Juridiska institutionen Vårterminen 2021
Examensarbete i offentlig rätt, särskilt polisrätt 30 högskolepoäng
Tjänstefel
– En straffrättslig bestämmelse i en offentligrättslig kontext
Misconduct
– A criminal provision framed in a context of public law
Författare: Ellen Skogholt
Handledare: Universitetslektor Ingrid Helmius
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 1
1.1 Introduktion till ämnet ... 1
1.2 Syfte och avgränsning ... 2
1.3 Metod och material ... 2
1.4 Disposition ... 4
2 Bakgrund och systematik ... 5
2.1 Inledning ... 5
2.2 Förhållandet mellan den enskilde och det allmänna ... 5
2.3 Ämbetsmannareformen år 1976 ... 6
2.3.1 Rättsläget innan ämbetsmannareformen jämfört med gällande rätt ... 6
2.3.2 Skälen för ämbetsmannareformen ... 7
2.3.3 Ämbetsmannareformens resultat ... 8
2.4 Reformen år 1989 – den nuvarande regleringen ... 8
2.4.1 Syftet med reformen ... 8
2.4.2 Skälen för reformen ... 9
2.4.3 Reformens resultat ... 10
2.5 Arbetsrättsliga konsekvenser ... 10
2.5.1 Disciplinpåföljder ... 10
2.5.2 Uppsägning eller avskedande ... 11
2.6 Grundläggande straffrättsliga förutsättningar ... 11
2.6.1 Legalitetsprincipen ... 11
2.6.2 De objektiva förutsättningarna för brott ... 12
2.6.3 De subjektiva förutsättningarna för brott ... 13
2.7 Tjänstefelsbestämmelsen är subsidiär ... 15
2.8 Ringa tjänstefel ... 17
2.8.1 För ringa tjänstefel döms inte till ansvar ... 17
2.8.2 Stor självständig befogenhet och skada för enskild ... 17
2.8.3 Ingripande för enskild och avsaknad av speciella omständigheter ... 18
2.8.4 Att följa rutiner ... 19
2.8.5 Att inte vara likgiltig ... 20
2.8.6 Ingen skada för enskild och hög arbetsbelastning ... 21
2.8.7 Sammanfattningsvis om ringa tjänstefel ... 23
2.9 En betydande marginal för felbedömning ... 23
2.10 Avslutning ... 24
3 Vid myndighetsutövning ... 25
3.1 Inledning ... 25
3.2 Bakgrund ... 26
3.2.1 Definition av myndighetsutövning i tjänstefelsbestämmelsen ... 26
3.2.2 Anknytningen till myndighetsutövningen ... 26
3.2.3 Syftet med rekvisitet ”vid myndighetsutövning” ... 27
3.2.4 Myndighetsutövning inom olika rättsområden ... 27
3.3 Tre kriterier för myndighetsutövning ... 29
3.3.1 Beslut eller faktisk åtgärd ... 29
3.3.2 Uttryck för samhällets maktbefogenheter som får rättsverkningar ... 31
3.3.3 I kraft av offentligrättsliga regler ... 33
3.3.4 Sammanfattningsvis om de tre kriterierna ... 34
3.4 Gränserna för ”vid myndighetsutövning” i tjänstefelsbestämmelsen ... 35
3.4.1 Polisens våldsanvändning ... 35
3.4.2 Underlåtenhet att rapportera ... 36
3.4.3 Underlåtenhet att upprätta orosanmälan ... 38
3.4.4 Underlåtenhet att gripa och hålla förhör ... 39
3.4.5 Omhändertaganden ... 40
3.4.6 Lämna över vapen till enskild ... 42
3.5 Avslutning ... 43
4 Åsidosätta vad som gäller för uppgiften ... 45
4.1 Inledning ... 45
4.2 Åsidosättandet kan ske både genom handling och underlåtenhet ... 45
4.3 Hur det bestäms vad som gäller för uppgiften ... 46
4.4 Förhållandet till legalitet och förutsebarhet ... 46
4.5 Åsidosätta vad som gäller för uppgiften i praxis ... 48
4.5.1 Åsidosättande när det klart framgår av lagen vad som gäller ... 48
4.5.2 Åsidosättande vid behovs- och proportionalitetsbedömningar ... 48
4.5.3 Åsidosättande av myndighetsföreskrifter ... 50
4.5.4 Åsidosättande om reglerna är allmänt hållna eller svårtolkade ... 51
4.6 Bevisning och dokumentation ... 52
4.7 Avslutning ... 55
5 Uppsåtligen eller av oaktsamhet ... 56
5.1 Inledning ... 56
5.2 Uppsåt ... 57
5.3 Allmänt om oaktsamhet vid tjänstefel ... 58
5.4 Oaktsamhet i förhållande till rekvisitet ”vid myndighetsutövning” ... 59
5.5 Oaktsamhet i förhållande till att åsidosätta av vad som gäller för uppgiften ... 60
5.5.1 Höga aktsamhetskrav inom rättsväsendet och vid frihetsberövanden .. 60
5.5.2 Är det oaktsamt att inte ta reda på vad som gäller för uppgiften? ... 60
5.5.3 Oaktsamhet – men inte så klandervärd att den medför straffansvar ... 62
5.6 Avslutning ... 64
6 Tjänstefelsbestämmelsen som helhet ... 65
6.1 Inledning ... 65
6.2 En snävare innebörd i praxis ... 65
6.3 Legalitetsprincipen, täckningsprincipen och förutsebarhet ... 68
6.4 Förtroendet för det allmänna och den offentliga anställningens särart ... 70
7 Sammanfattande synpunkter ... 72
Källförteckning ... 74
1
1 Inledning
1.1 Introduktion till ämnet
Det var en septembernatt i Göteborg när två erfarna poliser arbetade nattskift. Poli- serna fick larm om att en berusad kvinna som prostituerade sig var i behov av hjälp och de åkte till platsen. De fann kvinnan som förklarade att hon väntade på sin sambo som snart skulle hämta upp henne. Poliserna erbjöd kvinnan att ta plats i polisbilen i väntan på sin sambo, och kvinnan satte sig i polisbilens baksäte tillsammans med en av poliserna. Därefter går historierna isär. Enligt kvinnan åkte poliserna iväg med henne till en avlägsen plats varpå den polis som satt i baksätet tillsammans med henne tvingade henne till oralt samlag. Den andra polisen förhöll sig passiv i bilens framsäte.
Poliserna å sin sida angav att det hade varit frivilligt från kvinnans sida och att det inträffade hade skett på grund av kvinnans närmanden mot polisen i baksätet. Polisen som satt i framsätet uppgav att han varit så utarbetad att han inte orkade ingripa mot sin kollega i baksätet. Händelsen ledde till att åtal väcktes mot båda poliserna för tjänstefel, men båda två friades i hovrätten. Hovrätten ansåg nämligen att polisernas agerande inte hade varit vid myndighetsutövning, vilket är en förutsättning för att döma någon för tjänstefel.1
Rättsfallet är från år 1994, men är fortfarande aktuellt. Efter att domen kom var många rörande överens om att det inte var acceptabelt att poliser och andra offentligt anställda skulle kunna göra på det här sättet utan att bli fälld för brott. Trots det har ingen förändring av tjänstefelsbestämmelsen skett, vilket betyder att rättsfallet fortfa- rande utgör en relevant rättskälla som styr underrätters bedömningar, även om det har över 25 år på nacken. Rättsfallet illustrerar även tydligt att ett problem med tjänstefelsbestämmelsen, är att definiera vad som är vid myndighetsutövning. Är det för- svarbart att ha en tjänstefelsbestämmelse som inte kriminaliserar ett sådant handlande av offentligt anställda?
1 RH 1994:70, nedan även kallat Baksätet.
2 1.2 Syfte och avgränsning
Syftet med den här uppsatsen är att undersöka gränserna för vad som utgör tjänstefel enligt brottsbalken (1962:700) 20 kap. 1 § 1 st. Tjänstefel begås av den som uppsåt- ligen eller av oaktsamhet, vid myndighetsutövning, genom handling eller under- låtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften. För ringa tjänstefel döms dock inte till ansvar. Inom ramen för syftet analyseras således samtliga rekvisit i bestämmelsen, inklusive undantaget för ringa tjänstefel. Mot bakgrund av vad som nämndes i före- gående stycke diskuteras särskilt rekvisitet vid myndighetsutövning. Bestämmelsens andra stycke stadgar vad som gäller för grovt tjänstefel, vilket inte behandlas särskilt i upp- satsen. Inte heller undantaget i bestämmelsens tredje stycke, för ledamöter av beslut- ande statlig eller kommunal församling, berörs i uppsatsen. Frågan om subsidiaritet i bestämmelsens fjärde stycke behandlas i korthet då det har relevans för tjänstefels- bestämmelsens tillämpningsområde. Tjänstefel kan begås även av andra än offentligt anställda. För enkelhetens skull har jag dock valt att benämna de som kan dömas för tjänstefel, det vill säga alla som har arbetsuppgifter med anknytning till myndighets- utövning, för offentligt anställda.
