4.7 Bedömnings- och tillämpningsproblem
4.7.3 Ägnad att väsentligt påverka priset
Det har ovan konstaterats att en omständighet anses ägnad att påverka priset på det finansiella instrumentet om det framstår som mycket sannolikt att ett offentliggö-rande kommer att driva kursen uppåt eller nedåt. Det avgöoffentliggö-rande är då att omständigheten erfarenhetsmässigt påverkar priset vid offentliggörande. 165 Väsentlighetskravet i sin tur anses avse information som en förnuftig investerare kan förväntas utnyttja vid sitt investeringsbeslut.166 Dessa två rekvisit kräver, som ovan konstaterats, svåra bedömningar.
En problematik som föreligger är att bedömningen av rekvisitet ägnad ska ske vid tidpunkten för transaktionen eftersom det avgörande är om omständigheten erfarenhetsmässigt påverkar priset. Det som efterfrågas är vilken effekt den aktuella typen av information kan ha på instrumentets pris bedömt utifrån tidigare händelser.167 Av denna orsak är det den förväntade och inte den faktiska effekten som efterfrågas. Som ovan har angetts medför dock detta svårigheter för de brottsutredande myndigheterna eftersom utredningen sker i efterhand och det då ofta är svårt att bortse från efterföljande händelser som till exempel den faktiska kursutvecklingen.168 Denna svårighet framkommer tydligt i rättspraxis där åklagare ofta i sin bevisning hänvisar till den faktiska kursutvecklingen vid bedömningen om väsentlighetskravet är uppfyllt.169 Sjödin framför även att lagen blir extremt abstrakt och flexibel samt helt öppen för tolkning när den är oberoende av bland annat den faktiska effekten på priset.170
Orsaken till att det är tidpunkten för transaktionen, och då den erfarenhets-mässiga effekten, som är avgörande är framför allt att detta anses krävas för straffrättens krav på förutsebarhet ska vara uppfyllt. En bedömning i efterhand, där den faktiska effekten är avgörande, anses inte uppfylla detta krav.171 Här kan dock jämföras med effektbrott som till exempel våldsbrott där det avgörande för bedömningen är vilken utgång handlandet fick. Om någon medvetet skadar en annan så är det först när följderna är klara som brottet rubriceras som till exempel
164 Stattin, JT nr. 3 2008/09, s. 668.
165 Prop. 1999/2000:109 s. 52, Prop. 1990/91:42 s. 51 f.
166 Första genomförandedirektivet, Art 1.2.
167 Sjödin 2006, s. 253.
168 Kommentar till MmL 2005, s. 199 f.
169 Sjöblom, SvJT 2012 s. 384 på s. 393, Sjödin 2006, s. 255, Sandeberg, JT nr. 4 2002-03 s. 878, se t.ex. mål B 422-09 (2012-11-17) och Metallfacket-fallet, B 1895-00 (2001-12-07).
170 Sjödin 2006, s. 256.
misshandel eller mord. Det bör emellertid stå klart gällande insiderbrott att vad som
faktiskt påverkar prisutveckling av en aktie är en fråga för tolkning och det kan
finnas stor risk att andra faktorer än den offentliggjorda insiderinformationen påverkar kursens faktiska utveckling.172 Detta medför att den faktiska effekten svårligen kan vara avgörande och att den erfarenhetsmässiga effekten vid avvägning är bättre för förutsebarheten. Tydligt är likväl att den valda tidpunkten för bedömningen av om en omständighet var ägnad att väsentligen påverka priset medför svårigheter för domstol och brottsutredande myndigheter samt gör lagen mer abstrakt och flexibel.
Några fasta bedömningspunkter för vad som är väsentlig påverkan finns inte angivet i varken lag eller förarbeten, vilket medför att tolkningsutrymmet blir stort.173 Det bör starkt kunna ifrågasättas vilken hjälp riktlinjer som förnuftig investerare ger de aktörer som måste bedöma om en väsentlig påverkan är möjlig. Något förtydligande vad som avses med en sådan investerare skedde inte i det första genomförandedirektivet. Som ovan konstaterats medför detta så kallande förtydligande inte någon tydlig avgränsning av vilken information som är väsentlig eftersom förtydligandet sett för sig kan omfatta även information som inte är väsentlig.174 Det får antas att begreppet avser en investerare som varken är en aktiemäklare eller en ”ren” privatperson. Spektrumet mellan dessa två investerare är emellertid stort och ger föga ledning för att kvalificera begreppet. Sjödin framför vid detta begrepp tanken att en genomsnittlig investerare möjligen avses och begreppet synes i rättspraxis ha ansetts indikera att informationen ska vara av viss kvalité och substans.175 Uttalandena ger möjligen stöd för att begreppet förnuftig investerare förutsätter något kunskapskrav om den finansiella marknaden och/eller om investeringar i finansiella instrument. Detta begränsar dock knappast spektrumet på något användbart sätt och det är därför svårt att se att dessa uttalanden skulle göra bilden av begreppet förnuftig investerare klarare. Det i rättspraxis angivna uttalandet har därtill endast återfunnits hos tingsrätten vilket innebär att ledning av det är begränsad. I likhet med diskussionen ovan angående specifik natur synes EU-kommissionen således även vid väsentlighetskravet ha försökt förtydliga detta krav med ett begrepp som i sig är flytande och vagt.
