Åberopande av berättelser upptagna utom rätta vid avvikelsefall

På plats under en huvudförhandling är det inte osannolikt att under förhör med både part och vittnen bevittna när åklagaren och försvaret konfronterar förhörspersonen med skriftliga utsagor, ifall dennes aktuella berättelse avvikit från vad som tidigare uppgetts, eller om minnet sviktat eller omständigheter helt glömts bort. Enligt motiven är det av betydelse att frigöra förhöret under huvudförhandling från förundersökningsprotokollet. Detta för att frångå tidigare förfarande där förhandlingen inleddes med en uppläsning av protokollet som den tilltalade sedan fick vitsorda eller ej, vilket ansågs olämpligt.158

154Borgström, Rättegångsbalken (1 april 2018, Karnov), kommentar till 35 kap. 14 §.

155Ekelöf m.fl., IV, s. 52.

156Se dock Lambertz artikel i SvJT, SvJT 2009 s. 1 ff., där han påpekar att man aldrig kan komma undan den prövning av bevisningen som alltid måste ske. Finns det någon tänkbar anledning att det som polisen skrev i sin rapport inte stämmer med verkligheten, t.ex. därför att mätinstrumentet avlästes fel eller att polisen slöade till? Om det finns tänkbara felkällor, måste den tilltalade frias, om inte stödbevisning finns.

157Fitger m.fl., Rättegångsbalken, (5 dec. 2017, Zeteo) Kommentaren till 35 kap. 14 §.

Fenomenet med uppläsande av förundersökningsprotokollet diskuterades av RÅ i ett yttrande till JO. Där framfördes att utsagorna i förundersökningar blivit allt viktigare under senare år. Detta för att både parter och vittnen i allt större utsträckning tenderar att ändra sina utsagor eller vägrar att uttala sig inför rätten. Ytterligare ett skäl som nämns är den ökade rörligheten i samhället och internationaliseringen av brottsligheten, vilket har kommit att innebära att utsagan under förundersökningen ibland kan vara det enda som finns att tillgå när målet ska behandlas i domstol. I yttrandet framlades att denna utveckling antagligen kommer att fortsätta och bli än mer tydlig, varför det därmed är av vikt att de uppgifter som framkommer från en förhörsperson under förundersökningen dokumenteras och bevaras.159

I vad mån skriftlig bevisning får åberopas under huvudförhandling när förhörsperson finns på plats regleras i 36:16 RB. I paragrafen, som gäller såväl för vittnen som under förhör med parter (se 37:3 RB), stadgas inledningsvis huvudregeln om att ett

vittne ska lämna sin berättelse muntligen. Dock tillåts användningen av

minnesanteckningar om rätten tillåter. Sådana minnesanteckningar är enligt motiven av särskild betydelse om vittnet gjort en besiktning av något eller gjort mer omfattande iakttagelser rörande omständigheter av teknisk natur.160 Rätten ska i dessa fall enligt motiven göra sig underrättad om hur anteckningarna tillkommit för att kunna bedöma tillförlitligheten i dessa. 161 I övrigt framgår av förarbetena enbart att förundersökningsprotokollet under huvudförhandling ska kunna användas av ordförande som stöd och ledning då förhör ska hållas med ett vittne och denne ska ställa denne frågor.162

Av andra stycket i samma paragraf framgår vidare undantaget till huvudregeln. Där stadgas att vid ett vittnesförhör [under huvudförhandling] får det som vittnet tidigare har

berättat inför rätten eller inför åklagare eller Polismyndigheten läggas fram endast när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad han eller hon tidigare har berättat eller när vittnet vid förhöret förklarar att han eller hon inte kan eller vill yttra sig. De skriftliga

uppgifter som då upptas blir en del av processmaterialet och ligger till grund för avgörandet.163 Enligt motiven till RB är det alltså enbart då vittnet vid förhör avviker eller 159RÅ yttrande till JO (406-1994, 2037-1994). 160NJA II 1943 s. 481. 161NJA II 1943 s. 481. 162NJA II 1943 s. 580. 163SvJT 1994 s. 464.

vägrar yttra sig över utsaga som vittnet lämnat vid ett tidigare förhör som en uppläsning av tidigare förhör får ske. 164