1.3 Metod och material
I uppsatsen används rättsdogmatisk metod, vilket innebär att frågorna i uppsatsen besvaras genom en studie av lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin.2 Det är inte helt klart hur den rättsdogmatiska metoden mer ingående ska definieras, då det finns flera olika sätt att beskriva vad den innebär.3 I den här uppsatsen utgår jag från den rättsdogmatiska metoden som Sandgren beskriver den. Enligt Sandgren utmärks den metoden i praktiken av en ganska fri argumentation och kritisk analys av rättsläget.4 Enligt Sandgren används analys av andra rättskällor än de traditionellt rättsdogmatiska i stor utsträckning, såsom underrättspraxis och myndighetspraxis.5 Det framgår av regeringsformen (1974:152) 1 kap. 9 §, att domstolar i sin verksamhet ska beakta allas
2 Jareborg SvJT 2004 s. 4.
3 Olsen SvJT 2004 s. 109 f.
4 Sandgren s. 124.
5 A.a. s. 125.
3
likhet inför lagen. I det ingår såväl ett krav på att lika fall ska behandlas lika som att olika fall ska behandlas olika. Eftersom hovrätten är en högre instans än tingsrätten, rättegångsbalken (1972:740) 2 kap. 1 §, har tingsrätten att rätta sig efter hovrättens bedömningar. Således är hovrättsfall en relevant rättskälla för lägre instanser.
Den rättspraxis som analyseras i uppsatsen berör till övervägande del tjänstefel och kommer till stor del från Högsta domstolen (HD). I de delar arbetsrättsliga frågor aktualiseras, berörs några rättsfall från Arbetsdomstolen (AD). I den mån det bidrar till intressant diskussion behandlas ett antal rättsfall från hovrätten. Även beslut från Justitieombudsmannen (JO) beaktas i vissa delar i syfte att belysa vissa aspekter av gällande rätt som enligt min mening kan kritiseras. Till övervägande del berörs rätts- praxis och JO-beslut avseende poliser och domare. Det beror dels på att intressanta gränsdragningar inte sällan uppstår inom just polisens verksamhet, dels på att den rättspraxis som finns till övervägande del berör domare och poliser.6 Vad gäller praxis från HD har jag gjort ett eget urval bland de rättsfall som behandlar tjänstefel. I valet av resterande rättsfall och JO-beslut har ledning tagits från doktrin och de nyckelfall som omnämns där. I syfte att underlätta för läsaren namnger jag ett antal rättsfall.
Vissa nyare rättsfall har namngetts av HD och jag använder då dessa namn.
De förarbeten som studeras är dels förarbeten till tjänstefelsbestämmelsen, dels förarbeten till andra lagar där rekvisitet myndighetsutövning förekommer, eftersom dessa förarbeten hänvisar till varandra. Den doktrin som används är vald med beaktande av vilka texter som är ämnesrelevanta. Enligt Sandgren har doktrinen viss ställning som rättskälla inom den rättsdogmatiska metoden, främst i syfte att fylla ut och ge innehåll till rätten.7 Doktrin beaktas därför mer sparsamt än förarbeten och praxis, och an- vänds främst i syfte att fylla ut i den mån tillräcklig information inte funnits i för- arbeten och praxis.
6 Att poliser och domare dominerar rättsfallen konstaterades i SOU 1996:173 s. 142. Utifrån det urval jag har gjort av HD:s praxis efter år 1996 har jag funnit att så är fallet även därefter.
7 Sandgren s. 123.
4 1.4 Disposition
Uppsatsens första del, kapitel 2, behandlar tjänstefelsbestämmelsens bakgrund och förhållande till andra rättsområden. De två reformer som genomfördes år 1975 respektive år 1989 beskrivs i syfte att ge en djupare förståelse för skälen bakom be- stämmelsens nuvarande utformning. Eftersom tjänstefelbestämmelsen är en straff- rättslig bestämmelse som gränsar till såväl offentlig rätt som arbetsrätt, är det av relevans att närmare definiera förhållandet mellan dessa rättsområden. Därför berörs relevanta grundläggande förutsättningar i straffrätten såväl som tjänstefels- bestämmelsens förhållande till arbetsrättsliga konsekvenser. Förhållandet till den of- fentliga rätten diskuteras genomgående i uppsatsen, särskilt i relation till rekvisiten
”vid myndighetsutövning” och ”åsidosätta vad som gäller för uppgiften”. I kapitel 2 behandlas även ringa tjänstefel som undantas från ansvar och att tjänstefels- bestämmelsen är subsidiär, brottsbalken 20 kap. 1 § st. 3.
Därefter undersöks tjänstefelsbestämmelsens materiella innebörd och dess gränser mer ingående. Rekvisitet vid myndighetsutövning undersöks grundligt med en genomgång av förarbeten, doktrin och slutligen ett antal rättsfall. I diskussionen av vad som är vid myndighetsutövning analyseras det straffrättsliga rekvisitet i förhållande till motsva- righeterna inom offentlig rätt, förvaltningsrätt och skadeståndsrätt. En sådan analys är relevant eftersom det i förarbetena till tjänstefelsbestämmelsen hänvisas till förar- betena inom dessa rättsområden. Utifrån definitionen i förarbetena analyseras ett antal rättsfall, i syfte att klarlägga vad som klart omfattas av rekvisitet och vad som är mer oklart. Någon uttömmande redogörelse för vad ”vid myndighetsutövning” inne- bär är dock inte möjlig att ge. Rekvisitet åsidosätta vad som gäller för uppgiften beskrivs och illustreras främst med en rättsfallsanalys. Av intresse är särskilt hur offentligrättsliga regler styr det straffrättsliga rekvisitet och vilka konsekvenser det får i praktiken.
Åsidosättandet kan ske genom handling eller underlåtenhet, vilket berörs översiktligt.
Sedan undersöks uppsåt och oaktsamhet i förhållande till de nämnda rekvisiten. Därefter förs en samlad diskussion om tjänstefelsbestämmelsen ur ett samlat perspektiv utifrån de slutsatser jag kommit fram till i uppsatsen och vad det har för betydelse för tjänste- felsbestämmelsen som helhet. Uppsatsen avslutas med en sammanfattande reflektion som belyser vad som framkommit i uppsatsen.
5
2 Bakgrund och systematik
2.1 Inledning
I det här avsnittet ges en bakgrundsförståelse för tjänstefelsbestämmelsen, eftersom en sådan grundläggande kunskap om hur rättsläget vuxit fram behövs för att förstå syftet med tjänstefelsbestämmelsens nuvarande utformning och domstolarnas be- dömningar av vad som utgör tjänstefel. Både den så kallade ämbetsmannareformen år 1976 och reformen år 1989, som ledde fram till den nuvarande tjänstefelsbestäm- melsen, beskrivs. Därigenom tydliggörs syftet med att ha en särskild tjänstefels- bestämmelse och varför det inte har ansetts lämpligt att endast låta offentligt anställda omfattas av andra straffrättsliga bestämmelser eller disciplinansvar. Tjänstefels- bestämmelsen kompletteras av såväl andra straffrättsliga bestämmelser som arbets- rättsliga konsekvenser.8 Det är viktigt för en djupare förståelse att placera in tjänste- felsbestämmelsen i den systematiken för att fullt ut förstå dess funktion och syfte.
Därför behandlas arbetsrättsliga konsekvenser och vissa grundläggande förutsätt- ningar inom straffrätten i det här kapitlet. Av pedagogiska skäl analyseras undantaget för ringa tjänstefel i anslutning till de straffrättsliga förutsättningarna.