Likaså medför inte den svenska lagstiftarens försök till klargörande av begreppet väsentlig påverkan någon förenkling av bedömningen utan begreppet uppfattas normalt som oklart och vagt.176 Begreppet ska, som ovan konstateras, avgöras med hänsyn till olika parametrar och då, enligt doktrin, framförallt det
172 Sjödin 2006, s. 256, Wesser 2001, s. 62.
173 Wesser 2001, s. 61, Sjödin 2006, s. 254, Sandeberg 2002, s. 91 ff.
174 Jacobson & Lycke, ERT nr. 2 2005 s. 306.
175 Sjödin 2006, s. 254, se Tingsrättens bedömning i RH 2009:29.
finansiella instrumentets speciella egenskaper.177 Marknadsaktörer, brottsutredande myndigheter och domstol ska således bedöma om rekvisitet är uppfyllt utifrån till exempel om instrumentets värde normalt fluktuerar mycket eller lite. Tanken synes vara att om fluktuationerna normalt är stora behöver den möjliga påverkan på priset vara större än om fluktuationerna normalt är små. Konkret skulle det kunna innebära att det vid stora fluktuationer krävs till exempel en tioprocentig kursänd-ring medan det vid små fluktuationer krävs endast till exempel en fem procentig ändring för att en väsentlig påverkan ska föreligga. Denna konkretion är dock troligen utan värde då den faktiska kursändringen inte ska ha någon effekt på bedömningen eftersom bedömningen ska göras vid tidpunkten för transaktionen. Det kan även ifrågasättas vilken direkt ledning en akties fluktuationer ger då en sådan bedömning måste vara komplicerad. För att bedöma om fluktuationerna är stora eller små bör krävas en jämförelse med andra jämförbara underliggande instrument samt en undersökning av aktiens historiska kursutveckling. Detta bör sedan i sin tur ställas mot den aktuella informationen för att slutligen bedöma om en väsentlig effekt på priset är möjlig. Det kan ifrågasättas vilka investerare på marknaden som har den kunskap som krävs för att göra denna bedömning. Har en
förnuftig investerare denna kunskap? Det bör även vara osäkert vilka instrument
jämförelsen bör avse och hur bred jämförelsen ska vara. Användningen av parametrar för att avgöra om väsentlighetsrekvisitet är uppfyllt synes således förutsätta komplicerade bedömningar och måste även anses utgöra osäkra riktlinjer då tolkningsutrymmet för dem är stort.
Väsentlighetskravet är troligen det rekvisit som är mest diskuterat i rättspraxis. Det är dock tveksamt om något förtydligande av rekvisitet har skett. För det första är det inte ovanligt att domstolen, och även åklagaren i sin bevisning, hänvisar till den faktiska kursutvecklingen vid bedömning om rekvisitet är uppfyllt.178 Eftersom den faktiska kursutvecklingen inte ska ha någon effekt på bedömningen ger detta inget klargörande av hur rekvisitet ska tolkas. För det andra ägnar domstolen, även om rekvisitet är det mest diskuterade rekvisitet, ofta förhållandevis lite utrymme för rekvisitet och konstaterar normalt bara att den aktuella informationen var väsentlig.179 För det tredje synes domstolarna inte alltför sällan tolka rekvisitet olika, vilket är en tydlig indikation på att rekvisitet även av domstolarna uppfattas som otydligt och vagt.180 RH 2009:29 och mål B 7638-09 utgör exempel på detta. Bakgrunden till målen var desamma. Vid ett styrelsemöte i bolaget Studsvik AB tillkännagavs att bolaget hade fått en muntlig accept av en offert att behandla fyra
177 Prop. 2004/05:142 s. 56, prop. 1999/2000:109 s. 53, Kommentar till MmL 2005, s. 191.
178 Sjöblom, SvJT 2012 s. 384 på s. 393, Sjödin 2006, s. 255, Sandeberg, JT nr. 4 2002-03 s. 878, se t.ex. mål B 422-09 (2012-11-17) och Metallfacket-fallet, B 1895-00 (2001-12-07).
179 Sjöblom, SvJT 2012 s. 384 på s. 394, se t.ex. mål B 4911-09 (2010-06-01) och mål B 174-08 (2009-03-30).
180 Sandeberg 2002, s. 93, jmf. RH 2009:29 och mål B 7638-09 (2010-04-27). Atlefallet (B 2118-94, 95-06-02) och Metallfacket-fallet (B 1895-00, 01-12-07) är exempel på äldre fall där domstolen tolkat rekvisitet olika.
