljas den som söker asyl vid Migrationsverket förutom vid uppenbart ogrundade ansökningar och när det finns presumtion för uppehållstillstånd. Vid överklagan av statusförklaring till migrationsdomstol kan offentligt biträde begäras av den asylsökande.

Detta arbete tar upp vilka konsekvenser för rätten till offentligt biträde som uppstår av den

tillfälliga lagen om uppehållstillstånd. Det behandlas hur rätten till offentligt biträde ser ut i första instans vid Migrationsverket, andra instans vid migrationsdomstolarna och hur Migrationsverkets handläggning lever upp till intentioner i förarbeten som rättssäkerhet och effektivitet. För att precisionen av begreppet rättssäkerhet ska bli hög är inriktningen här främst förutsebarhet samt konsekvent och tillräckligt kvalitativ handläggning av asylansökningar.

Uppsatsen visar att asylsökande som ofta inte kan svenska eller har kunskap om det svenska rättssystemet, som väntas få status som alternativt skyddsbehövande och som inte får offentligt biträde, får svårt att på egen hand klargöra grunder för asyl och få flyktingstatus. Sedan är det svårt för den som inte har ett offentligt biträde vid Migrationsverket att själv överklaga sin statusförklaring till migrationsdomstol och begära offentligt biträde vid handläggningen där.

Det finns en risk att asylsökande som väntas få status som alternativt skyddsbehövande och anlitar ett eget juridiskt ombud får en fördel, att lika fall inte behandlas lika och att det därmed påverkar rättssäkerheten.

Migrationsverket har i internrapporter år 2016 belyst att den rättsliga kvaliteten i asylbesluten inte

(4)

var tillfredsställande. Det är ett problem för rättssäkerheten att statusbedömningar var tveksamma i 27 procent av Migrationsverkets beslut, att 39 procent av asylutredningarna var diskutabla eller inte tillräckligt omfattande i förhållande till ärendets beskaffenhet samt att 40 procent av besluten inte var tillräckligt begripliga. Vidare fanns det inom vissa områden omfattande regionala

skillnader mellan Migrationsverkets asylprövningsenheter.

En förskjutning av asylprocessens tyngdpunkt till andra instans riskerar vidare att leda till att det tar längre tid innan ett asylärende slutgiltigt avgörs, att kostnaderna för asylprövningen totalt sett blir högre och att effektiviteten i asylprövningen minskar.

I denna uppsats föreslås att 18 kap. 1 § utlänningslagen ändras till att det finns presumtion för att beviljas ett offentligt biträde, utom om den asylsökande väntas få flyktingstatus. Det skulle leda till att den som väntas få status som alternativt skyddsbehövande i högre utsträckning skulle få offentligt biträde som kan tydliggöra den asylsökandes yrkanden och grund för asyl. Därmed värnas rättssäkerheten.

(5)

Förkortningar

BL Lagen om offentligt biträde (1996:1620)

FL Förvaltningslag (1986:223)

FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291)

NKRF Nationell kvalitetsuppföljning med regionalt fokus

Prop. Proposition

TL Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige

RF Regeringsformen

RhjL Rättshjälpslag (1972:429)

SAR Sveriges Advokatsamfund, Rättssäkerhetsprogram

UtlL Utlänningslag (2005:716)

(6)

Innehållsförteckning

Abstract 2

Sammanfattning 3

Förkortningar 5

Innehållsförteckning 6

1 Inledning 8

1.1 Ämne och problemformulering 8

1.2 Syfte och frågeställning 10

1.3 Avgränsningar 10

1.4 Metod och material 10

1.5 Disposition 12

2 Rättslig bakgrund 13

2.1 Flyktingstatus 13

2.2 Rätten till offentligt biträde 14

2.3 Hur offentligt biträde utses 15

2.4 Rätten till en rättvis rättegång 16

2.5 Syfte bakom rätten till offentligt biträde 17

2.6 Den tillfälliga lagen om uppehållstillstånd 18

2.6.1 Bakgrund 19

2.6.2 Effekter 19

2.6.3 Kritik 19

3 Rättssäkerhet i de aktuella ärendena 20

3.1 Rättssäkerhet i lag 21

3.2 Rättssäkerhet i doktrin 22

3.3 Rättssäkerhet och offentligrättsliga principer 25

3.4 Advokatsamfundets rättssäkerhetsprogram 27

3.5 Definition av rättssäkerhet 29

4 Migrationsverkets handläggning 30

4.1 Utredningarnas kvalitet 30

4.2 Språkliga brister 32

4.3 Bevisvärdering av den muntliga berättelsen 32

4.4 Statusförklaringar 32

4.5 Regionala skillnader 33

(7)

4.6 Rättschefen om handläggningen 34

4.7 Nyanställningar påverkar handläggningen 35

5 Diskussion 36

5.1 Den tillfälliga lagen och rättssäkerheten 36

5.2 Den tillfälliga lagen och den enskildes rätt 38

5.3 Den tillfälliga lagen, handläggningstider och effektivitet 39

5.4 Sammanfattande diskussion 39

6. Källförteckning 41

6.1 Doktrin 41

6.2 Offentligt tryck 43

6.2.1 Propositioner 43

6.2.2 Statens offentliga utredningar 43

6.3 Myndighetskällor 43

6.4 Mediekällor 44

(8)

1 Inledning

1.1 Ämne och problemformulering

Migrationsverket framhåller i en internrapport att den rättsliga kvaliteten i asylbesluten inte var tillfredsställande år 2016. Bland annat var 27 procent av myndighetens statusförklaringar i beslut tveksamma, 42 procent av fallen var inte tillräckligt välmotiverade och risken för den sökande vid ett återvändande bedömdes inte i 17 procent av besluten. Dessutom fanns regionala skillnader, på en enhet var 86 procent av statusförklaringarna korrekta, medan samma andel var 40 procent vid en annan enhet.¹

För att bidra till mer förutsebarhet och rättssäkerhet för den enskilda är det särskilt viktigt att en asylsökande snabbt får ett offentligt biträde som kan bidra till att myndighetens utredning blir mer fullständig genom att klargöra den sökandes grunder och yrkanden för asyl. Ett offentligt biträde kan vara en jurist eller någon annan som anses lämplig att företräda en part i exempelvis

asylärenden.

Tillfälliga uppehållstillstånd är regel i tre år framåt sedan den 20 juli 2016, enligt lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar att få uppehållstillstånd i Sverige, TL. Konsekvensen är att

statusförklaringen som flykting eller alternativt skyddsbehövande blir avgörande för den asylsökande.

Den avgörande skillnaden är att flyktingar får uppehållstillstånd i tre år och alternativt

skyddsbehövande i tretton månader. Möjligheterna till anhöriginvandring, att exempelvis få ta hit partner eller barn, är även mer begränsad för alternativt skyddsbehövande, enligt 6 § TL. En betydande andel asylsökande får status som alternativt skyddsbehövande.²

Flera remissinstanser riktade kritik mot TL, Sveriges Advokatsamfund framhöll att kostnaderna

1 Migrationsverket, Nationell kvalitetsuppföljning med regionalt fokus, 2016, s. 4, 11, 22

2 Migrationsverket,

https://www.migrationsverket.se/download/18.4100dc0b159d67dc6146d5/1493731947137/Beviljade+uppeh%C3%A5l lstillst%C3%A5nd+2017.pdf (i lydelse den 18 maj 2017)

(9)

för domstolarna skulle öka och Domstolsverket saknade en analys om konsekvenserna för domstolarna. Regeringen pekade på att lagen totalt sett skulle minska myndigheternas arbetsbelastning och huvudargumentet var att minska kostnaderna för flyktingmottagandet.

Flyktingstatus beviljas den som känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, kön, sexuell läggning, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller tillhörighet till en

samhällsgrupp. Status som alternativt skyddsbehövande får den som hotas av kroppsstraff, tortyr, omänsklig behandling, eller urskillningslöst våld. Den asylsökande ska på grund av sin fruktan inte kunna begagna sig av hemlandets skydd, enligt utlänningslagen (2005:716), UtlL.

