Not generally available

Tröskelkravet för att information ska vara insiderinformation är att den är not

generally available. Grunden till detta krav bör vara självklar då något

informations-övertag, vilket utgör det grundläggande skälet för att förbjuda insiderhandel, inte finns om informationen är offentlig.222 Hur detta krav ska bedömas i australiensisk rätt, det vill säga när information anses vara generally available, ges riktlinjer för i Sec. 1042C i Corporation Act. Enligt bestämmelsen kan information bli generally available på tre olika sätt kallade the readily observable test, the publishable information test och the

market analysis test.

Det första sättet, det vill säga the readily observable test, är om informationen är

readily observable (sv: lätt observerbar). Innebörden av detta har varit osäker och väckt

flertalet frågor som till exempel vem informationen ska vara ”lätt observerbar” för, hur, det vill säga genom vilka medel, informationen måste bli ”lätt observerbar” och var den ska ”observeras”.223 Visst klargörande av begreppet readily observable har skett genom rättspraxis, dock inte angående vem informationen ska vara readily observable för eller hur den ska göras readily observable.224

I Citigroup-fallet225 angav domstolen att testet huruvida information är readily

observable är objektivt och hypotetiskt. För att information ska bli readily observable är

220 Overland, Liability for insider trading; Learning lessons from Australia, Macquarie Law Working Paper No. 2008-21, s. 9, Explanatory Memorandum to Corporations Legislation Amendment Bill 1991, s. 90 p. 319, (härefter Explanatory Memorandum 1991).

221 Kendall & Walker 2012, s. 12.

222 Kendall & Walker 2012, s. 13.

223 Kendall & Walker, Insider Trading in Australia and New Zealand: Information that is “Generally Available”, Company and Securities Law Journal, Volume 24, Part 6, 2006, s. 346, (härefter Kendall & Walker, C&SLJ vol. 24 2006), Kendall & Walker 2012, s. 15.

224 Kendall & Walker 2012, s. 23.

225 Australian Securities and Investments Commission (ASIC) v. Citigroup Global Markets Australia Pty Ldt (No 4) (2007) FCA 963.

det därför tillräckligt att informationen kan observeras. Det finns således inget krav på att informationen faktiskt har blivit observerad.226

Vissa av de svårigheter som de ovannämnda frågorna väcker illustreras i rättsfallen R v. Firns227 och R v. Kruse228 där framförallt frågan var informationen ska bli readily observable berördes. Omständigheterna var i princip desamma. Ett gruvdriftsbolag, som var noterat i Australien, mottog ett gynnsamt domstolsbeslut från Papua Nya Guineas högsta domstol angående gruvlicens. Kruse, som var anställd av bolaget, var närvarande i domstolen när beslutet gavs och köpte kort tid efter domstolsbeslutet aktier i bolaget genom en mäklare i Australien. Firns var son till en styrelseledamot i bolaget och blev ombedd av denna kort efter domstolsbeslu-tet att köpa aktier i bolaget åt ledamoten. Styrelseledamoten hade även han varit närvarande i domstolen medan Firns var i Australien. Den centrala frågan i båda målen blev huruvida informationen måste vara readily observable i Australien. Den enda materiella skillnaden mellan målen var att Kruse varit i Papua Nya Guinea och observerat informationen i första hand, medan Firns varit i Australien och mottagit informationen via telefonsamtal.

I R v. Kruse uttalade domstolen att medan informationen måste kunna bli direkt observerad i den publika sfären, så behöver den publika sfären inte vara begränsad till Australien. I R v. Firns angav första instans att termen readily observable krävde att informationen varit readily observable i Australien. Court of Appeal friade dock Firns. Efter att ha konstaterat att den då aktuella bestämmelsen (vilken motsvarar Sec. 1042C) inte begränsade den relevanta personkretsen, som informationen ska ha blivit readily observable för, till personer som befinner sig i Australien, tillämpade Court of Appeal principerna om öppen rättvisa för att anse att ett beslut som givits i en öppen domstol var att anse som readily observable.

Som framkommer grundade domstolen sitt beslut på att informationen funnits i ett öppet domstolsbeslut. Eftersom domstolen därefter inte gick vidare och besvarade frågan huruvida information måste vara readily observable i den publika sfären i allmänhet eller om termen är begränsat till den investerande allmänheten i Australien, anses osäkerhet kvarstå.229 Rättsfallen bör dock tyda på att begreppet inte är begränsat till Australien.

Det andra sättet som information kan bli generally available, benämnt the

publishable information test, är om informationen gjorts känd på ett sådant sätt som

åtminstone medför kännedom för vanliga investerare och om en rimlig tidsperiod för spridning har förflutit.230 Det första kravet består av två aspekter, det vill säga

226 Australian Securities and Investments Commission (ASIC) v. Citigroup Global Markets Australia Pty Ldt (No 4) (2007) FCA 963, R v. Firns (2001) 51 NSWLR 548, 564.

