Non-public

Kravet att informationen ska vara icke offentliggjord för att utgöra insiderinformat-ion är en grundläggande förutsättning i alla insidersregleringar. Innebörden av kravet, det vill säga vilka krav som ställs för att information ska anses offentliggjord, varierar dock mellan länder med insidersregleringar. I amerikansk rätt benämns kravet non-public och insiders är förbjudna att handla tills informationen i frågan har blivit effektivt offentliggjord. Det amerikanska kravet ska förstås på följande sätt. Information är non-public för det första om den inte har blivit vitt spridd på ett sätt som gör den tillgänglig för investerare i allmänhet och för det andra tills tillräcklig tid har gått för att informationen ska ha blivit ”absorberad” av marknaden.202 Kontentan av kravet är att investerare i allmänhet ska ha en möjlighet att agera på informationen.203 Exempel på sätt hur information kan offentliggöras är genom pressmeddelande eller genom noterade bolags rapporteringskrav till Securities and Exchange Commission204, vilket till exempel inkluderar bolags årsberättelse.205

199 SEC v Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d s. 833, 850-851 (2d Cir. 1968).

200 Bainbridge 2001, s. 35.

201 Sapp & Liddell 2001, s. 4.

202 Sapp & Liddell 2001, s. 5, SEC v Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d s. 833, 850-851 (2d Cir. 1968).

203 Bainbridge 2005, s. 7.

Tidpunkten när non-public information har blivit public eller tillräckligt absorbed anses vara svår att avgör. Generellt tros det dock krävas åtminstone två till tre dagar i den offentliga sfären.206 Domstolen har angett, till exempel i målet Texas Gulf Sulphur, att som minimum bör insiders vänta tills informationen skäligen kan förväntas ha meddelats i de stora nyhetersbolagens medier, exempelvis Dow Jones ”ticket tape”.207 Orsaken till detta är att det anses säkerställa att åtminstone aktiemäklare har fått informationen innan handel av insiders får ske, det vill säga priset på det finansiella instrumentet i fråga ska redan ha börjat stiga eller falla i återspegling av den nya informationen.208

Vid en jämförelse med det svenska offentlighetskravet framkommer en tydlig materiell skillnad eftersom det svenska rekvisitet inte har något krav på att viss tid ska ha förflutit. Istället är det tillräckligt enligt MmL att distributionen av informat-ionen har inletts.209 Tanken att investerare ska ha en möjlighet att agera på informationen innan den anses offentliggjord synes överhuvudtaget inte beröras i de svenska förarbetena med hänsyn till att distribution har ansetts avgörande. Ett visst steg i riktning mot ett svenskt tidskrav kan emellertid möjligen utläsas i förarbetena vid diskussionen om när information finns på internet. Detta eftersom publicering (distribution) av informationen på internet inte är tillräckligt, om inte webbsidan har många besökare och är välkänd. Ser man till insiderregleringens syfte att motverka utnyttjandet av informationsövertag kan ett tidskrav möjligen vara ändamålsenligt. Detta eftersom insiderpersonens övertag kvarstår tills marknaden har hunnit reagera på informationen, vilket möjliggör för insidern att utnyttja övertaget trots regleringen.

Ett tidskrav är dock problematiskt då det försvårar insiders bedömning av när de får handla efter att informationen har offentliggjorts. Därtill kan ett tidskrav eventuellt även föranleda att det i praktiken uppkommer skillnader mellan när en insider och en outsider får handla. Detta eftersom en insider måste vänta tills tidskravet är uppfyllt, medan detta krav svårligen kan ställas på en outsider i samma mån. Orsaken härtill är att det bör vara svårt att fälla en outsider för insiderbrott om han har funnit informationen i den offentliga sfären.

5.1.4 Securities

Handelsförbudet enligt amerikansk rätt är begränsat till securities (sv: värdepapper), det vill säga det är priset på detta element som den aktuella informationen ska ha möjlighet att påverka. Securities definieras i Securities Exchange Act Sec. 3 (10),

205 Sapp & Liddell 2001, s. 5.

206 Sapp & Liddell 2001, s. 5.

207 Bainbridge 2005, s. 7, t.ex. SEC v Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d s. 833, 850-851 (2d Cir. 1968).

208 Bainbridge 2001, s. 36.

vilken innehåller en uppradning av mer än tjugo olika instrument som anses utgöra

securities. Exempel härpå är aktier, obligationer, optioner och reverser. Definitionen bör anses mer svårläslig än den svenska definitionen i 1 kap 4 § Vpml med hänsyn till bland annat att den anger olika kombinationer av instrument som anses utgöra

securities och då den i vissa delar är förhållandevis specifik. Skillnad i

lagstiftningstek-nik, det vill säga den korta och tydliga svenska definitionen och den långa uppräkningen av instrument som är och inte är securitie i den amerikanska, bör ha sin grund i ländernas olika rättsutveckling och framförallt i de svenska och amerikanska domstolarnas olika sätt att tolka lagtext. Till skillnad från svenska domstolar, tolkar amerikanska domstolar normalt lagtexten bokstavligen, vilket har fått till följd att lagstiftningen i USA är mycket explicit och detaljerad. Med hänsyn till det amerikanska insiderförbudet innebär detta även att definitionen i Securities Exchange Act principiellt sett är uttömmande för vad som utgör securities.210