Offentligt biträde beviljas asylsökande vid Migrationsverket förutom vid uppenbart ogrundade ansökningar och vid ärenden med presumtion för uppehållstillstånd. Den som antas få

uppehållstillstånd får inte offentligt biträde vid Migrationsverket. Vid överklagan av statusförklaring till migrationsdomstol kan den asylsökande begära offentligt biträde.

Det innebär att det finns en risk att fler överklagar statusförklaring och att en viktig del av processen i asylmål hamnar i andra instans, i migrationsdomstol. Tyngdpunkten i asylprocessen ska egentligen ligga i första instans på Migrationsverket och ett offentligt biträde ska tidigt hjälpa den sökande att klargöra yrkanden och grunder för asylansökan. Skälet till att tyngdpunkten ska ligga i första instans är att rättssäkerheten ska gälla alla och inte bara den som överklagar. Det handlar även om processekonomi, ett ärende ska inte gå till andra instans för att det hanterats otillfredsställande i första instans.³

Går det att hålla fast vid dagens reglering vid Migrationsverket att ett offentligt biträde inte behövs om det antas att den asylsökande beviljas status som alternativt skyddsbehövande? Eller bör det finnas en rätt till offentligt biträde om den asylsökande inte antas beviljas flyktingstatus?

3 SOU 1999:16, s. 210

(10)

1.2 Syfte och frågeställning

Det övergripande syftet med uppsatsen är att undersöka och analysera om rätten till offentligt biträde enligt UtlL och TL kan anses vara rättssäker.

För att uppfylla detta syfte kommer följande frågor att besvaras:

Vilka målsättningar i förarbeten ligger bakom rätten till offentligt biträde för asylsökande?

Hur ska rättssäkerhet definieras i de aktuella ärendena?

Finns det mot bakgrund av ovan brister i regleringen av rätten till offentligt biträde för asylsökande i förhållande till syftet med det offentliga biträdets roll?

1.3 Avgränsningar

Detta arbete avgränsas till att utreda skillnaden i lag och förarbeten mellan rätt till offentligt

biträde hos Migrationsverket och hos migrationsdomstolarna vid överklagande om statusförklaring och hur TL inverkar. Här ligger fokus på vilken rätt som finns till biträde. Inom ramen för detta arbete finns det inte utrymme att ta upp hur systemet med offentliga biträden fungerar generellt eller andra frågor kopplade till offentligt biträde i migrationsärenden eller den relativt nya TL och andra ingångar kring hur TL påverkar rätten till asyl.

1.4 Metod och material

Den juridiska metod som här valts för att kunna fastställa vad som är gällande rätt när det gäller rätten till offentligt biträde vid Migrationsverket är den rättsdogmatiska metoden. Inom den

(11)

rättsdogmatiska metoden används rättskälleläran för att fastslå vad som är gällande rätt.⁴ Det finns en inbördes rangordning inom rättskällorna, först kommer lagar, sedan förarbeten, rättspraxis och doktrin.⁵ Genom att studera rättskällorna kan gällande rätt fastställas, klargöras och tolkas. När rätten systematiseras och tolkas är det möjligt att finna lösningar på juridiska problem eller hur regeln ska uppfattas i ett visst konkret sammanhang.⁶

Rättsdogmatikens uppgift är att beskriva gällande rätt och den är därmed begränsad till

rättskällorna. Därför kommer jag i bakgrundskapitlet som beskriver gällande rätt att använda den rättsdogmatiska metoden.

Denna uppsats kommer dock att utgå ifrån även andra källor än de vanliga källvalen inom

rättsdogmatiken för att närmare definiera begreppet rättssäkerhet som var ett viktigt skäl när rätten till offentligt biträde infördes.

Sveriges Advokatsamfunds rättssäkerhetsprogram kommer att användas och programmet gick igenom olika aspekter av rättssäkerhet. För att undersöka hur Migrationsverkets handläggning lever upp till rättssäkerhet och offentligrättsliga principer i praktiken kommer flera internrapporter från myndigheten tas upp. Dessa rapporter beskrivs mer ingående i avsnitt fyra. Behovet av ett offentligt biträde för den asylsökande är större om Migrationsverkets beslut inte lever upp till kraven på rättssäkerhet.

Vid en genomgång av olika innebörder av det juridiska begreppet kommer även Håkan Gustafssons doktorsavhandling, “Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet”, att användas. I min förståelse av rättssäkerhet utgår jag från Håkan Gustafssons avhandling.

Jag kommer från avsnitt tre och framåt att utgå ifrån den rättsanalytiska metoden när jag hanterar andra källor än rättskällor och även då det problematiseras och diskuteras ur ett kritiskt perspektiv i analysavsnittet. En fördel med den rättsanalytiska metoden är att den kan brukas för att kritisera

4 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsskrivare, 2015, s. 45, Korling, F., Zamboni, Mauro (red), Juridisk metodlära, 2013, s. 21-30, Jareborg, N., Svensk Juristtidning, 2004, s. 4

5 Bernitz, U., Heuman, L., Leijonhufvud, M., Seipel, P., Warnling-Nerep, Wiweka, Vogel, Hans-Heinrich, Finna rätt:

juristens källmaterial och arbetsmetoder, 2012, s. 32

6 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, red: Korling, F., Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, 2013, s. 26

(12)

rätten och komma med andra lösningar och förändringar.⁷

Den rättsanalytiska metoden kan som sagt användas inte bara för att fastställa gällande rätt, utan även för att analysera rätten. Andra källor som underrättspraxis, material från andra vetenskaper, myndighetshandlingar och statistik kan användas och analysen kan därför bli bredare.⁸

1.5 Disposition

Inledningen i kapitel 1 följs av en rättslig bakgrund i kapitel 2 som bland annat beskriver regleringen i lag jämfört med förarbeten av till rätten till offentligt biträde hos Migrationsverket och vid migrationsdomstolarna vid överklagandet av statusförklaring samt vilka syften som finns med TL.

En bärande tanke som var avgörande när det infördes presumtion till offentligt biträde i migrationsärenden var ökad rättssäkerhet. Det är ett delvis omstritt begrepp som behöver en närmare förklaring i kapitel 3.

I kapitel fyra undersöks Migrationsverket handläggning år 2016 bland annat utifrån internrapporten Nationell kvalitetsuppföljning med regionalt fokus, NKRF. Kvaliteten på handläggningen är av avgörande betydelse för hur den lever upp till kraven på rättssäkerhet och för behovet av offentligt biträde.

I kapitel fem analyseras hur den tillfälliga lagen om uppehållstillstånd, dess förarbeten och om Migrationsverkets handläggning lever upp till rätten till offentligt biträde och kraven på rättssäkerhet.

7 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, red: Korling, F., Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, 2013, s. 24

8 Sandgren, Claes, Rättsanalytisk metod, 2015, s.735

(13)

2 Rättslig bakgrund

Ett offentligt biträde är ofta en advokat, en biträdande jurist på en advokatbyrå eller en annan person som ansetts lämplig att företräda någon. Det är vanligt att ett offentligt biträde förordnas i ärenden som gäller migrationsrätt, men även tvångsvård av unga, missbrukare eller psykiskt sjuka.

2.1 Flyktingstatus

En asylsökande kan numera beviljas statusförklaring som flykting, enligt 4 kap. 3 § UtlL om den sökande uppfyller kraven enligt 4 kap. 1 § UtlL. Flyktingstatus beviljas den som känner

välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, kön, sexuell läggning, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller tillhörighet till en samhällsgrupp. På samma sätt kan en person beviljas status som alternativt skyddsbehövande 4 kap. 3 a § om den sökande om hon omfattas av

definitionen på en alternativt skyddsbehövande i 4 kap. 2 § Utll. Status som alternativt skyddsbehövande får den som hotas av kroppsstraff, tortyr, omänsklig behandling, eller urskillningslöst våld. Den asylsökande ska på grund av sin fruktan inte kunna begagna sig av hemlandets skydd. I januari 2010 infördes en rätt till den som fått uppehållstillstånd att få en statusförklaring av Migrationsverket, för att svensk rätt ska stå i överensstämmelse med EU- direktiv.