2.2 Förhållandet mellan den enskilde och det allmänna
En anledning till att tjänstefelsbestämmelsen behövs är att det föreligger en stor makt- obalans mellan den enskilde och det allmänna. Det allmänna har makt över den en- skilde och den enskilde befinner sig därför på olika sätt i ett beroendeförhållande gentemot staten. Det är det allmänna som exempelvis stiftar lagar, har makt att ut- döma fängelsestraff och beslutar om antagning till universitet. Mot bakgrund av det ojämna maktförhållandet är det viktigt att upprätthålla den enskildes förtroende för staten. Ett sådant förtroende får anses vara en grundpelare i, och en förutsättning för, en fungerande demokrati. För att upprätthålla det förtroendet krävs att det finns ett slags garanti för att staten inte begår oegentligheter mot enskilda. En sådan garanti kan exempelvis vara kriminalisering av tjänstefel.
8 SOU 1996:173 s. 25.
6 2.3 Ämbetsmannareformen år 1976
2.3.1 Rättsläget innan ämbetsmannareformen jämfört med gällande rätt
Innan ämbetsmannareformen år 1976 var ansvaret för offentligt anställda mycket vid- sträckt. I princip varje fel eller försummelse som en offentligt anställd begick kunde medföra ansvar för tjänstefel.9 Detta ansågs inte önskvärt, vilket ledde till att ämbets- mannareformen genomfördes. Innan ämbetsmannareformen fanns fyra brott som personer i offentlig tjänst kunde dömas för. Dessa var tjänstemissbruk, tagande av muta eller otillbörlig belöning, brott mot tystnadsplikt och tjänstefel.10
Tjänstemissbruk begicks av den som genom handling eller underlåtenhet miss- brukade sin ställning. Det krävdes även att missbruket ledde till förfång för det all- männa eller en enskild.11 Motsvarighet till den bestämmelsen saknas i den nuvarande lagstiftningen.
Brottet tagande av muta begicks av ämbetsman som mottog, lät sig utlova eller be- gärde muta eller annan otillbörlig belöning för sin tjänsteutövning.12Bestämmelsens motsvarighet finns idag i brottsbalken 10 kap. 5 a §, och definieras som att den som är arbetstagare eller utövar ett uppdrag och tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget. Personkretsen omfattar deltagare och funktionärer i vissa tävlingar. Den nuvarande bestämmelsen stämmer således överens med den äldre brottsbeskrivningen, med tillägget att personkretsen har utvidgats.
Brott mot tystnadsplikt regleras i nuvarande brottsbalken 20 kap. 3 § och begås av den som röjer uppgift som han är pliktig att hemlighålla enligt lag, förordnande eller för- behåll som meddelats med stöd av lag eller annan författning.Den nuvarande bestäm- melsen motsvarar i stort sett den som fanns innan ämbetsmannareformen.13
Innan ämbetsmannareformen definierades tjänstefel som att en ämbetsman av för- summelse, oförstånd eller oskicklighet åsidosatte vad som ålåg honom enligt lag,
9 Prop. 1975:78 s. 96.
10 A.prop. s. 96.
11 A.prop. s. 96.
12 A.prop. s. 96.
13 A.prop. s. 97.
7
instruktion eller annan författning, särskild föreskrift eller tjänstens beskaffenhet.
Precis som tjänstefelsbestämmelsen är idag var den dåvarande tjänstefelsbestämmel- sen subsidiär till andra straffbestämmelser.14 Tjänstefelsbestämmelsen var mycket långtgående, vilket ämbetsmannareformen syftade till att frångå.15 Därför togs tjänste- felsbestämmelsen bort helt och hållet, vilket medförde en betydande avkriminali- sering.16
Brotten tagande av muta och brott mot tystnadsplikt diskuteras inte närmare i uppsatsen. Utan kännedom om dessa bestämmelser är det dock lätt att få en felaktig helhetsbild av hur straffansvaret för offentligt anställda ser ut, varför det är viktigt att känna till dem.
2.3.2 Skälen för ämbetsmannareformen
Syftet med ämbetsmannareformen och skälen bakom den betydande avkriminali- seringen var en mer privaträttslig syn på den offentliga anställningen.17 Något skäl till en kriminalisering i den mån som den offentliga anställningen inte särskilde sig från den privaträttsliga ansågs inte föreligga. Förseelser begångna på arbetet som inte var särskilda för offentligt anställda utan lika gärna kunde begås av privaträttsligt anställda, skulle behandlas likadant för offentligt och privat anställda. Sådana förseelser skulle således bestraffas på samma sätt, det vill säga genom arbetsrättsliga konsekvenser och inte straffrättsliga.18
Det finns å ena sidan vissa goda skäl för ett sådant synsätt. Det framstår som orim- ligt att offentligt anställda ska riskera straffrättsligt ansvar medan en privaträttsligt anställd inte gör det, trots att de utför i princip samma arbetsuppgifter. Som exempel kan nämnas en lärare som sätter betyg i en kommunal skola jämfört med i en friskola.
Det är svårt att motivera att en lärare i den kommunala skolan ska riskera straffrättsligt ansvar men inte läraren i friskolan. Å andra sidan går det inte att bortse från att offentligt anställda på ett eller annat sätt representerar det allmänna.
14 Prop. 1975:78 s. 97.
15 Prop. 1988/89:113 s. 3 f.
16 Prop. 1975:78 s. 141.
17 A.prop. s. 105 f.
18 Prop. 1988/89:113 s. 4; prop. 1975:78 s. 105 f.
8 2.3.3 Ämbetsmannareformens resultat
Ämbetsmannareformen resulterade i att myndighetsmissbruk och vårdslös myndig- hetsutövning kriminaliserades medan tjänstefelsbestämmelsen togs bort helt.
Myndighetsmissbruk begicks av den som i myndighetsutövning åsidosatte vad som till följd av lag eller annan författning gällde för myndighetsutövningen förutsatt att gär- ningen lett till förfång, antingen för en enskild eller för det allmänna. För ringa gär- ningar utdömdes inte ansvar. Om gärningen begicks av grov oaktsamhet dömdes istäl- let för vårdslös myndighetsutövning. Ansvaret omfattade alla som utövade myndighet.19
En naturlig följd av ämbetsmannareformen år 1976 var att antalet lagföringar för brott minskade påtagligt. Sammanfattningsvis kan sägas att ämbetsmannareformen resulterade i ett snävt straffansvar för offentligt anställda och att disciplinåtgärder fick ett större utrymme. Beslutet att helt och hållet stryka tjänstefelsbestämmelsen ur brottsbalken och den begränsning av straffansvaret som det medförde, kom att kriti- seras och ledde till att en ny reform genomfördes år 1989.20
2.4 Reformen år 1989 – den nuvarande regleringen 2.4.1 Syftet med reformen
Genom reformen år 1989 utvidgades straffansvaret för offentligt anställda, dock inte till ett lika omfattande ansvar som innan ämbetsmannareformen år 1976. Tjänstefels- bestämmelsen återinfördes, men med en annan lydelse som fortfarande gäller.21 Syftet med reformen var att göra det möjligt att utdöma straff för oriktiga handlingar med nära anknytning till myndighetsutövning och inte enbart för felaktig myndighets- utövning i sig.22 Regeringen ansåg att klandervärda beteenden skulle vara straffbara oavsett vilken effekt som beteendet fick i det enskilda fallet. Därför krävdes inte längre att beteendet skulle ha lett till förfång eller otillbörlig förmån.23 Eftersom det inte
19 Prop. 1988/89:113 s. 5; prop. 1975:78 s. 141.
20 SOU 1996:173 s. 24.
21 Se ovan, avsnitt 1.2.
22 Prop. 1988/89:113 s. 1.
23 A.prop. s. 16.
9
ansågs önskvärt att bagatellartade förfaranden skulle omfattas av straffansvaret undantogs de gärningar som var att anse som ringa från det straffrättsliga ansvaret.24 2.4.2 Skälen för reformen
Regeringen påpekade i propositionen att det fanns en förväntan på att en straffrättslig skärpning skulle medföra en förhöjd kvalitet inom den offentliga sektorn. Mot det anfördes att en straffrättslig skärpning skulle kunna komma att få motsatt effekt då hotet om straffverkan kunde få negativa effekter på exempelvis handläggningstider.25 Det framgår inte varför dessa negativa effekter i så fall skulle uppstå, men det kan antas att regeringen befarade att offentligt anställda skulle bli nervösa och därför så noggranna att det skulle få en negativ inverkan på effektiviteten i arbetet. I syfte att förbättra kvaliteten inom den offentliga sektorn lyftes att åtgärder som utbildning av anställda, krav på skyndsam rättning av felaktiga rutiner och skadestånd som kom- pensation för enskilda kunde få bättre effekt.26I propositionen ansågs att det inte hel- ler fanns någonting som tydde på att ämbetsmannareformen hade medfört sänkt stan- dard eller ökade felaktigheter inom den offentliga sektorn.27 Regeringen anförde dock att lagens tillämpning i praxis blivit ännu snävare än vad som ursprungligen var avsett, vilket motiverade ändringarna.28 JO var dock av uppfattningen att det straffrättsliga systemet var bättre lämpat för att tillgodose de enskildas intressen. JO ansåg även att de då befintliga straffbestämmelserna inte var tillräckligt omfattande för att få bukt med vissa straffvärda förfaranden.29 Konstaterandet att standarden i den offentliga verksamheten inte sänkts på grund av ämbetsansvarsreformen ger närmast intrycket av att regeringen inte ansåg att någon förändring i sak krävdes, men att en skarpare reglering krävdes för att upprätthålla allmänhetens förtroende för reglerna.30
24 Prop. 1988/89:113 s. 16.
25 A.prop. s. 7.
26 A.prop. s. 7 f.
27 A.prop. s. 8 f.
28 A.prop. s. 9.
29A.prop. s. 8.
