Förhör som inte går att hållas inför rätta

Enligt andra punkten får skriftliga bevis åberopas om förhör inte går att hållas med den

som lämnat berättelsen vid huvudförhandlingen eller annars inför rätten. Enligt motiven

gäller detta förhör som inte går att hållas vare sig vid eller utom huvudförhandlingen eller i övrigt inför rätten.

Förhörsutsagor av förhörsperson som befinner sig på okänd ort och inte förväntas anträffas omfattas av undantaget.145 I mål NJA 1991 s. 512 del I och II prövades frågan om hur långtgående ansträngningar som måste göras för att en tillämpning av andra

140NJA II 1943 s. 458. 141Prop. 1931:80 s. 41. 142Prop. 1987/86:89 s. 172. 143Prop. 1987/86:89 s. 172. 144Lindell m.fl., 2005, s. 383. 145Prop. 1986/87:89 s. 173.

punkten skall kunna ske när vittne uteblivit vid huvudförhandling. Där framgår att rätten har en ”skyldighet att se till att ett mål blir tillfredsställande handlagt, vilket också innebär att de har ett ansvar att se till att bevismaterialet förebringas på ett med hänsyn till omständigheterna bästa möjliga sätt och så att befogade rättssäkerhetsanspråk från den tilltalade tillgodoses”.146 Båda målen rörde narkotikabrott där förhör med vittnena skett utomlands. I båda fallen ansågs bevisningen vara huvudsakligt avgörande i målet. I del I befann sig vittnet frihetsberövad utomlands. Både svensk polis och åklagare samt försvararen till den misstänkte svenska medborgaren närvarade vid förhöret med uppgiftslämnaren. I målet framförs att det följer av rättens allmänna skyldighet att se till att brottmål blir tillfredsställande utredda, och att det härav följer ett ansvar att se till att bevismaterial förebringas ” på det med hänsyn till omständigheterna bästa möjliga sättet och så att befogade rättssäkerhetsanspråk från den tilltalades sida tillgodoses”. Bland annat nämns att rätten i vissa fall bör överväga om den misstänktes rättigheter på ett bättre sätt tillgodoses om vittnets uppgifter i dessa fall upptas inför utländsk polismyndighet eller i utländsk rättegång. Dock påpekas även att det inte alltid är möjligt att dessa bevisupptagningar tillgodoser rättssäkerhetsaspekterna på ett sätt som är önskvärt. Bevisningen i detta fall ansågs vara tillåten då den misstänkte, genom sitt försvar, haft möjlighet att motsäga sig förhörsuppgifterna samt utfråga vittnet. I del II, då vittnet vägrade att komma till Sverige för att vittna under huvudförhandling, och tilltalad hade motsatt sig bevisupptagning utom rätta, godkändes inte att bevisningen upptogs genom anteckningar under huvudförhandlingen. Utsagan i målet hade upptagits inför domstol utomlands, där varken tilltalade eller deras företrädare närvarat. HD menade att det fortfarande förelåg möjlighet att uppta bevisning inför domstol utomlands, där de tilltalades försvarare hade kunnat närvara och ställa frågor, varför man inte ansåg sig kunna nöja sig med anteckningarna av förhören. I mål RH 2009:79 hade tingsrätten avvisat förhör med vittnen som befunnit sig utomlands, och tillåtit uppläsning av dessa istället. Hovrätten kom här fram till att tingsrätten inte gjort tillräckliga ansträngningar för att få till stånd en bevisupptagning vid utländsk domstol. Även i mål NJA 1996 s. 649 utgjordes bevisningen av utsagor som lämnats av vittne utomlands inför utländsk domstol. Uppgiftslämnaren lämnade sin utsaga inför norsk polis och domstol, utan att den tilltalade haft möjlighet att ställa frågor till vittnet, och saknade försvarare vid tillfället för bevisupptagningen. HD framförde att vissa kontradiktoriska krav på förfarandet måste

uppfyllas för att bevisningen ska kunna tillåtas, bland annat att den tilltalade ska ha möjlighet att fråga ut vittnet. I målet hade dock den tilltalade först vid prövning i överrätt begärt att få delta vid förhör, varför den misstänkte i underrätt ansågs ha frånsagt sig sin kontradiktoriska rättighet genom passivitet.