227 R v. Firns (2001) 51 NSWLR 548.

228 R. v. Kruse NSW District Court 1999.

229 Kendall & Walker, C&SLJ vol. 24 2006 s. 347.

sättet för publicering och den personkrets som är trolig att investera i relevanta finansiella instrument. Några riktlinjer för innebörden eller tillämpningen av dessa kriterier ges inte av lagstiftningen. Det är istället upp till domstolen att bedöma huruvida till exempel publikationssättet är lämpligt med hänsyn till de aktuella omständigheterna.231 Även om denna metod kan vara det bättre alternativet med hänsyn till den snabbt föränderliga kommunikationstekniken, kvarstår det faktum att metoden medför svårigheter för investerare att i förväg avgöra om kravet är uppfyllt.

Med hänsyn till den relevanta personkretsen har lagstiftaren dock uttalat att det inte är tillräckligt att informationen släpps till en liten sektor av de investerare som vanligen investerar i säkerheterna. Istället måste informationen gjorts känd till ett tvärsnitt av dessa investerare.232 Av poängteringen av uttrycket ”de som vanligen investerar” anses det även ha blivit klargjort att den relevanta personkretsen omfattar både nuvarande ägare till de relevanta säkerheterna och potentiella investerare.233 Offentliggörande till enbart de nuvarande aktieägarna är därmed otillräckligt för att göra informationen generally available.

När det gäller det andra kravet för the publishable information test, det vill säga om en rimlig tidsperiod för spridning har förflutit, finns det inte några fasta bedöm-ningspunkter för hur lång tid som måste ha förflutit. Någon specifik tid ansågs inte kunna anges då en sådan skulle bli godtycklig och för lång i många fall. Det är istället upp till domstolen att bedöma vad som är tillräckligt med hänsyn till de aktuella omständigheterna.234 Tyvärr synes dock domstolen inte ännu haft tillfälle att bedöma detta tidskrav.235 Detta är beklagligt med hänsyn till den osäkerhet kravet medför för framförallt insiderpersoner vid bedömning av när de får handla efter att informationen har gjorts offentlig. Denna osäkerhet föreligger även om informa-tionen har offentliggjorts i enlighet med de legala informationsgivningskraven som ställs på noterade bolag i Australien eftersom tidskravet fortfarande föreligger.236

The market analysis test anger slutligen att information kan bli generally available om

den är härledd från information som är readily observable och/eller från information blivit publicerad på ett lämpligt sätt. Detta alternativ innebär att en marknadsaktör inte kommer att falla inom insiderregleringen bara för att han drog en slutsats som ingen annan drog (och handlade baserat på den slutsatsen), så länge slutsatsen var baserad på information som var readily observable eller som hade blivit lämpligt publicerad. Det bör observeras att det i detta sammanhang inte finns något krav på att informationen ska ha blivit spridd under en viss tidsperiod. Att detta krav inte

231 Kendall & Walker 2012, s. 18.

232 Explanatory Memorandum 1991, s. 92, p 328.

233 Kendall & Walker 2012, s. 20, Kendall & Walker, C&SLJ vol. 24 2006 s. 348.

234 Kendall & Walker 2012, s. 20 f.

235 Kendall & Walker 2012, s. 23.

föreligger medför att det är viktigt att kunna identifiera källan till informationen eftersom det kan vara avgörande för när en investerare är tillåten att handla.237 Denna bedömning bör dock vara komplicerad, framförallt om en variation av olika källor har använts. Det bör även noteras att eftersom detta test bygger på begreppen i the readily observable test och the publishable information test så föreligger de osäkerheter som ovan har identifierats vid dessa tester även vid the market analysis test.238

Det kan konstateras att det föreligger osäkerhet när information är generallly

available vid alla tre alternativ som stadgas i Sec. 1042C i Corporation Act. Den

generella orsaken härtill bör vara avsaknaden av fasta bedömningspunkter för innebörden av de tre olika alternativen samt avsaknaden av klargörande i domstol. Den problematik som således synes föreligga vid bedömning av detta offentlighets-krav har sålunda stor likhet med de problem som finns vid bedömningen av det svenska rekvisitet när informationen finns på internet. Det kan även konstateras att det australiensiska offentlighetskravet har en betydligt annorlunda lagstiftningskon-struktion än det svenska rekvisitet. En materiell skillnad mellan kraven föreligger även då det svenska rekvisitet inte har något krav på att viss tid ska ha förflutit, eftersom det är tillräckligt att distribution av informationen har inletts.