30 SOU 1996:173 s. 34 f.
10 2.4.3 Reformens resultat
Reformen år 1989 resulterade i en förändring av reglerna i brottsbalken på det sättet att myndighetsmissbruk och vårdslös myndighetsutövning ersattes av bestämmelsen om tjänstefel. Anknytningen till myndighetsutövning ändrades från i till vid, vilket medförde en viss utvidgning.31 Vidare utvidgades ansvaret till att omfatta inte bara grov oaktsamhet utan även oaktsamhet av normalgraden.32 Som nämndes ovan är dessutom tagande av muta och brott mot tystnadsplikten kriminaliserat i gällande rätt.33
2.5 Arbetsrättsliga konsekvenser 2.5.1 Disciplinpåföljder
För att tillgodose kvaliteten inom den offentliga sektorn finns, förutom de straffrätts- liga bestämmelserna, den arbetsrättsliga ansvarsformen disciplinpåföljder. Det inne- bär att även om ett visst handlande inte är tjänstefel kan det medföra disciplinpåföljder för den offentligt anställda.
Disciplinpåföljder regleras i lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA). De som kan drabbas av disciplinpåföljder är enligt LOA 1 § arbetstagare hos riksdagen och dess myndigheter samt myndigheterna under regeringen. Som framgår av LOA 15 § är disciplinpåföljderna varning och löneavdrag. En disciplinpåföljd får meddelas den arbetstagare som begår en tjänsteförseelse, vilket definieras i LOA 14 § som att någon uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i anställ- ningen. Till skillnad från tjänstefelsbestämmelsen krävs således inte någon koppling till myndighetsutövning.
Enligt LOA 18 § 1 st. är en straffrättslig prövning hinder för ett disciplinärt förfa- rande. Det utgör ett skydd mot dubbelbestraffning som är förbjudet i svensk rätt.34
31 Prop. 1988/89:113 s. 12.
32 A.prop. s. 18.
33 Se ovan, avsnitt 2.3.1.
34 Att dubbelbestraffning är förbjudet framgår av principen ne bis in idem som stadgas i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR), tilläggsprotokoll 7 artikel 4.1. Att EKMR gäller som lag i Sverige framgår av regeringsformen 2 kap. 19 § och lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
11
Efter den straffrättsliga prövningen får dock det disciplinära förfarandet ske, LOA 18 § 2 st., förutsatt att gärningen inte har ansetts utgöra något brott. AD har förtydligat att det inte strider mot förbudet mot dubbelbestraffning att ådöma disciplinpåföljd när åklagare eller domstol bedömer att den aktuella handlingen inte innebär brott.35
2.5.2 Uppsägning eller avskedande
Utöver disciplinpåföljderna har en arbetsgivare möjlighet att avskeda eller säga upp en arbetstagare, LOA 9 §. Lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) gäller dock, vilket innebär att det för avskedande krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren, LAS 18 §. För uppsägning krävs att den är sakligt grun- dad enligt LAS 7 § 1 st. Avskedande kan till exempel bli aktuellt vid tjänstefel eller brott mot tystnadsplikten.36 Den straffrättsliga bedömningen vid exempelvis tjänstefel kan få bevisverkan i ett ärende om uppsägning eller avskedande, men är inte bin- dande.37 Det finns inte något skydd mot dubbelbestraffning avseende uppsägning och avskedande i LAS, vilket måste bero på att de inte utgör sanktioner i den bemärkelse som disciplinpåföljder gör. En anställd kan således sägas upp från sin anställning trots att denne har dömts för tjänstefel, utan att det anses utgöra dubbelbestraffning. Att en tilltalad kan antas bli uppsagd eller avskedad ska dock beaktas vid straffmätningen enligt brottsbalken 29 kap. 6 § 7 p.
2.6 Grundläggande straffrättsliga förutsättningar 2.6.1 Legalitetsprincipen
Legalitetsprincipen stadgas i regeringsformen 1 kap. 1 § 3 st. av vilken det framgår att all offentlig makt utövas under lagarna. Den straffrättsliga legalitetsprincipen framgår av brottsbalken 1 kap. 1 § som stadgar att brott är en gärning som beskrivs i brotts- balken eller annan författning och för vilken straff är föreskrivet. Legalitetsprincipen är grundläggande inom straffrätten då den innebär att endast det som tydligt är straff- belagt i lag får leda till straffrättsligt ansvar, vilket även kan sägas innefatta ett förbud
35AD 1986 nr. 15 s. 156.
36 Ahlström, Offentlighet inom personalområdet, s. 169.
37 AD 1991 nr. 96; AD 2018 nr. 54.
12
mot analogisk tolkning inom straffrätten.38 Förutom det innebär legalitetsprincipen ett generellt förbud mot retroaktiv lagstiftning. I regeringsformen 1 kap. 1 § 1 st.
framgår även att all makt utgår från folket, vilket innebär att det är förbehållet riks- dagen att stifta lagar, dock med viss möjlighet att delegera föreskriftsrätt. Det mest centrala för de enskilda är att legalitetsprincipen tillgodoser rättssäkerhet och förutse- barhet.39
2.6.2 De objektiva förutsättningarna för brott
I straffrätten finns vissa grundläggande förutsättningar för att en gärningsman ska bli dömd för brott. En förutsättning för ansvar är att rekvisiten i straffbestämmelsen är uppfyllda, det vill säga att gärningen är brottsbeskrivningsenlig.40 Det hör samman med legalitetsprincipen som redogjordes för i föregående stycke. I tjänstefelsbestämmelsen är det inte alltid enkelt att objektivt fastställa vad som gäller för uppgiften eller vad som är vid myndighetsutövning, vilket medför att de objektiva förutsättningarna för brott inte är helt klara. Den materiella innebörden av rekvisiten i tjänstefelsbestäm- melsen diskuteras dock mer ingående i kapitel 3 och framåt.
Vidare krävs att det inte föreligger någon omständighet som medför att handlingen är tillåten, trots att den i och för sig uppfyller brottsbeskrivningen. Sådana omständig- heter brukar kallas för rättfärdigande omständigheter.41 Rättfärdigande omständigheter återfinns till exempel i polislagen (1984:387) 10 § om laga befogenhet att bruka våld eller i brottsbalken 24 kap. 1 och 4 §§ om nödvärn och nöd.
Brottsbeskrivningsenlighet och avsaknad av rättfärdigande omständigheter kallas för den objektiva delen och kan förtydligas med ett exempel. I Svea hovrätts mål nr. B 2380-14, nedan Batongen, hade en polis dels låtit sin tjänstehund angripa en man, dels tilldelat mannen över tio slag med sin batong. Hovrätten uttalade att polisens agerande objektivt sett uppfyllde rekvisiten för misshandel. Gärningen var således brottsbeskrivningsenlig. Frågan var då om polisen hade haft rätt att tillgripa våldet med stöd av laga befogenhet enligt polislagen 10 §, det vill säga om någon rättfärdigande
38Prop. 1993/94:130 s. 13 och s. 17–19.
39Sterzel, Offentligrättsliga principer, s. 76.
40 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 58 f.; Zetterström & Lind s. 243.
41Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 63.
13
omständighet förelåg. Hovrätten bedömde att polisen hade gått utöver vad som var tillåtet enligt polislagen 10 §. Därmed förelåg inte någon rättfärdigande omständighet och de objektiva förutsättningarna för misshandel var uppfyllda. Därefter prövades de subjektiva förutsättningarna för brott, vilket redogörs för i nästa avsnitt.