I mål NJA 1992 s 532 ansågs de delgivningssvårigheter som förelåg till uppgiftslämnaren inte utgöra ett tillåtet undantag till muntlighet enligt 35:14 RB, eftersom att HD inte kunde utesluta att nya delgivningsförsök skulle ha lyckats. Innan huvudförhandling ägt rum försvann målsäganden och den tilltalade dömdes på bevisning som utgjordes av utsagor över förhör med målsägande som skett under förundersökningen där varken försvar eller tilltalad närvarat. Enligt HD stred detta förfarande mot artikel 6 EKMR. HD framförde i domen att regleringen bör tillämpas på ett ”mera restriktivt sätt än ordalagen medger och avsikten synes ha varit” när det är ett vittnes eller målsägandes utsaga utom rätta som ligger till grund för en fällande dom utan att den tilltalade eller dennes försvar haft möjlighet att ställa frågor till denna.147 Även fri- och rättighetskommittén framförde i utredningen inför inkorporeringen av EKMR i svensk lag att 35:14 RB som sådant inte strider mot kravet på en rättvis rättegång i konventionen, men att stadgandet tordes tillämpas restriktivt med Europadomstolens uttalanden i åtanke.148 Även Heuman anser att EKMR och Europadomstolens praxis medför att lagrummet i RB måste tillämpas i strid mot dess ordalydelse. Han poängterar dock att Europadomstolen inte tar andra faktorer än rättssäkerhetsaspekter i beaktning när de tolkar EKMR och menar på att HD måste balansera sina avgöranden så att både rättssäkerhet och effektivitet tas i hänsyn. Han anser att detta ska göras genom att HD tillskapar ”effektivitetsbefrämjande handläggningsinslag”, vilket ska leda till en mer välavvägd lösning.149

Undantaget är också situationer då förhörspersonen avlidit eller är svårt sjuk på ett sådant sätt att hen inte kan förhöras.150 I mål NJA 1993 s 68 framkommer att psykiska besvär som kan förvärras för målsägande vid dennes närvaro under huvudförhandling är skäl för att undantaget ska anses uppfyllt. Detta fastställdes även i NJA 2015 s. 222 då målsägande också uteblev från huvudförhandlingen på grund av psykiska besvär. Utsagan som lämnats under förundersökningen, vilken utgjorde den huvudsakliga grunden för det

147Elwing m.fl., 1993, s. 101. 148 SOU 1993:40, Del B, s. 53 ff.

149Heuman, JT 93/94 s. 207 ff. 150Prop. 1986/87:89 s 173.

senare fällande avgörandet, lades istället fram genom ljud- och bildupptagning i tingsrätten. Den tilltalade eller dennes försvar hade inte varit närvarande vid förhöret eftersom detta hade skett innan den tilltalade blev misstänkt för brott. Den tilltalade menade att hans rätt till en rättvis rättegång hade kränkts genom att han inte fått tillfälle att ställa frågor till målsäganden. HD prövade i målet om hovrättens tillämpning av 35:14 RB utgjorde ett rättegångsfel med beaktande av artikel 6 EKMR. HD menade att den tilltalade frånsagt sig rätten till ett kontradiktoriskt förfarande efter att denne inte påkallat ett nytt förhör utom rätta med målsägande inför hovrättsförhandling, eftersom att målsägandebiträdet vid huvudförhandling i tingsrätt framställt önskemål om att målsägande på grund av sjukdom inte skulle behöva infinna sig. Detta ansågs inte strida mot rätten till en rättvis rättegång. Enligt Lundqvist framgår även av detta avgörande att den tilltalade ska ansetts ha avstått från sin rättighet krävs att avståendet ska vara entydigt. Det bör även krävas att det sker frivilligt, samt att den tilltalade gör detta med insikt om konsekvenserna av den rättsliga betydelsen samt sambandet med bevisvärderingen.151