EU:s skyddsgrundsdirektiv ger flyktingar och andra skyddsbehövande som fått uppehållstillstånd rätt till statusförklaring, enligt artikel 13 och 15. Det ska finnas rätt till kostnadsfritt juridiskt bistånd i andra instans, stadgar artikel 15 asylprocedurdirektivet. Beslutet om statusförklaring kan överklagas till migrationsdomstol, enligt 14 kap. 6 § UtlL.

I svensk rätt är rätten till offentligt biträde mer generös än i asylprocedurdirektivet. Men rätten till offentligt biträde i utlänningslagen hör ihop med avvisning eller utvisning medan direktivet tar upp att bevilja eller återkalla flyktingstatus. Migrationsverket och migrationsdomstolarna kunde

(14)

avslå en asylansökan utan att offentligt biträde förordnats. Eller bifalla en asylansökan, men ge avslag om flyktingstatus. Därför infördes möjlighet i utlänningslagen att överklaga

statusförklaring till migrationsdomstolarna.⁹

2.2 Rätten till offentligt biträde

Offentligt biträde kan förordnas när det finns särskilda föreskrifter om det i lag, enligt 1 § st 1 lagen om offentligt biträde, BL. Förordnandet beslutas av den myndighet som handlägger målet, enligt 2 § BL. Om offentligt biträdes förordnas står staten för kostnaderna för biträde och för utredning som är skäligen påkallad för att tillvarata huvudmannens rätt.

Offentligt biträde förordnas bland annat för barn och även vid avvisning och utvisning, om det inte måste anses att behov av biträde saknas, enligt 18 kap. 1 § UtlL.

Innebörden av att ett offentligt biträde förordnas vid bland annat avvisning och utvisning om det måste anses att behov inte saknas, är att det finns en presumtion för att ett offentligt biträde ska förordnas. Huvudprincipen i utlänningsärenden är att ingen ska kunna avlägsnas ur riket utan att ha erbjudits bistånd av ett offentligt biträde. Framstår det som klart att utlänningen ska få stanna bör dock biträde inte utses. Biträde ska inte heller förordnas om det inte finns behov av biträde, exempelvis om grund för uppehållstillstånd inte finns och att det inte finns hinder för avvisning till hemlandet.¹⁰

Offentligt biträde ska vidare ges i ärenden där Migrationsverkets beslut om statusförklaring överklagas. Förutsättningen är att utlänningen begär det, befinner sig i Sverige och det inte är uppenbart att utlänningen inte kommer beviljas yrkad statusförklaring, enligt 18 kap. 1 a § UtlL.

Statusförklaringen får avgörande konsekvenser för den asylsökande då flyktingar ska få uppehållstillstånd i tre år och alternativt skyddsbehövande i 13 månader, enligt 5 § st 2 TL.

9 Prop. 2009/2010:31, s. 194

10 Prop. 1988/1989:86, s. 133 och prop. 1977/78:90, s 67

(15)

Den som antas få status som alternativ skyddsbehövande får alltså inte biträde samtidigt som den sökande sedan kan få uppehållstillstånd i 13 månader som alternativt skyddsbehövande. Som alternativt skyddsbehövande är möjligheterna till anhöriginvandring sämre jämfört med den som får flyktingstatus.

Fram till 20 juli 2016 gällde att ett uppehållstillstånd skulle vara permanent eller gälla i minst tre år, enligt 5 kap. 1 § 3 st. UtlL.

2.3 Hur offentligt biträde utses

Som nämnts förordnas offentligt biträde av den myndighet som handlägger ärendet eller målet, enligt 2 § BL och i migrationsärenden förordnar alltså Migrationsverket offentligt biträde.

Rent praktiskt ska ett offentligt biträde utses snarast efter ansökan och efter att

registreringsunderlag och ansökningsprotokoll upprättats, om det inte saknas behov av ett offentligt biträde. Det offentliga biträdet är med under asylutredningen och sedan ska biträdet genom inlagan hjälpa den asylsökande att klargöra yrkanden och grunder för asyl. Genom att biträdet kommer in tidigt bidrar det till en effektiv och snabb process. Inlagan och övrigt material är grunden för Migrationsverkets beslut.¹¹

Migrationsverket tog över detta uppdrag som tidigare fanns hos rättshjälpsnämnderna och reglerades i rättshjälpslagen. När Migrationsverket tog över uppdraget förväntades

handläggningstiderna för asylmål kortas då inte rättshjälpsnämnderna behövde sätta sig in i ett asylärende.¹² Det kritiserades dock att det kan anses fel för den asylsökande att Migrationsverket tog över detta då myndigheten som skulle fatta beslut också skulle förordna biträde samt att det

11 Migrationsverket, Handbok för migrationsärenden, uppdaterad den 15 februari 2017, s. 12

12 Prop. 1988/89:86, s. 137

(16)

offentliga biträdets självständighet gentemot Migrationsverket riskerade att bli svagare.¹³

Rättshjälpsnämnderna kritiserade också att Migrationsverket och inte en fristående instans

beslutade om offentliga biträden i samband med förarbeten om BL, men även här var regeringens argument att det skulle ta längre tid om en annan myndighet skötte förordnandet. Migrationsverket blev den asylsökandes motpart i vissa ärenden, men regeringen ansåg att Migrationsverket kunde säkerställa att det offentliga biträdet var kunnigt och lämpligt lika väl som någon annan

myndighet.¹⁴

Asylprocedurdirektivet ger den asylsökande rätt att överklaga asylbeslut till domstol och ett argument för att Migrationsverket skulle fortsätta förordna offentliga biträden var i förarbeten till UtlL att den sökande kunde överklaga Migrationsverkets förordnade om offentligt biträde till migrationsdomstol.¹⁵

2.4 Rätten till en rättvis rättegång

I artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, EKMR, stadgas vidare att var och en vid prövning av civila rättigheter eller skyldigheter är berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inför en opartisk domstol. En grundläggande aspekt är att parten ska få framföra vad den vill inför domstol och försöka övertyga domstolen om sina argument.

Kännetecknande för domstolsprocessen är att parterna är likställda och att den ena inte ska gynnas på bekostnad av den andra i processen. Det ska också vara ett kontradiktoriskt förfarande där parterna får kännedom om materialet i processen och har lika goda möjligheter att framföra bevisning och genomföra sin talan och är likställda i processen.¹⁶ Med ett offentligt biträde kan den enskilde asylsökandes sak tillvaratas och därigenom blir den sökande och den offentliga parten likställda i processen.

13 Prop. 1988/89, s. 137, 314, 315

14 Prop. 1996/97:9, s. 185, 187, 188

15 Prop. 2004/2005:170, s. 242, 243

16 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 245-247

(17)

2.5 Syfte bakom rätten till offentligt biträde

Rätt till offentligt biträde i förvaltningsrättsliga mål och ärenden trädde i kraft år 1972 genom Rättshjälpslag (1972:429), RhjL.

Ett offentligt biträde skulle utses om det behövdes för att tillvarata den enskildes rätt. Det skulle råda en viss restriktivitet i bedömningen av behovet av offentligt biträde. Behovet av biträde skulle kunna konstateras vid en objektiv bedömning. Om sakförhållanden var oklara eller motstridiga fanns oftare skäl till offentligt biträde. Annat av betydelse i bedömningen var den enskildes fysiska och psykiska tillstånd, ålder, familjesituation och språksvårigheter.

Det rådde en restriktivitet vid beviljande av rättshjälp och det ledde till att rättshjälpsreformen med offentligt biträde inte motsvarade önskan om förstärkta rättsskyddsgarantier för den enskilde, enligt Rättshjälpskommittén.¹⁷

Det fanns uttalanden om återhållsamhet med offentliga biträden av kostnadsskäl.¹⁸ Det fanns skrivningar i förarbeten om att de ekonomiska resurser som ställs till förfogande för offentligt biträde, skulle prioriteras efter rättsskyddsbehovet.¹⁹ Det var nödvändigt att vara restriktiv när det gällde att bedöma tillämpningsområdet för offentligt biträde och behovet av biträde i enskilda fall med tanke på begränsade ekonomiska resurser.²⁰

Det infördes en presumtion för rätten till offentligt biträde vid handläggning av utlänningsärenden i juli år 1978. Huvudregeln skulle vara att ingen skulle avlägsnas ur landet utan att erbjudas offentligt biträde så snart frågan om avlägsnande togs upp. Offentligt biträde skulle däremot inte förordnas om det stod klart att utlänningen skulle få stanna i landet.