2.6.3 De subjektiva förutsättningarna för brott
För att brott ska anses begånget är det dock inte tillräckligt att de objektiva förut- sättningarna för brottet är uppfyllda. Det krävs även att de subjektiva förut- sättningarna, som innebär att gärningsmannen har haft uppsåt till eller, i vissa fall, varit oaktsam i förhållande till brottsbeskrivningen.42 Som huvudregel krävs uppsåt för brott, om inte ett särskilt oaktsamhetsansvar är föreskrivet.43 Tjänstefel kan enligt brottsbalken 20 kap. 1 § begås såväl uppsåtligen som av oaktsamhet. Mycket förenklat kan uppsåt beskrivas som att gärningsmannen är medveten om vad denne gör och har haft för avsikt att få det aktuella resultatet,44 vilket kan förtydligas med ett exempel.
Om person A slår person B så att det gör ont på person B och person A ville göra illa person B, har person A haft uppsåt. Om person A däremot, till exempel, vänder sig om hastigt i kassakön i affären och råkar knuffa till person B så att person B får ont, så är de objektiva förutsättningarna för brott uppfyllda. Men person A hade inte för avsikt att skada person B, eller var ens medveten om att det skulle inträffa. Därför hade person A inte uppsåt, men var däremot kanske oaktsam som inte såg sig för.
Enligt täckningsprincipen ska gärningsmannens uppsåt, eller oaktsamhet, täcka alla rekvisit i den aktuella bestämmelsen.45 Att fastslå att en gärningsman haft uppsåt i alla delar är dock inte alltid enkelt. Uppsåtet eller oaktsamheten måste täcka det förhål- landet att gärningen inte är rättsenlig.46Det innebär inte att en gärningsman kan undgå ansvar genom att hävda att denne inte visste att handlandet var kriminaliserat, en så kallad straffrättsvillfarelse.47 Ett exempel med brottet tvegifte, brottsbalken 7 kap. 1 §
42 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 64.
43 A.a. s. 66.
44 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 64; Zetterström & Lind s. 248.
45 Zetterström & Lind s. 247.
46 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 343–345.
47 Prop. 1993/94:130 s. 51 f.; Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 379 f.
14
kan illustrera skillnaden. I bestämmelsen stadgas att den som är gift och ingår nytt äktenskap döms för tvegifte. Den som gifter sig på nytt för att den tror att dennes make har avlidit i en drunkningsolycka, vilket visar sig vara falskt, har inte haft uppsåt till att denne redan är gift och ska således inte dömas till ansvar.48 Däremot, den som gifter sig på nytt i tron om att månggifte är tillåtet i Sverige, vilket inte är sant, ska inte undgå ansvar.49 Den personen har nämligen haft uppsåt till gärningen i sig, bara inte förstått att den var olaglig.
Om både de objektiva och subjektiva förutsättningarna för brott är uppfyllda kan en gärningsman fortfarande undgå ansvar, om det föreligger en ursäktande omständighet.
En sådan ursäktande omständighet kan utgöras av excess, brottsbalken 24 kap. 6 §, om någon är tillfälligt sinnesförvirrad eller om gärningsmannen har tillbakaträtt frivilligt.50 Det är bra att känna till, men ursäktande omständigheter behandlas inte särskilt i uppsatsen då jag inte funnit några sådana resonemang i de källor som berör tjänstefel.
I Batongen konstaterade hovrätten, som nämnts ovan, att de objektiva förutsättningarna för brottet misshandel var uppfyllda, och prövade därefter de subjektiva förutsättningarna. Det framgick att polisen hade uppfattat situationen på ett sätt som innebar att hon trodde sig ha utövat våldet inom ramen för sin laga befogenhet. Polisen hade nämligen tolkat mannens beteende som att han skulle attackera henne. Hovrätten ansåg att om polisens bild av verkligheten hade stämt, så hade agerandet varit tillåtet enligt polislagen 10 §. Eftersom polisen hade uppfattat det som att hon befann sig i en laga befogenhetssituation, hade hon inte uppsåt och kunde därför inte dömas för misshandel. Frågan var därefter om polisen kunde dömas för tjänstefel vilket kan begås genom oaktsamhet. Hovrätten bedömde att polisen inte hade varit oaktsam och hon frikändes från brott. Anledningen till att hovrätten bedömde åtalet angående misshandel i första hand är att tjänstefelsbestämmelsen är subsidiär, vilket redogörs för i nästa avsnitt.
48 Prop. 1993/94:130 s. 51 f.
49 A.prop. s. 51 f.
50Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 65.
15 2.7 Tjänstefelsbestämmelsen är subsidiär
Det är inte ovanligt att fler än en straffrättslig bestämmelse är tillämplig på en gärningsmans agerande, vilket kallas för regelkonkurrens. Det beror på att straff- bestämmelser ofta överlappar varandra. Regelkonkurrens löses antingen med kumu- lation, som innebär att båda brottsbeskrivningarna är tillämpliga, eller genom att en av bestämmelserna är subsidiär och därför konsumeras av den andra straff- bestämmelsen.51 Av brottsbalken 20 kap. 1 § 4 st. framgår att tjänstefelsbestämmelsen inte tillämpas om den misstänkta gärningen är straffbelagd enligt någon annan bestämmelse. Det innebär att tjänstefelsbestämmelsen är subsidiär till andra straffbestämmelser. Till exempel, en polis som använder mer våld än vad som är tillåtet enligt lag, ska i första hand åtalas för misshandel istället för tjänstefel.
I NJA 2006 s. 145, nedan Informatören, stod en polis åtalad för grovt vapenbrott enligt vapenlagen (1996:67) 9 kap. 1 §, grovt brott mot lagen (1988:868) om brand- farliga och explosiva varor och grovt tjänstefel. Åtalet om grovt vapenbrott rörde att polisen hade lånat vapen från polismyndigheten och anordnat en privat skjutning i samband med en middag. Polisen hävdade att han anordnat skjutningen i syfte att knyta till sig en ny informatör, vilket HD ansåg var en alltför långsökt förklaring.
Polisen dömdes således för vapenbrott, visserligen av normalgraden. En annan åtals- punkt avsåg i första hand vapenbrott och i andra hand tjänstefel. Polisen hade lämnat ett vapen till en informatör som i sin tur skulle lämna vapnet vidare. Mottagaren sak- nade rätt att hantera vapnet och förfarandet saknade därmed rättsligt stöd. Eftersom rekvisitet ”överlåter” i vapenlagen 9 kap. 1 § inte ansågs vara uppfyllt dömdes polisen istället för tjänstefel. Fallet illustrerar, enligt min mening, tydligt hur det är tänkt att subsidiaritetsklausulen i tjänstefelsbestämmelsen är avsedd att tillämpas. Det finns dock situationer där det inte har ansetts vara lika självklart vilket brott som ska åtalas för.
I NJA 2017 s. 491, nedan Polishunden, hade en polis beordrat sin tjänstehund att hindra en klottrare från att fly från en plats där denne hade klottrat. Polisen åtalades i första hand för misshandel och i andra hand för tjänstefel. Tjänstehunden hade skadat
51 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 482.
