En flytande definition

Tydliga gränser för vad som utgör otillåten och tillåten gärning vid insiderbrott är en nödvändighet för rättsäkerheten och för att aktörerna på den finansiella marknaden ska kunna agera fritt och säkert. En effektiv finansiell marknad får anses förutsätta en tydlig gränsdragning. Osäkerhet om straffansvarets omfattning på marknaden måste därtill kunna vara mer störande för de finansiella marknaderna än det oönskade beteendet själv.146

Utvecklingen av insiderregleringen har gått från att avse en begränsad informa-tionstyp och en begränsad specifik grupp till att bli allmängiltig i båda dessa avseenden. Detta medför visserligen en mer flexibel lagstiftning som kan kontra förändringar på värdepappersmarknaden, men det innebär framförallt att regleringen blir mindre entydig och klar.147 Den nuvarande lagstiftningen, och definitionen av insiderinformation i synnerhet, anges ofta vara uppbyggd med vaga rekvisit, vilket medför stort tolkningsutrymme.148 Definitionen av insiderinforma-tion kräver därför flera svåra bedömningar som ofta saknar några fasta

144 Sjödin 2006, s. 252 ff., s. 66, Sandeberg 2002, s. 91, Wesser 2001.

145 Knuts, Finansmarknadskommitténs Rapport nr. 9, 2011, s. 59 ff.

146 Cavallin, Om kriminalisering med hjälp av vaga rekvisit, JT nr. 2 2002-03 s. 251 på s. 253.

147 Sjödin 2006, s. 256, Wesser 2001, s. 66.

148 Kommentar till MmL 2005, s. 122 f., Wesser 2001, s. 66, Intervju med Anders Ackebo den 13/6 2012, advokat på Setterwalls Advokatbyrå och tidigare chef för bl.a. notering och övervakning vid OMX-börserna och enhetschef för värdepapper och försäkring på Finansinspektionen.

bedömningspunkter. Ett tydligt exempel på detta är väsentlighetsrekvisitet som nedan diskuteras. Ett annat exempel är den problematik som uppstår när en uppgift finns på en mindre välbesökt och välkänd chattsida. Förarbetena anger att en sådan uppgift inte ska anses offentliggjord eller allmänt känd eftersom det fortfarande föreligger möjlighet att utnyttja informationen för att göra fördelaktiga affärer.149 Detta trots att det inte finns något som hindrar informationens vidare spridning. Detta synsätt är problematiskt och medger en annorlunda bedömning än när information har sprits via andra medier. Gränserna för när en uppgift är offentlig-gjord eller allmänt känd blir således flytande och vaga då olika bedömningar ska göras beroende på situationen. Gränsen blir än mer otydlig när begrepp som

välbesökt och välkänd är avgörande för bedömningen, eftersom sådana begrepp måste

anses medge ett stort bedömningsutrymme.

Genom det stora tolkningsutrymmet som finns ställs svåra och höga krav på marknadsaktörerna i deras agerande på finansmarknaden. Det stora tolkningsut-rymmet, användningen av olika bedömningar beroende på situationen och svårdefinierbara begrepp måste även föranleda rättsosäkerhet hos aktörerna. Detta medför två problematiska val för marknadsaktörerna. Aktörerna måste antigen hålla sig på betydande avstånd från den otydliga straffrättsligagränsen, vilket i praktiken innebära att det ”straffbara området” blir större än vad det egentligen är, eller riskera att överskrida gränsen och därmed begå insiderbrott på grund av en möjligen felbedömning av begreppet insiderinformation.

En orsak till användningen av vaga rekvisit är att de är lockande för politiker att använda, till exempel vid skandaler på finansmarknaden, för att vissa att de tar kraftfulla tag mot oönskade beteenden. Detta får dock en negativ följd för rättsäkerheten eftersom lagstiftaren då avstår från den kontrollmöjlighet som tydliga och inskränkta rekvisit ger. Vaga rekvisit i lagstiftningen medför ofta även en motvilja hos domstolarna att skapa rättsbildning i form av prejudicerande avgöranden, det vill säga det leder till en begränsad prejudikatbildning.150 Denna följd är synlig på insiderregleringens område där domarna är fåtaliga med enbart en dom från HD under det senaste decenniet. En tydlig negativ sida av detta är att en förståelse av strafförbudets gränser än mer försvåras.