Utlänningsärenden var en central del av en rättshjälpsreform och särskilt rättssäkerhetsaspekten för utlänningar som sökte asyl på grund av politiska skäl var avgörande när presumtionsregeln infördes. Asylsökande är särskilt känsliga på grund av språksvårigheter och okunskap om den

17SOU 1985:4, s. 143

18 SOU 1985:4, s. 143

19 Prop. 1972:132, s. 187

20 Prop. 1972:132, s. 172

(18)

svenska rättsordningen.²¹

Ett annat motiv var effektivitet och att korta handläggningstiderna. ²²

Redan under polisutredning med asylsökande skulle det finnas rätt till offentligt biträde, betonades i förarbeten. Detta för att öka rättssäkerheten, spara tid och bidra till mer fullständiga och

högkvalitativa utredningar. Den dåvarande utvidgningen av rätten till offentligt biträde som föreslogs beräknades medföra en viss, måttlig kostnadsökning, som väl skulle uppvägas av förkortade handläggningstider, var tanken.²³

2.6 Den tillfälliga lagen om uppehållstillstånd

Som nämnts får statusförklaringen stor betydelse för asylsökande då flyktingar ska få uppehållstillstånd i tre år och alternativt skyddsbehövande i 13 månader, enligt 5 § st 2 TL.

Den som antas få status som alternativ skyddsbehövande får alltså inte biträde samtidigt som den sökande sedan kan få uppehållstillstånd i 13 månader som alternativt skyddsbehövande.

Alternativt skyddsbehövande har som sagt också sämre möjligheter till anhöriginvandring jämfört med den som får flyktingstatus, vilket regleras i 6 § TL.

Framför UtlL ska TL tillämpas, enligt 1 § TL och 1 kap. 1 a § UtlL.

Den 20 juli 2016 började TL gälla, men regeringen ansåg att det var mycket angeläget att lagen kunde börja tillämpas så fort den trädde i kraft. Därför skulle lagen som huvudregel tillämpas på ansökningar som kommit in före att lagen trädde i kraft och mer specifikt på ansökningar som kommit efter 24 november 2015. ²⁴ Lagen gällde alltså retroaktivt.

Men tidigare mer generösa regler gällde vid uppehållstillstånd på grund av anknytning om ansökan om uppehållstillstånd registrerades senast den 24 november 2015, enligt 7 § st 2 TL.

21 SOU 1985:4, s. 142-143

22 Prop. 1978/79:90, s. 186

23 Prop. 1977/78:90, s 63-69

24 Prop. 2015/2016:174, s. 66, 67

(19)

Innan TL infördes var ett uppehållstillstånd permanent eller gällde i minst tre år som nämnts tidigare.

2.6.1 Bakgrund

Syftet med TL var att landets regelverk ska sänkas till miniminivå för internationella konventioner och EU-rätten och att därmed skapa ett andrum för svenskt flyktingmottagande. Därmed var tanken att färre asylsökande skulle ta sig till Sverige och fler till övriga EU-länder. Målsättningen var att TL skulle skapa en jämnare fördelning av antalet asylsökande inom EU. Innan TL infördes, under 2015, sökte 163 000 personer asyl i Sverige, ett rekordhögt antal. Sverige hade tidigare mer generösa asylregler än vad EU-rätten krävde. Under 2015 var 60 miljoner människor på flykt i världen, vilket var det största antalet sedan andra världskriget.²⁵

2.6.2 Effekter

Regeringen bedömde att TL skulle leda till minskade kostnader för asylsökande, asylprövningen och generellt lägre arbetsbörda för myndigheter. Men i enskilda fall gjordes analysen att

arbetsbördan kunde öka till exempel då det blir fler ärenden om förlängning av uppehållstillstånd.

Dessutom väntades Migrationsverkets ärenden bli mer komplexa då statusförklaringar fick ökad betydelse. Därmed väntades fler ärenden nå migrationsdomstolarna.²⁶

2.6.3 Kritik

Remissinstansen Sveriges Advokatsamfund framhöll även att kostnaderna för offentliga biträden

25 Prop. 2015/2016:174, s. 21

26 Prop. 2015/2016:174, s. 68-71

(20)

skulle öka. Domstolsverket saknade en analys om konsekvenserna för domstolarna. Men regeringen framhöll att det inte gick att göra en säker analys av hur lagen skulle påverka myndigheternas arbetsbelastning, men att lagen totalt sett skulle minska arbetsbördan. Vidare pekade regeringen på att TL och begränsade möjligheter till familjeåterförening skapade sämre förutsebarhet för att etablera sig i Sverige. Ökad osäkerhet och längre tid innan familjeåterförening riskerade även att försämra integrationen. Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar

pekade på att etableringen på arbetsmarknaden riskerade att försvåras. Konsekvenserna av lagen för barn hade inte utretts tillräckligt påpekade flera remissinstanser, bland annat Svenska

Barnläkarföreningen, men regeringen framhöll att TL var nödvändig för att hålla ner antalet asylsökande. Det lyftes även att asylsökande kan drabbas av ökad stress och psykisk ohälsa av osäkerheten vid tillfälliga uppehållstillstånd. Flera aspekter kring TL framhölls i propositionen, men huvudargumentet var att minska kostnaderna för flyktingmottagandet ²⁷

3 Rättssäkerhet i de aktuella ärendena

När presumtion för offentligt biträde infördes var som nämnts ett avgörande skäl

rättssäkerhetsaspekten för utlänningar som sökte asyl och att dessa är särskilt känsliga på grund av språksvårigheter och okunskap om den svenska rättsordningen. Rättssäkerheten handlar i grunden om förutsebarhet, men är ett omtvistat begrepp. I detta avsnitt kommer därför en genomgång av olika aspekter och olika betydelser av rättssäkerhet.

Det går att jämföra rättssäkerhet med demokrati. När begreppet rättssäkerhet blivit allt mer etablerat har det förlorat i precision. Den som använder ordet i den offentliga debatten vet inte alltid vad andra lägger för värde i begreppet.²⁸

Begreppet rättssäkerhet är inte möjligt att precisera utan varje precisering måste ske utifrån en kontext. Därmed är begreppets innehåll relaterat till funktionen inom ett rättsligt område, framhåller Håkan Gustafsson. Begreppets betydelse bör ses i en polyvalent miljö. Därmed blir rättssäkerhet självmotsägande om det pressas in i en av flera modeller. Varje enskilt

rättssäkerhetsbegrepp kan komma i konflikt med andra och därför är det lämpligare att avväga

27 Prop. 2015/2016:174 s. 68-71

28 Zila, Josef, Om rättssäkerhet, 1990, Svensk Juristtidning, s. 284

(21)

mellan olika varianter av rättssäkerhetsbegreppet än att låta motsättningar existera inom begreppet, enligt Håkan Gustafsson.²⁹

3.1 Rättssäkerhet i lag

Begreppet tas upp i regeringsformen, RF. Lagrådets ska bland annat granska hur ett lagförslag förhåller sig till krav på rättssäkerhet, enligt 8 kap. 22 § RF. Rubriken rättssäkerhet finns under 2 kap. 9-11 § RF. I begreppet inryms en rätt till prövning av en myndighets frihetsberövande i domstol eller nämnd utan oskäligt dröjsmål. Inte heller får någon dömas till påföljd för gärning som inte hade påföljd när den genomfördes. Skatt eller avgift får inte heller tas ut i normalfallet om det inte reglerades innan det som utlöste avgiften inträffade. Vidare ska en rättegång

genomföras rättvist, inom skälig tid och domstolsförhandling vara offentlig. I övrigt definieras inte begreppet rättssäkerhet i grundlagarna.