16
klottraren genom att bita honom på ett flertal ställen på kroppen. I HD begränsade Riksåklagaren åtalet till att endast gälla tjänstefel. HD förtydligade att subsidiaritets- regeln i tjänstefelsbestämmelsen inte innebär att det är uteslutet att tillämpa tjänstefelsbestämmelsen på handlanden som utgör brott enligt en annan straffbestäm- melse. I sådana fall är båda straffbestämmelserna tillämpliga och domstolen ska utgå från åklagarens gärningsbeskrivning.52 Domstolen är bunden av åklagarens gärnings- beskrivning enligt rättegångsbalken 30 kap. 3 §. Det hindrar dock inte att domstolen dömer till ansvar enligt en annan bestämmelse om gärningsbeskrivningen uppfyller rekvisiten i den bestämmelsen. Således kan domstolen döma för tjänstefel trots att bestämmelsen är subsidiär, så länge gärningsbeskrivningen uppfyller rekvisiten i bestämmelsen. Av allmänna principer framgår även att den som begått ett grövre brott ska åtalas för det grövre brottet i första hand.53 Det är dock inte ovanligt att en subsidiaritetsregel finns med som ett slags påminnelse.54
Av det anförda framgår att tjänstefelsbestämmelsen är subsidiär till andra bestäm- melser enligt brottsbalken 20 kap. 1 § 4 st. Subsidiaritetsklausulens utformning har ibland tolkats som att bestämmelsen inte kan tillämpas om ett annat brott är förövat.55 HD har emellertid genom målet Polishunden förtydligat att så inte är fallet. Subsidia- riteten innebär således inte att domstolen är förhindrad att pröva brottet enligt åkla- garens gärningsbeskrivning, vilket medför att subsidiaritetsregeln närmast är att se som en konkurrensregel.56I praktiken innebär det att en polis som använt mer våld än vad som är tillåtet kan bli dömd för tjänstefel, trots att denne egentligen har begått misshandel. Ytterligare ett synsätt är att åtala för tjänstefel trots att andra brott har förövats då det återspeglar vad gärningsmannen gjort sig skyldig till, även om en sådan tolkning inte stämmer väl överens med lagtextens lydelse.57
52 NJA 2017 s. 491, s. 497 f.
53 Zetterström & Lind s. 247.
54 Se t.ex. formuleringarna i brottsbalken 4 kap. 1 a § ”den som i annat fall än i 1 §…”, 6 kap. 7 § ”den som, i annat fall än förut avses i detta kapitel…” och 8 kap. 8 § ”den som, i annat fall än som anges i detta kapitel…”.
55 Asp SvJT 2019 s. 1047 f.
56 A.st.
57 A.a. s. 1048.
17 2.8 Ringa tjänstefel
2.8.1 För ringa tjänstefel döms inte till ansvar
Av brottsbalken 20 kap. 1 § 1 st. 2 men. framgår att det inte döms till ansvar om gärningen är att anse som ringa med hänsyn till gärningsmannens befogenheter, upp- giftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller andra omständigheter. Det framgår av bestämmelsens fjärde stycke att dess första och andra stycke inte ska til- lämpas om gärningen är belagd med straff enligt en annan bestämmelse. Det innebär att undantaget för ringa brott inte tillämpas avseende andra brott.58 Det är således möjligt att åtala för exempelvis ringa misshandel eller ringa narkotikabrott istället för tjänstefel.
I förarbetena uttrycktes att det i bedömningen av vad som anses vara ringa ska beaktas i vilken mån någon har drabbats av skada eller om det förelegat en mera på- taglig risk för skada eller olägenhet.Vidare uttalades att både enskilda och allmänna intressen kan ha betydelse.59Om gärningsmannen visar stor likgiltighet inför sin upp- gift kan det behöva beivras straffrättsligt.60 Hur stora gärningsmannens självständiga befogenheter är i förhållande till myndighetsutövningen, ska också beaktas inom ramen för om gärningen ska anses vara ringa eller inte. Om gärningsmannen haft stora självständiga befogenheter talar det för att en gärning inte ska anses som ringa.61 Det innebär att den som endast har biträtt vid myndighetsutövning, exempelvis genom att expediera eller skriva ut någonting, ska undantas från ansvar då denne inte har haft någon självständig befogenhet.62
2.8.2 Stor självständig befogenhet och skada för enskild
Som nämndes i föregående avsnitt ska det enligt förarbetena beaktas i vilken mån någon har drabbats av skada eller olägenhet eller om det förelegat en stor risk för sådan skada eller olägenhet. Det ska även beaktas om gärningsmannen har haft stora självständiga befogenheter. I Polishunden hade en polis släppt sin tjänstehund efter
58 NJA 2008 s. 470, s. 475.
59 Prop. 1988/89:113 s. 17.
60 A.prop. s. 25.
61 A.prop. s. 17 f.
62 A.prop. s. 18.
18
en klottrare som fått skador på grund av hundbett på ett flertal ställen på kroppen. I frågan om det var att anse som ringa fäste HD vikt vid att polisen självständigt skulle ta ställning till om han skulle utöva våld eller inte, och om risken för skada för klottraren var påtaglig. I fallet beaktades både skadan för den enskilde, som innebar fysisk skada i form av sårskador, och polisens självständiga befogenhet som var stor.
Brottet ansågs således inte vara ringa och polisen dömdes för tjänstefel av normalgraden.
2.8.3 Ingripande för enskild och avsaknad av speciella omständigheter
I NJA 1992 s. 310, nedan Anhållandet, underlät ett vakthavande polisbefäl att släppa en anhållen person som skulle friges, vilket resulterade i att personen hölls kvar i ett dygn utan laglig grund. Det ansågs inte vara ringa och polisbefälet dömdes för tjänste- fel. I NJA 1992 s. 838, nedan Andrahandsuppgiften, hade ett vakthavande polisbefäl grundat ett beslut om att anhålla en person på andrahandsuppgifter, underlåtit att hålla förhör och att skyndsamt göra anmälan. Andrahandsuppgifterna visade sig vara fel- aktiga, vilket medförde att personen satt frihetsberövad i ungefär ett och ett halvt dygn utan laglig grund. Det ansågs inte vara ringa med hänsyn till att det ställs särskilda krav på korrekt handläggning när det gäller frihetsberövanden.
I NJA 2002 s. 342, nedan Narkotikabrottet, hade en åklagare och en lagman under- låtit att häva en häktning när den misstänkte friades från det narkotikabrott som denne satt häktad för. Misstankar för andra narkotikabrott, som inte var grund för häkt- ningen kvarstod dock, vilket orsakade felet. Den misstänkte satt således häktad i ungefär en vecka utan laglig grund. Åklagaren dömdes till ansvar då det inträffade ansågs vara så pass ingripande för den enskilde att det inte var ringa. Lagmannen dömdes dock inte till ansvar på grund av bristande oaktsamhet.
Frågan om tjänstefel i förhållande till förverkande av villkorligt medgiven frihet utan laglig grund behandlades i NJA 1994 s. 304, nedan Förverkandet. I målet hade villkorligt medgiven frihet förklarats förverkad, utan laglig grund. HD uttalade en så- dan oaktsamhet som förekommit av ledamöterna i rätten som beslutat om förverkandet endast kunde anses vara ringa om en speciell omständighet kunde påvisas.
Eftersom HD ansåg att det var fråga om ett rent förbiseende och att ingenting framkommit som kunde förklara varför det brustit i kontrollen i det aktuella fallet var det inte ringa.
19
I alla de nyss nämnda målen rörde det sig om ingripande åtgärder mot enskilda i form av olagliga frihetsberövanden respektive olagligt förverkande av villkorligt med- given frihet. I Anhållandet ansågs frihetsberövandet inte ha varit ringa trots att det endast rörde sig om ett dygn. I Narkotikabrottet satt däremot den enskilde häktad i en hel vecka utan laglig grund. Sammanfattningsvis kan sägas att olagliga frihetsberö- vanden ses strängt på. Jag anser att ett sådant synsätt är befogat eftersom ett frihets- berövande är en mycket ingripande åtgärd mot en enskild, kanske till och med den mest ingripande åtgärden som staten har att tillgå. I Förverkandet öppnade HD emel- lertid upp för att tjänstefel kan anses vara ringa, trots att det rör sig om ingripande åtgärder mot enskilda, om en speciell omständighet föreligger.
2.8.4 Att följa rutiner
I NJA 1992 s. 812, nedan Telefaxmeddelandet, åtalades en ansvarig handläggare vid dåvarande Invandrarverket för tjänstefel. Handläggaren hade i enlighet med gällande rutiner skickat ett telefaxmeddelande om att fyra asylsökande som hölls i förvar skulle frisläppas. Meddelandet sändes dock till asylutredare som handläggaren visste var le- diga under den förestående påskhelgen, vilket medförde flera dagars fördröjning innan de asylsökande frisläpptes. Tjänstefelet ansågs vara ringa, då handläggaren trodde att telefaxmeddelandet skulle kopplas vidare. HD angav att handläggaren haft fog att anta att hon skulle ha fått uttryckliga anvisningar om hon hade behövt över- sända beslutet på annat sätt i en sådan viktig fråga.
Det verkar således som att omständigheten att rutiner följs kan ha betydelse för om ett tjänstefel ska anses vara ringa. En jämförelse kan göras med Anhållandet och Andrahandsuppgiften där det ansågs utgöra tjänstefel trots att frihetsberövandena va- rade i ett dygn respektive ett och ett halvt dygn. Enligt min mening är det å ena sidan rimligt eftersom en offentligt anställd bör kunna lita på att de rutiner som finns följs.