4.7.2 Omständighet av specifik natur

Det har ovan konstaterats att information är av specifik natur om det finns viss

sannolikhet för att omständigheten i fråga inträffar och om omständigheten är någorlunda konkret för att dra slutsatser om dess möjliga effekt på priset på ett

149 Prop. 2004/05:142 s. 66, SOU 2004:69 s. 84.

finansiellt instrument eller ett derivatinstrument.151 Detta skapar dock inga fasta bedömningspunkter för vad som är specifik natur utan endast riktlinjer för hur bedömningen ska göras, vilket innebär att bedömningen är flytande och tolkningsut-rymmet stort. I doktrinen har visserligen försök gjorts för att konkretisera innebörden av dessa flytande begrepp till att avse information som har ett speciellt avseende på vissa företeelser och som anger något av bestämd betydelse för prisbildningen. Omständigheten ska således ha en direkt relation till marknadens prisbildning för att vara specifik. 152 Det kan emellertid ifrågasättas om detta innebär något klargörande; är innebörden av bestämd betydelse för prisbildningen tydligare än viss

sannolikhet och någorlunda konkret? Eller är det egentligen enbart ett byte av begrepp

som alla är lika flytande och vaga? Det kan åtminstone konstateras att dessa riktlinjer för att bedöma om en omständighet är av konkret natur inte medger en tydlig gränsdragning mellan omständigheter av icke specifik och specifik natur.

Otydlighet i lagtext och förarbeten innebär att det ställs större krav på domstolen att tydliggöra kraven för insiderinformation och gränsen för det straffbara området. Vaga rekvisit medför emellertid ofta, som konstaterats ovan, att domstolen avhåller sig från att skapa rättsbildning i form av prejudicerande avgöranden, vilket har skett på insiderregleringens område.153 Detta måste anses medföra att klargörande av begreppet insiderinformation och den straffrättsliga gränsen inte görs i tillräcklig grad. Vad som framför allt försvårar bedömningen av rekvisitet specifik natur i denna bemärkelse är att domstolen sällan öppet diskuterar begreppet. Domstolen anger därmed inte direkt i flertalet rättsfall att den aktuella informationen är av specifik natur och besvarar inte heller den viktiga frågan varför den är av sådan natur. Istället synes domstolens uppfattning vara att det är underförstått att informationen ifråga uppfyller detta krav.154 Av till exempel RH 2009:29 får det anses underförstått att en uppgift som lämnas vid ett styrelsemöte om en muntlig accept av en offert, som dock var osäker gällande om och när den skulle genomföras, utgjorde en omständighet av specifik natur. Att så var fallet angavs emellertid inte uttryckligen. I vissa rättsfall har detta krav tydligare diskuterats, till exempel i Transatlantic-målet155 som gällde information om eventuella företagsförvärv. HD uttalade där att de kontakter som ägt rum mellan VD:n för ena bolaget och koncernchefen i det andra bolaget inte var tillräckligt konkreta och målinriktade för att utgöra insiderinformation, men att en promemoria innehållande affärsmässiga förutsättningar för ett samgående mellan bolagen vara tillräckligt konkret. I Biacore156, som gällde information om ett förestående bud,

151 Se ovan avsnitt 4.2 och Första genomförandedirektivet Art 1.1.

152 Kommentar till MmL 2005, s. 186.

153 Kommentar till MmL 2005, s 122 f.

154 Se t.ex. mål B 4911-09 (2010-06-01), B 174-08 (2009-03-30), Atlefallet (B-2118-94, 1995-06-02).

155 NJA 1994 s. 404.

uttalade hovrätten angående detta krav att det inte behövs visas exakt vilken information som lämnats ut, förutsatt att det ändå är tillförlitligt styrkt att insiderinformation verkligen har lämnats ut. Rättsfall där domstolen direkt diskuterar detta krav synes likväl vara fåtaliga.

I ett specifikt avseende har gränsen för specifikationskravet prövats och tydligare besvarats i domstol. Prövningen skedde i Tivox-målet157 och gällde frågan om och när köp- och säljråd utgör en omständighet som är av tillräckligt specifik natur. Tivox-målet är även den enda dom som avkunnats av HD sedan MmL trädde i kraft. Omständigheterna i Tivox-målet var följande. En aktieägare i det aktuella bolaget hade, efter samtal med en finansiell rådgivare som var verksam i bolaget bland annat som adjungerande styrelseledamot, avyttrat aktier dagen innan bolaget gick i konkurs. Under detta samtal sa rådgivaren till aktieägaren att han borde sälja aktierna. Aktieägaren och rådgivaren blev sedermera åtalade för insiderbrott.

Rådgivaren ansågs av alla tre instanser ha fått, genom deltagande i samman-träde, insiderinformation om att bolagets bank hade ställt in bolagets dotterbolags utnyttjande av fakturakredit, vilket skulle medföra att både dotterbolaget och bolaget skulle försättas i konkurs och att börshandeln med bolagets aktier skulle stoppas. På grund av att rådgivaren därefter via samtal med aktieägaren gjort uttalanden med innebörd att aktieägaren borde sälja sina aktier i bolaget ansågs rådgivaren genom utnyttjande av insiderinformationen ha föranlett aktieägaren att sälja aktierna. Rådgivaren fanns därför skyldig till insiderbrott.