Rättssäkerheten diskuterades när migrationsdomstolarna genomfördes och det sades viktigt för rättssäkerheten generellt med tvåpartsförfarande och Migrationsverkets beslut skulle komma under domstols kontroll³⁰. Men det framgick inte närmare på vilket sätt det var av betydelse för

rättssäkerheten.

Dåvarande Utlänningsnämnden arbetade för en enhetlig praxis i migrationsärenden och definierade rättssäkerhet så här:

”Begreppet rättssäkerhet innebär ett oeftergivligt krav på följdriktighet och likhet inför lagen.

Besluten skall vara korrekta och lika ärenden skall behandlas lika. Den sökande skall kunna ställa krav på förutsägbarhet och kunna lita på att ärendena bedöms objektivt och konsekvent.³¹”

Förordning (2007:996) med instruktion för Migrationsverket berör vissa rättssäkerhetsaspekter i 1 b § där det bland annat framgår att Migrationsverket ska ”ha ett förutsebart och enhetligt

beslutsfattande med hög rättslig kvalitet.”

29 Gustafsson, Håkan, Rättens polyvalens, 2002, s. 386-387

30 Prop. 2004/05:170, s. 247

31 Utlänningsnämnden, Utlänningsnämndens årsredovisning, år 2000, s. 7

(22)

Rättssäkerhetsbegreppet tas även upp i ett närbesläktat område, psykiatrisk tvångsvård, i SOU 1998:32, ”Rättssäkerhet, vårdbehov och samhällsskydd vid psykiatrisk tvångsvård”. Det är vanligt att ett offentligt biträde förordnas i ärenden som gäller tvångsvård av unga, missbrukare eller psykiskt sjuka. I SOU 1998:32 lyftes det fram flera villkor för att rättssäkerhet ska råda. Lagen ska vara förutsebar, klar, tydlig, konsekvent, ha en enhetlig utformning, tvångsbeslut ska kunna prövas i en opartisk domstol, utan oskäligt dröjsmål, det ska finnas möjlighet att överklaga och det ska finnas en möjlighet att få offentligt biträde.³² Rättssäkerheten ska också innefatta patientens behov av behandling och effektiv vård, enligt förslaget.³³

Regeringen menade dock att rättssäkerhet bör ges en snävare betydelse vid

tvångsomhändertaganden, att förslaget snarare handlar om begreppet rättstrygghet, men att förslaget skulle beaktas i lagstiftningsarbetet.³⁴

3.2 Rättssäkerhet i doktrin

Om en stat kan garantera rättssäkerhet brukar den beskrivas som en rättsstat. Det innebär att det finns domstolar och myndigheter som arbetar självständigt och på grundval av lagar och

författningar och deras agerande ska inte vara godtyckligt och gälla alla invånare.³⁵

Rättssäkerheten är sammankopplad med tankarna om rättsstaten. Tanken är att rättssäkerheten ska säkra vissa rättsidéer och garantera rättvisa och skydd för den enskilda. Tidigare innan rättsstatens födelse garanterades rätten på grund av religion och moral av de privilegierade i samhället.³⁶

Förutsebarheten var central i tankar om rättsstaten och ledde till detaljreglerade och preciserade normer vilket skulle öka förståelsen av rättssäkerhet. I denna uppfattning om rättssäkerhet är de formella momenten tillräckliga. När juridiska begrepp som rättssäkerhet betraktas som neutrala eller formella är det i grunden en rättspositivistisk syn och det sker då en uppdelning mellan rätt

32 SOU 2006:10, s. 410

33 SOU 1998:32, s. 187-188

34 Prop. 1999/00:44, s. 49

35 Lagerkvist Veloz Roca, A., Reichel, J., Warnling-Nerep, Statsrättens grunder, 2007, s.23

36 Gustafsson, Håkan, Rättens polyvalens, 2002, s. 318

(23)

och moral och mellan regel och värde.³⁷

Det går att skilja på yttre och inre garantier för rättssäkerheten eller rättsskyddet, enligt Halvar Sundberg. Till de inre garantierna räknas den kontradiktoriska principen, partsoffentlighet, muntlighet, allmänna handlingars offentlighet, beslutsmotivering, möjlighet att överklaga och myndigheters upplysningsplikt. Till yttre garantier hör parlamentarisk kontroll,

förvaltningsdomstolar och justieombudsmannaskap. Av stor vikt för rättssäkerheten är att myndigheter ska redovisa skälen för sitt beslut så det går att utöva kontroll över myndigheten.

Motivations- och kommunikationsskyldigheten är viktiga rättssäkerhetsgarantier, framhåller Halvar Sundberg.³⁸

Ibland ställs rättssäkerheten mot förvaltningens effektivitet. Rättssäkerheten kan sägas avse den enskildes rätt, medan effektivitet avser det allmänna intresset. Effektiviteten kan beskrivas som snabb och omsorgsfull handläggning av ärenden. En snabb effektivitet kan i vissa fall påverka förutsebarheten negativt, framhåller Gunnar Heckscher.

“Vad som på kort sikt finns att vinna genom att åsidosätta rättssäkerhetens krav för effektivitetens kan alltså på lång sikt medföra olägenheter just ur effektivitetssynpunkt, därför att man icke längre kan räkna med medborgarnas tillmötesgående vid fullföljandet av de praktiska syften statsmakterna velat sätta i första rummet.”³⁹

Rättssäkerhet är ett föränderligt begrepp och innebörden skiftar beroende på rättssystem och rättsfält, framhåller Håkan Gustafsson. I en välfärdsstat med lagstiftning som lyfter sociala värden styrs inte längre rättssäkerhetsbegreppet bara av förutsebarhet, utan där träder andra målrelaterade kriterier in, där enskilda individers intressen spelar stor roll, enligt Håkan Gustafsson.⁴⁰

Svensk rättsvetenskaplig syn är starkt påverkad av traditionell, formell rättssäkerhet.⁴¹ Formell rättssäkerhet kan beskrivas som förutsebarhet, medan materiell rättssäkerhet kan definieras som materiellt riktiga lösningar. Eller att formell rättssäkerhet ökar då den enskilde kan förutse hur myndigheter avgör ärenden, medan materiell rättssäkerhet ökar då den enskildes säkerhet att myndigheter avgör ärenden på ett rättvist ökar. Vid rättsligt beslutsfattande kring rättssäkerhetens

38 Sundberg, Halvar, Regeringsrätten och den medborgerliga rättssäkerheten, 1955, s 304

39 Heckscher, Gunnar, Svensk statsförvaltnning i arbete, 1952, s. 50

(24)

materiella ska etiska och sociala värden beaktas, framhåller Håkan Gustafsson. Formell rättssäkerhet, förutsebarhet, kan hamna i konflikt med materiell rättssäkerhet.⁴²

Det gäller även att skilja på rättsområden, vid normrationell straffrätt är formell rättssäkerhet och förutsebarhet centralt, medan i områden som förvaltningsrätt, socialrätt, arbetsrätt och miljörätt är det inte lika självklart då lagstiftningen baserar sig mer på ramlagar, målsättningsstadganden och generalklausuler och då får myndigheter omfattande prövningsrätt. Lagstiftningen syftar då inte främst till att skapa förutsebarhet, utan till ett normskapande och intresseavvägning som överlåts till rättstillämpningen.⁴³

Inom socialrätten kan begränsade resurser minska förutsebarheten i myndigheters beslut då det skönsmässiga inslaget i handläggningen ökar, framhåller Ståle Eskeland.⁴⁴ Staten har delegerat ansvar till kommunerna inom bland annat skola, omsorg och sjukvård, men kommuner kan hänvisa till ekonomisk resursbrist för att inte genomföra lagstiftning som delegerats. Det kan leda till rättssäkerhetsproblem inom dessa områden. Därmed har staten ett särskilt ansvar för att kommunerna genomför uppgifter på ett försvarligt sätt, påpekar Ståle Eskeland.⁴⁵

Sociala rättigheter riskerar att förvandlas från rättssäkerhetsfrågor till frågor om budgetbalans när resursbrist kan bli ett skäl att neka rättigheter, påpekar Håkan Gustafsson. Han lyfter två rapporter från Socialstyrelsen år 1994 och 1995 som visade att den enskildes rättssäkerhet påverkas av handläggningen i kommuner. Vid flyttning till sjukhem saknades nästan i hälften av fallen utredningsdokumentation. Utan tillförlitlig dokumentation är det svårt att kontrollera om en allsidig individuell behovsprövning skett. I en annan rapport framkom att det i 33 procent av akterna saknades information om vad den enskilde ansökt om och att 42 procent av handläggarna påverkats av kommunens ekonomi vid bedömningen av biståndsbehov inom hemtjänsten.