På myndigheter, precis som på många andra arbetsplatser, finns en mängd rutiner att följa och verksamheten är beroende av det går att lita på att dessa rutiner efterföljs och är effektiva. Arbetsbelastningen är ofta hög och det finns sällan tid att utföra extra kontroller. Å andra sidan är det märkligt att blotta förekomsten av rutiner, oavsett om de fungerar eller inte, kan medföra att ett tjänstefel är ringa. För den enskilde blir skadan densamma oavsett om det olagliga frihetsberövandet beror på en dålig rutin, en bra rutin som inte följts i det enskilda fallet eller någonting annat. Resultatet i
20
Telefaxmeddelandet blev att de enskilda drabbades av att det inte fanns fungerande rutiner på myndigheten. Det är olämpligt eftersom myndighetsanställda är bättre lämpade än den enskilde att tillgodose att det finns fungerande rutiner, eller i vart fall påpeka att de rutiner som finns är bristfälliga. Dessutom hade det varit lätt för hand- läggaren att ringa ett samtal och kontrollera att meddelandet kommit fram ordentligt, särskilt med tanke på den förestående påskhelgen och vetskapen om att stationen dit meddelandet skickades skulle vara obemannad. Det beaktades visserligen av HD som bedömde underlåtenheten att göra en extra kontroll som oaktsam. HD ansåg emel- lertid att den oklarhet som förelåg rörande rutinerna medförde att det var ringa tjänstefel.
2.8.5 Att inte vara likgiltig
I NJA 2001 s. 35, nedan Rådmannen, dömdes en rådman för tjänstefel på grund av att domar expedierats för sent, åtalspunkten 1, och på grund av felaktig tillämpning av reglerna om förverkande av villkorlig frigivning, åtalspunkten 2. Rörande åtals- punkten 1 uttalade HD att rådmannen medvetet överträtt en förfaranderegel som var viktig för rättssäkerheten, att hon inte vidtagit åtgärder för att se till att regeln efter- levdes och att det inte framkommit någonting annat som medförde att gärningen skulle anses vara ringa. Hovrätten bedömde, vilket HD instämde i, att rådmannen hade haft möjlighet att på ett flertal sätt påverka sin arbetssituation, vilket hon inte hade gjort. Rådmannen hade heller inte kontaktat de berörda parterna och meddelat förseningen. Huruvida någon enskild gått miste om möjligheten att överklaga på grund av förseningen berördes inte. Vad gällde åtalspunkten 2 anförde HD att det var av sådan vikt att reglerna om förverkade av villkorligt medgiven frihet följdes att det krävdes att någon speciell omständighet kunde visas för att det skulle anses ringa. Någon sådan omständighet förelåg inte. En annan bedömning gjordes i NJA 2002 s. 336, nedan Domaren, där en domare expedierat domar bara några dagar innan sista dagen för överklagande. Med anledning av domarens mycket pressade arbetssituation och kontakt med parterna på grund av förseningen ansågs tjänstefelet dock vara ringa. Det hade heller inte gjorts gällande att någon inte hunnit överklaga på grund av för- seningen.
I både Rådmannen och Domaren anförde de tilltalade en pressad arbetssituation som skäl för att gärningen skulle bedömas som ringa. Hänsyn till det togs endast i
21
Domaren. En anledning till det kan, enligt min uppfattning, ha varit att domaren i målet Domaren hade försökt minimera skadan genom kontakt med parterna och att det inte framkommit att någon enskild inte hunnit överklaga på grund av förseningen.
I målet Rådmannen beaktades däremot att rådmannen hade kunnat vidta åtgärder för att påverka sin arbetssituation, vilket inte hade gjorts.
I NJA 2017 s. 842, nedan 96-timmarsfristen, åtalades en rådman för tjänstefel då två personer suttit häktade längre än 96 timmar, varefter häktningen saknade laga grund. Det aktuella agerandet utgjorde i och för sig tjänstefel, men ansågs vara ringa med hänsyn till den pressade arbetssituationen som förelåg aktuella dagen och att de misstänkta endast suttit häktade några timmar utan laglig grund. Vidare beaktade HD att rådmannen vidtog åtgärder när hon uppmärksammade att fristen inte iakttagits, vilket tydde på att rådmannen inte begått felen på grund av nonchalans eller lik- giltighet.
Rättsfallen talar för att avsaknad av likgiltighet eller försök att minska skadan be- aktas i mildrande riktning. Som nämnts ovan angavs i förarbetena att en gärningsmans likgiltighet kunde utgöra skäl för att en gärning ska beivras straffrättsligt.63 I nyss nämnda mål beaktas avsaknaden av likgiltighet som skäl för att någonting inte ska beivras straffrättsligt, vilket inte riktigt är samma sak. En viss utvidgning av vad som ska anses vara ringa verkar således ha skett. En sådan utvidgning är dock enligt min mening inte orimlig. Det är inte ovanligt att graden av likgiltighet beaktas inom ramen för hur straffvärt ett visst beteende ska vara. Det framgår exempelvis av att uppsåt eller grov oaktsamhet ses allvarligare på än oaktsamhet av normalgraden.
2.8.6 Ingen skada för enskild och hög arbetsbelastning
I NJA 2004 s. 164, nedan Julstressen, hade en domare felaktigt förverkat en persons villkorligt medgivna frihet. Trots att det var mycket ingripande för den enskilde ansågs det vara ringa mot bakgrund av att domaren hade haft en mycket stressig arbets- situation inför julen, att förhandlingen hållits under tidsnöd och att domaren så fort felet upptäcktes rättade till det genom att se till att domen överklagades till hovrätten varför ingen skada för den enskilde uppkom. Även i NJA 1996 s. 307, nedan Av-
63Prop. 1988/89:113 s. 25.
22
räkningen, togs hänsyn till att ingen skada hade uppkommit för den enskilde och att det förelegat en hög arbetsbörda. En domare hade i målet glömt att avräkna den till- talades häktningstid om åtta dagar från straffet, vilket senare rättades till.
NJA 1993 s. 216, nedan Dröjsmålet, rörde dröjsmål med att lämna ut allmän handling.
En anställd hade tagit emot begäran från en enskild att ta del av allmän handling, vilken sedan hade glömts bort. Den som framställt begäran hade heller inte påmint den anställda om den framställda begäran. HD bedömde att gärningen var ringa med hänsyn till den ansträngda arbetssituationen på myndigheten och att den skada som uppkom var ringa.
I NJA 1997 s. 186, nedan Häktningen, häktades en person och sattes i kriminal- vårdsanstalt när denne egentligen skulle ha frigivits. HD uttalade att den sammanlagda tiden för frihetsberövandet inte hade påverkats av felet, på grund av reglerna om avräkning av häktningstid, och att personen inte hade avhörts efter det inträffade.
Båda dessa omständigheter ansåg HD tyda på att det inte medfört någon nämnvärd skada för den enskilde. Det kunde dock inte, enligt HD, ensamt utgöra grund för att gärningen var att anse som ringa. I kombination med den extrema arbetsbelastning som förelåg vid tidpunkten ansågs gärningen dock vara ringa, även om de åtalade ledamöterna borde ha sagt ifrån att deras arbetsbelastning med hänsyn till rättssäker- heten inte var hållbar.
Målet Häktningen talar för att det inte alltid är tillräckligt att den enskilde inte lider skada, utan att det krävs någonting ytterligare, som exempelvis en stressig arbets- situation för att bedöma ett tjänstefel som ringa. Det bekräftas av målet Julstressen och Avräkningen där omständigheten att den enskilde inte led någon skada i kombination med pressad arbetssituation medförde att det ansågs utgöra ringa tjänstefel. Även i Dröjsmålet beaktades att den endast medfört ringa skada för den enskilde. Dröjsmålet kommenterades av Marcusson som betonade att den höga arbetsbelastningen och konsekvenserna därav inte enbart är en fråga mellan arbetsgivare och arbetstagare utan även berör de enskilda som drabbas. Dessutom anfördes att medborgarnas tilltro till den offentliga förvaltningen är en aspekt som
23
bör beaktas.64 Jag delar den uppfattningen och vill tillägga att det inte ska vara den enskilda som får stå risken för bristande resurser inom den offentliga verksamheten.
2.8.7 Sammanfattningsvis om ringa tjänstefel
När det gäller ingripande åtgärder för enskilda, såsom vid olagliga frihetsberövanden eller felaktigt förverkande av villkorligt medgiven frihet är det högre krav för att en gärning ska anses vara ringa. Av Polishunden framgår att stor självständig befogenhet i kombination med skada för enskild talar mot att tjänstefel ska bedömas som ringa.