Aktieägaren ansågs av åklagaren ha haft insiderinformation bestående i vetskap om att rådgivaren genom sin relation till bolaget haft insiderinformation om bolaget och att rådgivaren med denna kunskap uppmanat aktieägaren att sälja aktierna.158 HD uttalade dock att detta inte utgjorde insiderinformation enligt MmL och att ett råd att sälja eller köpa finansiella instrument inte i sig utgör sådan information som krävs med hänsyn till att informationen ska vara av specifik natur.

HD konstaterade således att ett råd inte i sig utgör insiderinformation på grund av att ett rent159 köp- eller säljråd normalt inte har tillräcklig konkretion. Att rådet kom från en insider medförde ingen annan bedömning, vilket får anses naturligt då en motsatt bedömning hade inneburit en lättnad i kraven på vad som utgör insiderinformation.160 Innebörden av HD:s resonemang är således att förvärv eller försäljning av aktier på grund av en ren uppmaning av en insider inte direkt innebär att personen i frågan har begått insiderbrott. Denna möjlighet begränsas dock av att

157 NJA 2008 s. 292.

158 Detta utgjorde åklagarens alternativa yrkande.

159 Med ”rent” råd eller uppmaning avses här att insidern endast säger ”köp” eller ”sälj” till mottagaren av rådet och inte anger orsaken till varför personen bör köpa eller sälja.

HD även uttalade att situationen när rådet lämnas kan vara sådan att rådgivaren i praktiken även lämnar information av specifik natur.161

HD:s uttalande får anses vara i linje med vad som ovan har anförts angående första genomförandedirektivets krav på specifik natur. Enbart ett blankt råd kan för det första svårligen innebära att det föreligger viss sannolikhet att ”omständigheten” i frågan ska inträffa – det kan här ifrågasättas vad som överhuvudtaget skulle utgöra denna omständighet som ska inträffa. För det andra är ett blankt råd inte tillräckligt specifikt för att möjliggöra någon slutsats om ”omständighetens” eventuella effekt på instrumentet. En mottagare av ett råd måste således få något mer än enbart en ren uppmaning att köpa eller sälja för att direktivets krav ska kunna uppfyllas.

Genom rättsfallet preciserades således gränsen för rekvisitet specifik natur på så sätt att ett blankt köp- eller säljråd inte ansågs uppfylla rekvisitets krav. Samtidigt skedde inget fullkomlig klargörande av gränsen vid denna typ av situationer eftersom HD öppnade upp för att rekvisitet kan vara uppfyllt beroende på situationen. Frågan är då när, det vill säga i vilka situationer, en köp- eller säljuppmaning från en insider som saknar konkretion kan medföra handelsförbud. I doktrin har här framförts två olika uppfattningar om vilken situation som kan krävas. Stattin framför att situationen bör vara av sådan art att uppmaningen lätt kan kopplas samman med information om bolagets ställning. I den situationen skulle det då röra sig om insiderinformation. Ett exempel härav skulle då vara att en säljuppmaning lämnas i en situation där det står klart att insidern har särskild, konkret information som kan påverka kursutvecklingen i bolaget.162 Sjöblom ifrågasätter emellertid om inte redan den omständigheten att en person följer ett säljråd innebär att denne antar att insiderpersonen har någon specifik information. Sjöblom uppfattar istället att HD:s uttalande avser situationer där rådet lämnas under sådana förhållanden att den som tar emot rådet förstår vilken omständighet av specifik natur som föranleder rådet.163 Vilken uppfattning som HD kan ha i åtanke är svårt att säga. Det kan dock konstateras att Sjöbloms uppfattning innebär höga krav på situationen i frågan och skulle i princip innebär att HD:s öppning får ett mycket begränsat spelutrymme.

En slutsats som bör kunna dras av HD:s öppning och de ovannämnda uppfattningarna av vilken typsituation som krävs, är att det förutsätts en noggrann utredning av den aktuella situationen för att kunna bedöma om situationen var av det särskilda slag som krävs. En annan möjlig slutsats av detta är att gränsdragning-en mellan dgränsdragning-en situation som faller innanför och utanför HD:s öppning troliggränsdragning-en är mycket snäv och svårutskild. Det kan här nämnas att Stattin är av den uppfattningen att den aktuella situationen i målet möjligen hade kunnat falla in på hans föreslagna

161 Sjöblom, SvJT 2012 s. 384 på s. 388 f., Stattin, JT nr. 3 2008/09, s. 665 f.

162 Stattin, JT nr. 3 2008/09, s. 668.

gränsdragning. Detta om det hade visats att aktieägaren uppfattade kausaliteten mellan bolagets ekonomiska svårigheter och rådgivarens säljuppmaning.164 Detta bör stödja ståndpunkten att gränsdragningen troligen är snäv.