4.3.5.1 Avvikelse

Det är vanligt förekommande att den som blir förhörd avviker från vad den tidigare berättat enligt förundersökningsprotokollet.165 I vad mån som ska tolkas som avvikelser är dock oklart. En tydligare specificering av uttrycket framkommer inte heller av motiven till bestämmelsen. Enligt Zeidner är en berättigad avvikelse för handen när den gäller samma gärning enligt vad som följer av 30:3 RB och 45:5 st. 3 RB.166 Enligt 30:3 RB ska avgörandet i ett mål inte avse annan gärning än den åklagaren väckt åtal för eller som rätten enligt lag får uppta i målet. Enligt 45:5 st. 1 RB får väckt åtal inte ändras. Enligt tredje stycket i samma paragraf anses dock inte åtalet ändrat om åklagaren gällande samma gärning inskränker sin talan eller åberopar annat lagrum än vad som angetts i åtalet eller en ny omständighet som stödjer åtalet. Ekelöf anser att en gärning tillhör samma åtal om både, eller någon av, den brottsliga handlingen eller brottsresultatet ännu är detsamma.167 Av detta följer att en annan gärning är en gärning där varken den brottsliga handlingen eller brottsresultatet inte är gällande inte utgör en avvikelse från tidigare utsaga. Är det en annan gärning bör därför inte en avvikande omständighet på så sätt föras in som processmaterial med grund i 36:16 st. 2 RB enligt Zeidner. Detta är dock en mycket vid tolkning av rekvisitet. Enligt Schelin kan det antas att rätten i varje enskilt fall får bedöma om en avvikelse anses föreligga, dels vilken betydelse denna avvikelse ska tillmätas. Hon poängterar att det kan antas att någon som vill ifrågasätta en utsagas tillförlitlighet antagligen kommer hänföra varje avvikelse, oavsett innehållsmässig eller språklig.168 Enligt Diesen ska varje skillnad mellan det tidigare förhöret och förhöret inför rätta inte anses som en avvikelse i den mening som berättigar att tidigare uppgifter får åberopas. Han anser inte att skillnader i ordval, nyanseringar, perifera tillägg eller reduktioner och liknande förändringar bör anses som avvikelser. Han menar istället att en markant skillnad måste föreligga för att syftet med regeln, att tillföra processmaterial eller peka på bristande minne eller lögn, ska uppfyllas. Bara om avvikelsen har saklig 164 NJA II 1943 s. 481. 165Lindell m.fl., 2005, s. 229. 166SvJT 1994 s. 466. 167Ekelöf, III, s. 130. 168Schelin, s. 87.

betydelse eller tydligt visar på bristande minne bör uppläsning tillåtas.169 Denna tolkning är snävare, men bör på ett bättre sätt tillgodose rättssäkerhetsamspråk samt syftet med bestämmelsen.

I den del förhöret vid huvudförhandling avviker från tidigare utsaga, får berättelsen som nedtecknats vid tidigare förhör läggas fram som bevisning.170 Poängteras ska att det enbart är den delen som utgör avvikelsen som ska tillåtas att åberopas. Ytterligare omständigheter från det tidigare förhöret får inte föras in som processmaterial. Dock måste tillräckligt med information framkomma så att man kan bedöma avvikelsen relevans och vikt.171Rätten måste härmed göra en avvägning från fall till fall, där uppläsningar av tidigare förhör inte får bli för utförliga eller för kortfattade.

Vid dessa fall uppkommer frågan om vilken av dessa berättelser som ska ligga till grund för domstolens avgörande, den tidigare utsagan eller den som framkommit inför rätten.172 Dock bör det faktum att förhörspersonen finns på plats, och därmed både åklagare samt den tilltalade med försvar har möjlighet att ställa frågor till denna om båda utsagorna, innebära att kontradiktionen därmed är uppfylld och inget hinder finns för att använda någon av utsagorna. Av intresse för utredningen är också NJA 2015 s. 702, det så kallade balkongmålet, där frågan om i vilken mån uppläsning från tidigare protokoll får ske berörs. Målet handlar om ett försök till mord, och bevisningen bestod främst av målsägandes och tilltalades utsagor. Det påpekas av HD att mycket förhörsuppgifter från förundersökningen åberopats under huvudförhandling. Därefter poängteras att förundersökningen och huvudförhandlingen ska vara skilda förfaranden och att uppgifter från förhör under förundersökning enbart ska läggas fram då RB lämnar utrymme för detta. Som skäl för detta resonemang anges de risker som kan uppstå när bevisningen enbart består av tidigare förhörsuppgifter från protokoll där missförstånd och feltolkning kan leda till en felaktig bevisvärdering.