Sett till innebörden av de olika definitionerna så synes dock omfattningen av både den svenska och amerikanska vara ungefär densamma.211 I likhet med den svenska definitionen bör även den amerikanska definitionen omfatta ”nybildade” instrument trots att definitionen principiellt sett är uttömmande. Detta på grund av att definitionen även omfattar:

”any instrumet commonly known as a ”security”,”212

Innebörden av meningen bör vara att nya instrument omfattas så fort den amerikanska värdepappersmarknaden uppfattar dem som en security. Det är dock svårt att exakt ange när detta sker eller hur denna bedömning ska göras.

5.2 Australien

Startskottet för insiderregleringen i Australien kom i början på 1970-talet efter flera uppmärksammade fall av extensiv insiderhandel under slutet av 1960-talet. Regleringen skedde först på delstatsnivå genom olika regleringar i delstaterna. Större harmonisering skedde dock snabbt och 2001 infördes en gemensam federal lagstiftning genom Corporation Act 2001 (Corporation Act). Införandet skedde genom att delstaterna hänsköt sin lagstiftningsmakt över bolag till den federala lagstiftaren.213

Regleringens rättfärdigande grund är market fairness theory (även kallad equal access

theory). Denna policy anses av lagstiftaren vara den som mest konsekvent främjar

210 Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West Group, 2006, s. 50 f.

211 Jmf definitionerna i Vpml 1 kap 4 § och i Securities Exchange Act, Sec. 3 (10).

212 Securities Exchange Act, Sec. 3 (10).

investerares förtroende för marknaden genom att främja marknadens integritet. Essensen är inte att alla investerare ska inneha likvärdig information, utan att de ska ges en likvärdig möjlighet till tillgång av relevant information. Denna policy genomsyrar lagstiftningen och influerar därmed även domstolens tolkning av den.214

Det australiensiska insiderhandelsförbudet stadgas i Sec. 1043A(1) i Corporation Act och förbjuder personer som innehar insiderinformation att själva (eller genom andra) ansöka om, förvärva eller avyttra Division 3 financial products. Till skillnad från den amerikanska regleringen, krävs således ingen relation mellan utställaren av det finansiella instrumentet och den aktuella personen som handlar för att insiderhandel ska kunna föreligga. Insiderinformation i sin tur definieras som information som är:

”not generally available and if it was generally available, a reasonable person would expect it to have a material effect on the price or value of particular Division 3 financial pro-ducts.”215

Eftersom en insider enligt lagstiftningen är vem som helst som är i besittning av insiderinformation, blir definitionen av insiderinformation av avgörande vikt för frågan om insiderbrott har begåtts. Detta eftersom definitionen utgör det enda kriteriet genom vilket en person kan identifieras som förbjuden att handla i visst värdepapper.216 Denna definition ska här analyseras.

5.2.1 Information

Begreppet information definieras i den australiensiska lagstiftningen som:

“suppositions and other matters that are insufficiently definite to merit disclosure to the general public and matters relating to a person’s intentions.”217

Denna omfattande definition går inte längre än att uttryckligen ange att dessa aspekter omfattas.218 Definitionens gränser har dock berörts i rättspraxis. Det har där angivits att informationen inte behöver vara av specifik natur och att termen till exempel omfattar rykten och annan oprecis information.219 En betydande skillnad

214 Kendall & Walker 2012, s. 5 f., Yuen Teen, Sequeira, Luh Luh, & Tan, Does the Adoption of an

Information-connected Approach reduce Insider Trading?, 21st Australasian Finance and Banking Conference 2008 Paper, s.

9.

215 Corporations Act, Sec. 1042A.

216 Kendall & Walker 2012, s. 9, 12.

217 Corporations Act, Sec. 1042A.

218 Kendall & Walker 2012, s. 9.

219 Se t.ex. Australian Securities and Investments Commission (ASIC) v. Citigroup Global Markets Australia Pty Ldt (No 4) (2007) FCA 963, Hannes v. Director of Public Prosecution (No 2) (2006) NSWCCA 373, Hooker Investments Pty Ldt v. Baring Bros Halkertson & Partners Securities Limited (1986) 10 ACLR 462.

mot den svenska definitionen av insiderinformation märks således redan här av att något specifikationskrav inte existerar i den australiensiska regleringen. Att så är fallet har även angivits av lagstiftaren.220

Det kan dock konstateras att begreppet information enligt den australiensiska lagstiftningen synes vara lika omfattande som det svenska ”definitionen” av begreppet. I likhet med den svenska lagstiftningen innebär denna vidsträckta innebörd av begreppet information, att gränserna för vad som utgör insiderinforma-tion även i Australien sätts av de övriga rekvisiten i definiinsiderinforma-tionen av insiderinformation.221