Socialstyrelsen menade att kommunerna hade ett ansvar för att ge personalen tillräcklig utbildning, bland annat om dokumentation och handläggning.⁴⁶

En annan syn på rättssäkerhet har Åke Frändberg som anser att begreppet måste preciseras om det ska användas i en seriös debatt. En precis betydelse av rättssäkerhet är ”förutsägbarhet i rättsliga

44 Eskeland, Ståle, Ressurser, rettsikkerhet, og forvaltningens ansvar, 1986, s. 308

45 Eskeland, Ståle, Rettsikkerhet, velfedsstat og kommunalt selvstyre, 1992, s. 79-80

46 Gustafsson, Håkan, Rättens polyvalens, 2002, s. 377-378

(25)

angelägenheter”, framhåller han. Han vill inte dela upp begreppet i en formell och en materiell del, men står förmodligen för formell rättssäkerhet, med inslag av materiell rättssäkerhet. Han ställer upp tre kriterier för rättssäkerhet: Det ska finnas klara och adekvata regler, de ska vara publicerade och lätt tillgängliga och slutligen att det ska bli så som reglerna säger genom att myndigheter tillämpar reglerna lojalt och korrekt. Det tredje kravet handlar delvis om materiell rättssäkerhet.⁴⁷

Det går att skilja på formell och materiell rättssäkerhet, framhåller däremot Aleksander Peczenik.

Formell rättssäkerhet leder till att rättsliga beslut är förutsebara. Materiell rättssäkerhet tar även hänsyn till etiska värden och principer inom straffrätten och förvaltningsrätten.⁴⁸

Tyska judar kunde under nazisterna förutse att de skulle bli förföljda, men det vore fel att kalla den förutsebarheten för rättssäkerhet, anser Peczenik. Mänskliga rättigheter kan kränkas, men det innebär inte att maktutövningen är godtycklig eller att samhället inte är rättssäkert, framhåller å andra sidan Nils Jareborg.⁴⁹

3.3 Rättssäkerhet och offentligrättsliga principer

För att rättssäkerhet ska råda måste flera offentligrättsliga principer gälla enligt Advokatsamfundets Rättssäkerhetsprogram, SAR. Det handlar om legalitetsprincipen, objektivitetsprincipen, rätten till domstolsprövning, avgörande inom rimlig tid och offentlighetsprincipen.⁵⁰

Det går också att tala om rättsskyddsgarantier, garantier som gynnar rättssäkerheten inom

förvaltningen som objektivitets-, official- och kommunikationsprinciperna. Annat som kan sägas garantera rättssäkerheten kan sägas vara besvärsrätten, specialdomstolar, konstitutionsutskottets och Justitieombudsmannens granskning.⁵¹

Flera offentligrättsliga principer är således centrala för att garantera rättssäkerheten.

47 Frändberg, Åke, Rättssäkerhetsbegreppet, Juridisk tidskrift vid Stockholms Universitet, 2000-2001, s. 271, 274, 275 och Gustafsson, Håkan, Rättens polyvalens, 2002, s. 379

48 Peczenik, Aleksander, Vad är rätt?, 1995, s. 91-94 Peczenik

49 Jareborg, Nils, Straffrättsideologiska fragment, 1992, s. 87

50 Sveriges Advokatsamfund, Rättssäkerhetsprogram, 1988, s. 5

(26)

Legalitetsprincipen innebär att offentlig makt utövas under lagarna, enligt 1 kap. 1 § 3 st. RF och att myndigheter behöver lagstöd för beslut. Det kan sägas visa att Sverige ska vara en rättsstat där förvaltningen är normbunden och att skönsmässigt fattande av beslut kan undvikas. Myndigheters beslut ska ha stöd i lag eller förordning. Betungande beslut för den enskilde ska ha lagstöd.

Legalitetsprincipen är en ram för det handlingsutrymme som myndigheter har. Principen är även ett uttryck för att lagen ska vara klar och tydlig och inte så generell att den blir godtycklig.

Legalitetsprincipen innebär att medborgarna ska kunna förutse konsekvenser av sitt agerande och hur myndigheter kan handla vid olika tillfällen. Av legalitetsprincipen kommer även ett förbud mot retroaktiv lagstiftning, som kommer i uttryck i 2 kap. 10 § RF och är starkast inom straffrätten och skatterätten.⁵²

Grundlagsskyddet i 2. kap 10 § är ett förbud mot nya skatter eller höjning av skatter retroaktivt. I 2 kap. 3 § Kommunallagen, KL, framgår att kommuner inte får fatta beslut med tillbakaverkande kraft om ett beslut är till nackdel för kommuninvånarna. Men retroaktiva beslut kan tillåtas enligt praxis om det innan aviserats att ett beslut kan komma att fattas.⁵³

Objektivitetsprincipen innebär att domstolar och förvaltningsmyndigheter ska beakta allas likhet inför lagen, saklighet och opartiskhet, enligt 1 kap. 9 § RF. Likhetsprincipen innebär att domstolar och förvaltningsmyndigheter ska se till att skönsmässighet eller diskriminerande uppfattningar inte påverkar deras utövande vid tillämpningen av rättsregler. Principen gäller både

ärendehandläggning och myndigheters verksamhet.⁵⁴

Kravet på saklighet innebär att myndigheter när de prövar ärenden inte får ta hänsyn till annat än det som framgår av lag eller författning. Med legalitetsprincipen och lag eller förordning anges gränsen för myndighetens fria skön och när det inte är tydlig nog fungerar principen om saklighet som en garanti för att vissa omständigheter inte ska tas hänsyn till.⁵⁵ Kravet på saklighet innebär att myndigheter varken ska gynna eller missgynna enskilda.

För att nå upp till kraven på saklighet och opartiskhet gäller i förvaltningsrätten officialprincipen som innebär att en myndighet har ansvar att utreda ärenden på ett sådant sätt som gör att

52 Sterzel, Fredrik, Författning i utveckling, 2009, s. 114, 126

53 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 1999, s. 115

54 Bull, T., Sterzel, F., Regeringsformen, en kommentar, 2013, s. 59

55 Marcusson, Lena, Offentligrättsliga principer, 2006, s. 101-102

(27)

beslutsunderlaget blir tillräckligt.

Även om en myndighet handlägger ett ärende sakligt och opartiskt kan ett beslut få olika handläggning. Det är då av vikt för konsekvensen att lika fall behandlas lika.⁵⁶ För att det ska uppnås bör tidigare gjorda avgöranden följas. Högre grad av konsekvens kan åstadkommas genom prejudikat från högre instanser.

Som en följd av objektivitetsprincipen följer kommunikationsprincipen, att part i domstol eller vid förvaltningsmyndighet har rätt att yttra sig i saken, få del av allt som tillförs i ärendet eller vid straff få reda på vad som anförs mot personen.

En del av objektivitetsprincipen är även motiveringsskyldigheten som för domstolar framgår av 20 § FL och 30 § förvaltningsprocesslag (1971:291), FPL. Principen gör att enskilda vet vilka grunder som funnits för beslutet, att grunderna varit objektiva och att det går att bedöma om beslutet ska överklagas.

I kravet på rättssäkerhet kan även sägas att ett ärende ska avgöras inom rimlig tid. I 7 § FL finns en skyldighet för myndigheter att handlägga ärenden mot enskilda enkelt, snabbt, billigt och utan att säkerheten eftersätts.