169Diesen, 2015, s. 109.

170Ekelöf m.fl., IV, s. 53. 171Diesen, 2015, s. 111.

4.3.5.2 Vägran att yttra sig

Det är även vanligt att förhörsperson under huvudförhandling vägrar yttra sig.173 Om dessa under förundersökning lämnat en berättelse kan rätten tillåta att uppläsning från protokollet sker. Av intresse för utredningen är inlägget som justitierådet Lind tillförde för sin egen del i målet NJA 1992 s 532. Där framförs att domstolen enligt ordalydelsen inte har någon absolut skyldighet att tillåta en uppläsning av förhöret, och att man mot bakgrunden av Europadomstolens avgörande i fallet Unterpentiger bör beakta om den tilltalade genom en uppläsning av tidigare förhör skulle försättas i ett läge där hen inte på ett godtagbart sätt skulle kunna försvara sig. I sådana fall bör rätten vägra en uppläsning av det tidigare förhöret.174 Det bör dock även beaktas om det finns ytterligare bevisning i målet förutom de uppgifter som den förhörsperson som vägrar yttra sig ha lämnat. Detta belyses i fallet Asch vid Europadomstolen. I sådana fall där också annan bevisning av avgörande betydelse fanns tillgänglig kunde en uppläsning tillåtas.175

Även vad gäller dessa fall har alltså EKMR och dess vägledande praxis avgörande betydelse. Man kan anse att denna tolkning även bör vara gällande då avvikelse skett. Även i dessa fall bör man vid avvägningen om uppläsning ska ske beakta om rätten till en rättvis rättegång kränks eller ej. I mål RH 1997:95, gällande försök till mord, vägrade målsäganden yttra sig efter att tvångsvis ha blivit inställd. HovR fann att artikel 6 EKMR inte kunde anses utgöra ett hinder mot att uppgifter lämnade under förundersökningen lades till grund för en fällande dom. Det framhålls i avgörandet att 36:16 st. 2 RB ska tillämpas restriktivt med beaktande av artikel 6 EKMR och tillämpningen därav.

I mål RH 2017:38 hade två förhör med den misstänkte skett under förundersökning, utan att denne bistods av försvarare. Under huvudförhandling tog den tilltalade tillbaka tidigare lämnade uppgifter och förnekade brott. Frågan i målet var om det fanns hinder mot att lägga tidigare lämnade uppgifter till grund för avgörandet. HovR fann att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång inte var uppfylld, då han inte tydligt hade avsagt sig rätten till en försvarare vid de polisförhör som hållits under förundersökningen. På grund av detta kunde dessa uppgifter inte ligga till grund för en fällande dom mot den tilltalade. Även här föreligger därmed ett krav på att den misstänkte inte avsagt sig sin rätt till kontradiktion i förfarandet. Värt att ha i beaktning är också att både RB, RF och andra

173Ekelöf m.fl., IV, s. 54.

174Se Unterpertinger mot Österrike, Nr. 9120/80, beslut den 24 november 1986.

internationella konventioner om mänskliga rättigheter ger stöd för den misstänktes rätt att vara tyst.176 Man kan ställa sig frågan om tidigare upptagningar av en utsaga som skett utom rätta kan användas som bevisning under huvudförhandling i de fall den tilltalade vägrar att yttra sig utan att riskera att kränka denna rättighet.

I de fall där förhörspersonen vägrar att uttala sig bör det enligt ovan utredning finnas större anledning för rätten att avväga att vägra hänvisning till tidigare berättelser. Trots att förhörspersonen närvarar kanske möjlighet till kontradiktion inte kan uppnås på samma sätt som då enbart en avvikelse skett.

4.3.6 Avgörande betydelse – EKMR och dess påverkan på utevaro- och