Även i situationer där det varit fråga om ingripande åtgärder mot enskilda har dock tjänstefel ansetts vara ringa. Det har, som i Telefaxmeddelandet, rört sig om att gär- ningsmannen har följt gällande rutiner, om än bristfälliga sådana, att gärningsmannen, som i Domaren, inte visat likgiltighet eller att det som i Julstressen har förelegat en hög arbetsbelastning som lett till felet. Hög arbetsbelastning verkar dock främst be- aktas om gärningsmannen har agerat för att försöka förändra sin arbetssituation, vilket också kan höra samman med gärningsmannens likgiltighet. Att hög arbetsbelastning beaktas som en förmildrande omständighet är dock inte oproblematiskt med hänsyn till att enskilda drabbas lika hårt av att fel begås oavsett vad det beror på.
2.9 En betydande marginal för felbedömning
Som framgått ovan finns ett flertal faktorer som medför att ett tjänstefel är ringa och därför inte medför ansvar. I Svea hovrätts mål nr. B 6290-04, nedan Handfängsel- fallet, skulle två poliser göra husrannsakan hemma hos en misstänkt. Den ena polisen satte på den misstänkte handfängsel och tryckte upp honom mot en vägg medan den andra polisen genomsökte lägenheten. Till saken hör att den misstänkte hade en funktionsnedsättning, vilket polisen upptäckte först efter några minuter, varpå polisen tog av honom handfängslet. Polisen uppgav att den misstänkte hade försökt ställa sig i vägen, inte gjorde som polisen sa till honom och krängde med kroppen. Hovrätten uttalade att det inte var tillräckligt för att belägga någon med handfängsel. Polisen tillade dock i rättegången att det varit nära att den misstänkte utdelade slag mot polisen, att stämningen var hotfull och att de först försökt tillgripa mindre ingripande
64 SOU 1996:173 s. 144 f.
24
alternativ än handfängsel. Hovrätten ställde sig tveksam till om det var en korrekt bedömning från polisens sida. Å andra sidan anförde hovrätten att det måste finnas en betydande marginal innan en felbedömning grundar ansvar för tjänstefel varför polisen inte dömdes för tjänstefel.
Av varken tjänstefelsbestämmelsen eller förarbetena framgår att det ska finnas en betydande marginal för felbedömningar. Däremot ska ringa fall undantas från ansvar.
Vidare anges att inte varje avvikelse från den eftersträvade normen ska anses oaktsam och att det föreligger en viss marginal mellan vad som är oaktsamt och aktsamt.65 Om hovrätten ansåg att handlandet var inom ramen för vad som är ringa tjänstefel borde det dock ha angetts i domskälen, istället för att ange det finns en betydande marginal för felbedömningar. Handfängselfallet kan således tolkas som att tröskeln för vad som anses utgöra ringa tjänstefel indirekt har höjts. Det verkar nämligen finnas tjänstefel som undantas från ansvar på grund av att de är inom den betydande marginalen för felbedömningar och således inte ens är ringa, tjänstefel som undantas från ansvar på grund av att de är ringa och slutligen tjänstefel som medför straffansvar. Det verkar således som att en utvidgning har gjorts av tjänstefel som inte föranleder straffansvar.
Det bör givetvis beaktas att det är ett fall från hovrätten och inte HD, vilket dock är en relevant rättskälla för lägre instanser.
2.10 Avslutning
I det här kapitlet har framkommit att tjänstefelsbestämmelsen har gått från att innan ämbetsmannareformen år 1976 vara en vittomfattande bestämmelse till att efter ämbetsmannareformen ha ett snävt tillämpningsområde. Efter reformen år 1989 fick tjänstefelsbestämmelsen en utformning som är någonstans däremellan.
Tjänstefel är dock inte det enda sättet att beivra fel som begås i offentlig tjänst.
Förutom ett antal andra straffbestämmelser står disciplinpåföljder, det vill säga varning och löneavdrag, och andra arbetsrättsliga konsekvenser, såsom uppsägning och avskedande, till buds. Till saken hör att tjänstefelsbestämmelsen är subsidiär, vilket innebär att det ska dömas till ansvar för andra brott i första hand. Subsidiariteten
65 Prop. 1988/89:113 s. 19.
25
innebär dock inte att det är otillåtet att döma någon för tjänstefel om rekvisiten för ett annat brott är uppfyllda.
Undantag från straffbarhet görs för tjänstefel som är ringa. I rättsfallsanalysen ovan har framkommit att även om det har varit fråga om ingripande åtgärder mot enskilda, såsom olagliga frihetsberövandet som pågått i flera dagar, har tjänstefelen i vissa fall bedömts som ringa. Utöver det verkar det som att en höjning av tröskeln för vad som omfattas av straffansvar har växt fram i praxis, nämligen att det ska föreligga en betydande marginal för felbedömningar.
3 Vid myndighetsutövning
3.1 Inledning
I det här kapitlet analyseras rekvisitet ”vid myndighetsutövning”. Inledningsvis beskrivs översiktligt rekvisitets syfte. Begreppet myndighetsutövning förekommer i ett flertal lagar inom olika rättsområden såsom skadeståndsrätt, offentlig rätt och i 1986 års förvaltningslag (1986:223). Även om rekvisitet inte finns kvar i den nu gällande förvaltningslagen (2017:900) är de källor som beskrev rekvisitet av relevans för tolkningen av vad som är myndighetsutövning. I förarbetena till dessa olika be- stämmelser angavs nämligen att de fungerar som tolkningsdata sinsemellan.66 Det gör en jämförelse dem emellan både nödvändig och intressant. Således jämförs defini- tionen av myndighetsutövning i tjänstefelsbestämmelsen med dess motsvarighet i skadeståndslagen (1972:207), de äldre förvaltningslagarna och regeringsformen.
Sedan görs en rättsfallsanalys för att undersöka var gränserna för vad som anses vara vid myndighetsutövning går. Avslutningsvis sammanfattas slutsatserna som fram- kommer i kapitlet.
66Prop. 1975:78 s. 109 f.; NJA II 1975:8 s. 649; Prop. 1988/89:113 s. 23.
26 3.2 Bakgrund
3.2.1 Definition av myndighetsutövning i tjänstefelsbestämmelsen
I förarbetena till den nuvarande tjänstefelsbestämmelsen definierades myndighets- utövning år 1989 som ”beslut eller faktiska åtgärder som ytterst är uttryck för sam- hällets maktbefogenheter och kommer till stånd och får rättsverkningar för eller emot den enskilde i kraft av offentligrättsliga regler”67. I analysen av rekvisitet utgår jag från den definitionen och delar in den i tre kriterier. För det första ska det vara ett beslut eller en faktisk åtgärd. Beslutet eller den faktiska åtgärden ska vara ett uttryck för samhällets maktbefogenheter och få rättsverkningar för eller emot den enskilde, vilket är det andra kriteriet.
Slutligen ska det, enligt det tredje kriteriet, ha skett i kraft av offentligrättsliga regler. Ingen förändring av rekvisitet myndighetsutövning i den gamla tjänstefelsbestämmelsen jämfört med den nya avsågs.68 Det innebär att ledning i frågan om vad som är myn- dighetsutövning även kan tas från praxis och förarbeten till bestämmelsen innan re- formen år 1989.
3.2.2 Anknytningen till myndighetsutövningen
I den nuvarande bestämmelsen om tjänstefel omfattas inte enbart gärningar som i sig utgör myndighetsutövning, utan även gärningar som begås vid myndighetsutövning.
Det innebär att åtgärder som ingår som ett led i, eller har ett samband som är tids- mässigt och funktionellt nära myndighetsutövningen också omfattas. Anknytningen till myndighetsutövningen har således mjukats upp i jämförelse med tidigare regle- ring.69 När rekvisitet vid myndighetsutövning redogörs för i praxis är det inte alltid klart om den åtalade gärningen utgör myndighetsutövning i sig eller är vid myndig- hetsutövning. Ofta anges inte heller hur stark anknytningen till myndighetsutöv- ningen är när det är vid myndighetsutövning. Eftersom det är svårt att utifrån den praxis som finns, separera ”vid” och ”myndighetsutövning” behandlas rekvisitet sam- lat i rättsfallsanalysen i avsnitt 3.4.
67 Prop. 1988/89:113 s. 12.
68 A.prop. s. 23.
69 A.prop. s. 23.