Av vikt är även offentlighetsprincipen, som innebär att allmänheten har tillgång till offentliga handlingar. Genom offentlighet ökar kunskapen om praxis och därmed förutsebarhet i domar och beslut. ⁵⁷

3.4 Advokatsamfundets rättssäkerhetsprogram

Sveriges Advokatsamfunds Rättssäkerhetsprogram definierar rättssäkerhet som den samhälleliga ingenjörskonst som ska skydda de mänskliga rättigheterna. Rättssäkerhet handlar om individens skydd mot statens makt. Värden som liv, frihet, yttrandefrihet och kroppslig integritet ska skyddas

56 Strömberg, Håkan, Bengt Lundell, Allmän förvaltningsrätt, 2006, s. 67

(28)

av rättssäkerheten. Rättssäkerheten samspelar med idén om rättsstaten och idén att rätten eller lagen har ett egenvärde. Därmed är Advokatsamfundets definition av rättssäkerhet en blandning av formell och materiell rättssäkerhet.

Rättssäkerhet handlar om utformningen och hanteringen av rättssystemet, inte om skydd mot brott, vilket skulle kunna formuleras som rättstrygghet, enligt SAR. ⁵⁸

Den grundläggande delen i rättssäkerheten är legalitetsprincipen, påpekar samfundet.

Objektivitetsprincipen, kravet på kommunikation mellan parterna, skyldighet att motivera beslut, rätt till domstolsprövning och rätten att få ett avgörande inom rimlig tid är också avgörande principer, framhåller samfundet.

Advokatsamfundet belyser bland annat vidare motiveringsskyldigheten som för domstolar framgår av 20 § FL och 30 § FPL. Motiveringsskyldigheten är viktig och samfundet krävde att dåvarande Invandrarverket i högre utsträckning motiverade och publicerade sina beslut för att klargöra rättsläget.⁵⁹

Ett rättssäkerhetskrav är även rätten till domstolsprövning, framhöll Advokatsamfundet. För att kunna tolka vad som anförs mot en krävs rätt till ett offentligt biträde och en rätt att själv få välja ett sådant, enligt SAR. Syftet med RhjL som infördes år 1973 var att ”rättshjälp skulle ges i sådan utsträckning att ingen av ekonomiska skäl skulle vara förhindrad att tillvarata sina rättsliga

intressen”. Men det målet hade inte uppfyllts. Asylsökandes rätt att få och fritt välja offentligt biträde är därför ett område som det finns anledning att kritiskt belysa, enligt SAR.⁶⁰

Det är av stor vikt att advokat med erfarenhet av migrationsrätt förordnas och att stor hänsyn tas till den enskildes önskemål. Därför bör advokater på annan ort accepteras. Förordnandet bör ske helst i samband med att asylansökan görs, enligt samfundet.⁶¹

Rätten till fritt vald advokat eller biträde är ett grundläggande rättssäkerhetskrav, enligt samfundet.

Detta då den postindustriella välfärdsstaten med ett komplicerat näringsliv, ett stort antal

60 Sveriges Advokatsamfund, Rättssäkerhetsprogram, 1988, s. 8 och 22

61 Sveriges Advokatsamfund, Rättssäkerhetsprogram, 1988, s. 17-18

(29)

offentliga tjänstemän, en mycket hög lagstiftningstakt och ett stort antal krav från staten på den enskilde, gör det nästan omöjligt för den juridiskt oskolade att utan hjälp ta tillvara sina intressen, framhåller samfundet. ⁶²

3.5 Definition av rättssäkerhet

Rättssäkerhet är enligt min mening ett begrepp som är svårt att precisera och preciseringen måste ske utifrån den kontext inom rättsliga områden som migrationsrätt och offentligt biträde. Vad avsåg lagstiftaren med begreppet rättssäkerhet när det infördes presumtion för offentligt biträde i

migrationsärenden? Som nämnts handlade det om att utlänningar som sökte asyl på grund av politiska skäl är särskilt känsliga på grund av språksvårigheter och okunskap om den svenska rättsordningen.63 Det synes som att lagstiftaren avsåg en blandning av formell och materiell rättssäkerhet. För att handläggningen av asylärendet ska få en korrekt utgång och att den materiella rättssäkerheten skulle säkerställas var det alltså till fördel om den asylsökande fick en rätt till ett offentligt biträde.

I övrigt är några är några delar av begreppet rättssäkerhet särskilt relevanta i uppsatsen:

● Regleringen i migrationsärenden ska vara klar och tydlig.

● Besluten ska tydligt visa hur myndigheten resonerat när beslutet fattades.

● Skälen för besluten ska också vara tillräckligt utredda.

● Beslutet ska ges inom rimlig tid.

● Besluten ska även innehålla en individuell prövning för den enskilda.

● Lika fall ska behandlas lika och det ska finnas en konsekvens i handläggningen och tillräcklig kvalitet i handläggningen genom att tidigare gjorda avgöranden och prejudikat följs.

Konsekvensen av det blir att definitionen är en blandning av formell och materiell rättssäkerhet.

● Särskilt viktigt är också en rätt till ett offentligt biträde i sådan utsträckning så att ingen av ekonomiska skäl är förhindrad att tillvarata sina rättsliga intressen.

62 Sveriges Advokatsamfund, Rättssäkerhetsprogram, 1988, 2. 18

63 SOU 1985:4, s. 142-143

(30)

4 Migrationsverkets handläggning

I Migrationsverkets internrapport ”Nationell kvalitetsuppföljning med regionalt fokus”, NKFR, för år 2016 analyserades kvaliteten i 400 slumpmässigt valda ärenden från maj till september 2016.

Myndighetens analysgrupp bestående av rättsliga experter, jurister och beslutsfattare framhöll att den rättsliga kvaliteten i asylbesluten inte är tillfredsställande. Konfidensgraden i undersökningen var 95 procent och vid ett slumpmässigt urval på 400 ärenden ger det ett konfidensintervall, en statistisk felmarginal, på +/- 4,9 procentenheter, när det som mäts är andelen beslut som visar något. Skulle urvalet vid valet av ärenden upprepas ett oändligt antal gånger skulle värdet som fåtts vid en totalundersökning täckas in av konfidensintervallet 19 gånger av 20.⁶⁴

Grunden för ett rättssäkert beslut är en väl genomförd asylutredning, enligt NKRF. Risken när den asylsökande först fritt berättar om asylskälen och utredaren sedan ställer frågor om

asylutredningens kärna är att utredarna inte alltid täcker in alla frågor som är viktiga för asylbeslutet.⁶⁵

4.1 Utredningarnas kvalitet

Utredningarna uppfyllde kraven på att utredas efter ärendets beskaffenhet i 53 procent av fallen, det bedömdes som diskutabelt i 19 procent och i 20 procent var utredningarna inte tillräckligt omfattande i förhållande till ärendets beskaffenhet.