ånggeneratorer. I dagarna efter mötet köpte styrelseledamöterna H.J. och J.B., som båda närvarat på styrelsemötet, aktier i bolaget. Senare samma dag blev det klart att bolaget hade fått ordern och bindande avtal ingicks, vilket offentliggjordes dagen därpå. H.J. och J.B. åtalades därefter för insiderbrott vid olika domstolar och olika tidpunkter.
I RH 2009:29, som rörde åtalet mot H.J., ansågs det utrett att det rörde sig om en strategiskt viktig order för bolaget. Rätten uttalade därefter att, med hänsyn till värdet av den aktuella ordern för bolaget och marknadens potentiella efterfråga av bolagets produkt som ordern avsåg, det var uppenbart att eventuell information om att en sådan order var nära förestående är att ses som väsentlig kurspåverkande information. Frågan blev då om H.J. på grund av den information som lämnats vid styrelsemötet kunde förvänta sig att ordern skulle vinnas eller om detta var osäkert fram till bindande avtal ingicks. Med hänsyn till bland annat formuleringen ”muntlig accept” i styrelseprotokollet och formuleringar i en rapport från dotterbolaget angående ”verbal order”, att företrädare för bolaget var relativt säkra på att bolaget skulle få orden samt då bindande avtal ingicks endast två dagar efter styrelsemötet, ansåg rätten att ordern var praktiskt taget säkrad redan vid styrelsemötet. H.J. ansågs följaktligen ha handlat aktierna efter att han fått insiderinformation och dömdes till insiderbrott.
I B 7638-09, som gällde åtalet mot J.B., blev dock utgången en annan. Rätten uttalade där att den muntliga accepten hade utgjort en av ett trettiotal punkter som behandlats på en halvtimme av det dagslånga mötet. Det ansågs inte visat att alla deltagare på styrelsemötet hade fått ta del av den ovannämnda rapporten från dotterbolaget. VD för bolaget omvittnade att han, vid styrelsemötet, inte trodde affären skulle vara klar förrän efter cirka två månader och att det var en överrask-ning att affären blev klar så snabbt. Samtidigt ansågs det att mycket skulle krävas för att ordern skulle gå till någon annan, även om det rådde viss osäkerhet huruvida affären skulle bli av och framförallt när den skulle bli klar. Sammantaget ansåg rätten, med hänsyn till de ovannämnda omständigheterna, att informationen om den muntliga accepten på styrelsemötet visserligen varit ägnad att påverka priset på aktierna i bolaget, men inte i den utsträckningen att den var ägnad att väsentligen påverka priset. Åtalet mot J.B. ogillades således.
En i princip samma situation bedömdes således olika i dessa fall. Till viss del kan det möjligen bero på att det var visat i RH 2009:29 att den åtalade hade tagit del av rapporten från dotterbolaget. Detta var dock endast en av orsakerna till att rätten i detta mål ansåg att orden var säker. De övriga omständigheterna som rätten hänvisade till framfördes även i det senare målet. Även om skillnaden i utgångarna mellan målen delvis kan bero på lite olika bevisvärderingar, kvarstår det faktum att väsentlighetsrekvisitet bedömdes olika i situationer som var i princip desamma. Detta bör föranleda slutsatsen att en mycket liten skillnad i de faktiska
omständig-heterna medför olika bedömningar av väsentlighetsrekvisitet, vilket bör vara ett tecken på att domstolarna är osäkra på hur rekvisitet ska tolkas. Denna slutsats innebär även att bedömningen av väsentlighetsrekvisitet är synnerligen känslig, vilket betydligt ökar svårigheterna för marknadsaktörerna och de brottsutredande myndigheterna att bedöma huruvida rekvisitet är uppfyllt.
4.7.4 Avslutande synpunkter
Den företagna analysen bör visa på de svårigheter som föreligger hos marknadsak-törerna och de brottsutredande myndigheterna vid bedömning samt hos domstolen vid tillämpning av definitionen av insiderinformation. Avsikten med detta avsnitt var att visa att den metod som har använts vid formulering av definitionen och de riktlinjer som ska ligga till grund för bedömning om rekvisiten är uppfyllda, medför att begreppet insiderinformation är flytande och att inga fasta bedömningspunkter finns. Detta får i sin tur till följd att tolkningsutrymmet blir stort och att svåra gränsdragningsproblem uppstår då osäkerhet föreligger var gränsen för förbjuden gärning går. Sammantaget innebär detta att en stor rättsosäkerhet föreligger vid bedömning av definitionen. Denna rättsosäkerhet måste anses allvarlig med hänsyn till att MmL är en straffrättslig lag som medför risk för långa fängelsestraff. En trolig följd härav är att marknadsaktörerna tvingas hålla sig på betydligt avstånd från den otydliga straffrättsliga gränsen för att inte riskera att en felbedömning görs. Dessa problem måste anses utgöra ett tydligt tecken på att lagstiftningens mål, det vill säga att regleringen ska vara tydlig och funktionell, svårligen kan anses vara uppfyllt.