När utredning inte skett efter ärendets beskaffenhet brast det oftast när det gällde skyddsskälen eller framtida risker för den asylsökande i hemlandet. Det är allvarliga brister, enligt rapporten. ⁶⁶ Risken för den sökande vid ett återvändande har inte bedömts i 17 procent av fallen. Tidigare skyddsgrundande behandling i relation till risker vid ett återvändande har inte bedömts i 15

64 Migrationsverket, Nationell kvalitetsuppföljning med regionalt fokus, 2016, s. 4, 5

66 Migrationsverket, Nationell kvalitetsuppföljning med regionalt fokus, 2016, s. 11

(31)

procent av fallen.⁶⁷

För att utredaren ska kunna ställa följdfrågor på ett tillfredsställande sätt vid utredningen om asyl krävs tillräckliga kunskaper om situationen på den sökandes hemort. Utredaren ska ge

statusförklaring som flykting eller alternativt skyddsbehövande. Vid ärenden med sökande från Syrien eller Eritrea finns en presumtion för uppehållstillstånd. Migrationsverkets analysgrupp pekar på att utredarna ställer för många ledande frågor till dessa asylsökande. Utredarna bockar ibland av frågor från en lista utan att förstå syftet med frågorna. För att ge rätt statusförklaring till syrier är det viktigt att fråga om hur kriget påverkat den asylsökande, hur vardagen såg ut under konflikten, hur säkerhetsläget var i regionen och hur den asylsökande ser på de stridande

grupperna. Det finns många frågor som tas upp under en asylutredning och det är lätt att missa de viktigaste. För att inte den rättsliga kvaliteten ska riskeras krävs förbättringar, enligt

Migrationsverkets analysgrupp.⁶⁸

I 42 procent av fallen var asylbesluten dessutom inte tillräckligt välmotiverade. Utredaren borde lyfta fram fakta, analysera dessa och komma med en slutsats. Men ibland hoppades analysen över eller blev otillräcklig och då är det omöjligt för läsaren att förstå hur utredaren kommit fram till slutsatsen. Det riskerade att leda till godtycke, enligt rapporten.⁶⁹

Vidare framhöll NKRF att det fanns väl genomförda exempel på utredningar med barn i familj, men att bristerna oftast var påtagliga. En bedömning av barnets bästa saknades i 73 procent av fallen.⁷⁰

När det gäller utredningars kvalitet kan det även som Rebecca Stern skriver i Svensk Juristtidning finnas en risk att handläggare litar för mycket på standardbeslut och mallar för hur grupper och situationer ska bedömas och det kan få negativa konsekvenser för den individuella prövningen av skyddsskäl.⁷¹

71 Stern, Rebecca, Hur bedöms ett skyddsbehov? Om gränsdragning, konsekvens och förutsebarhet i svensk asylprövning, 2012, SvJT, s. 299, http://svjt.se/svjt/2012/299

(32)

4.2 Språkliga brister

De språkliga bristerna var stora i många asylutredningar, det var svårt att följa med i texten och förstå vad den asylsökande sagt, enligt rapporten. En förklaring kan vara en vilja att återge

utredningssamtalet exakt, vilket kan vara ett problem då inte alla pratade fullständigt grammatiskt korrekt och tolkarna inte heller alltid uttryckte sig precist. Språkliga brister kan också påverka uppfattningen om den asylsökandes trovärdighet negativt. Av besluten var 40 procent inte tillräckligt begripliga. I 47 procent av fallen gjorde en handläggare asylutredningen, medan en annan handläggare skrev beslutet. Då kunde inte den som skrev beslutet komplettera med egna erfarenheter från samtalet.⁷²

4.3 Bevisvärdering av den muntliga berättelsen

Det är inte tillfredsställande att bevisvärderingen av den muntliga berättelsen inte var tydlig i 25 procent av fallen, att den sökandes förklaringar till brister i bevisningen inte bedömts i 16 procent och att beviskravet tillämpats felaktigt i 19 procent, framhåller NKRF. Ibland fattas förklaringar till orsaken till att en del uppgifter inte bedöms som tillförlitliga. Ibland förklaras inte tydligt vilken landinformation som använts. Migrationsverkets analysgrupp anser att beslut bör motiveras tydligare. Vid en asylprövningsenhet är bevisvärderingen av den muntliga berättelsen tydlig i 37 procent av fallen och vid en annan enhet i över 80 procent. ⁷³

4.4 Statusförklaringar

Statusbedömningarna var tveksamma i 27 procent av fallen och det var för högt och borde åtgärdas, enligt rapporten. En procent av statusförklaringarna var felaktiga, men då

72 Migrationsverket, Nationell kvalitetsuppföljning med regionalt fokus, 2016, s. 16, 17, 28

(33)

utredningsunderlaget ofta var otillräckligt kunde det vara en betydligt högre andel som var fel. Det fanns en risk att det ledde till rättsförluster för asylsökande som fått fel statusförklaring, då inte alla överklagade Migrationsverkets beslut och det inte finns ett offentligt biträde som kunde hjälpa till med överklagandet vid ärenden som gällde statusförklaring, framhöll Migrationsverkets

analysgrupp. ⁷⁴

Ett exempel på när ett ärende borde utretts vidare nämns i rapporten. En fader i en familj i Syrien hade problem med regimen och kom från ett område där regimen misstänkte oppositionell verksamhet. Flera omständigheter pekade på en tillskriven politisk uppfattning. Men

Migrationsverket bedömde inte flyktingskälen, utan gick direkt på den allmänna situationen och beslutade om statusförklaring som alternativt skyddsbehövande.⁷⁵

Diskutabla statusförklaringar gäller ofta syrier. Det är viktigt att utredaren har tillräcklig kunskap om situationen på den sökandes hemort. För statusförklaringen är flera faktorer av vikt,

exempelvis om den sökande riskerar att utsättas för våld på grund av grupptillhörighet, religion, eller etnicitet. Därför måste det göras en noggrann utredning av den sökandes skyddsbehov.⁷⁶

Dessutom var statusförklaringarna korrekta i 86 procent av besluten vid en asylprövningsenhet, medan 40 procent var korrekta vid en annan.⁷⁷

4.5 Regionala skillnader

Det finns även regionala skillnader i handläggningen. Utvisningsbeslut är generellt mer

välmotiverade, än beslut om uppehållstillstånd. I 2 procent var utgången i asylbeslutet felaktig och i 13 procent diskutabel. I vissa regioner är utgången korrekt i över 90 procent av

Migrationsverkets beslut, medan andra enheter ligger på 70-80 procent. ⁷⁸

(34)

Migrationsverket följde även upp kvaliteten vid lokala asylprövningsenheter beslut under 2016.

Bland annat undersöktes asylprövningsenhet 5 i Boden. Där framhölls att det inte fanns en tydlig bevisvärdering av den sökandes utsaga i 37 procent av fallen, att det i 19 procent inte tagits hänsyn till vad den sökande riskerade vid ett återvändande och att det i 17 procent inte var så välmotiverat att den sökande tydligt kan förstå utredarens resonemang.⁷⁹

Migrationsverkets analysgrupp pekade på att ”det inte är ovanligt att nyanställda på en enhet påverkar den rättsliga kvaliteten negativt. Man kan helt enkelt inte tillräckligt om asylprövning när man nyss börjat sin anställning. Det vore ju också märkligt om det inte skulle vara så, då

asylprövning innehåller fler komplexa överväganden än man kan ana.”⁸⁰

4.6 Rättschefen om handläggningen

Migrationsverkets rättschef Fredrik Beijer uttalade sig i en radiointervju om Migrationsverkets handläggning under 2016 och konstaterade att myndigheten hade uppnått sina kvantitativa mål.⁸¹

”Vi har lyckats fatta så många beslut som vi ville göra. Vi kanske inte har lyckats så bra med kvaliteten i besluten som vi skulle vilja och det är klart att vi inte är nöjda med det, men det är också svårt när man går in i en situation som vi aldrig varit i förr. Mycket nya medarbetare och enormt många beslut som måste fattas inom en viss begränsad tid. Huruvida det är tillräckligt bra eller inte, det kanske andra får avgöra. Vi har i varje fall gjort vad vi kunnat.”

Han framhåller att myndigheten inte varit tillräckligt bra på att hjälpa nya medarbetare att komma in i arbetet väl.

”Ja, uppenbarligen har vi inte varit tillräckligt bra för då hade vi haft ett bättre resultat.

Självklart ser vi att något inte fungerat här. Men det är hela tiden en avvägning mot andra krav vi har på myndigheten och det handlar också om att faktiskt fatta beslut så att folk får sina beslut i tid.”

En stor del av Migrationsverkets asylhandläggare har börjat de två senaste åren. Det är främst på nya av Migrationsverkets enheter med en hög andel nyanställningar eller enheter med hög

79 Migrationsverket, Analysrapport, kvalitetsuppföljning på asylprövningsenhet 5 i Boden, 2016, s. 21

80 Migrationsverket, Analysrapport, kvalitetsuppföljning på asylprövningsenhet 5 i Boden, 2016, s. 23

81 Sjövall, Johanna, Sveriges Radio Kaliber, Asylutredningarna – en rättvis bedömning, http://sverigesradio.se/sida/avsnitt/855243?programid=1316