För- och nackdelar med nuvarande system

Eftersom att reglerna i 35:14 RB och 36:16 st. 2 RB är undantag till grundläggande processrättsliga principer gällande för den svenska rättsordningen finns anledning att fråga sig vad det får för betydelse att sådan bevisning ändå används vid huvudförhandling. Det finns både nackdelar och fördelar med ett sådant system. En diskussion om dessa ska företas nedan.

Vad gäller utevarofallen såväl som avvikelsefallen är den största nackdelen med systemet att den misstänktes rätt till en rättvis rättegång riskerar att kränkas då utsagor som upptagits utom rätta åberopas som bevisning. Detta framhåller Wistrand som menar att användningen av sådana utsagor kan medföra allvarliga begränsningar i den tilltalades rätt till försvar, eftersom att dessa upptagningar till skillnad från förhör som upptas inför rätta inte kommer upptas med samma rättssäkerhetsgarantier som annars gäller. Några av dessa nackdelar är att rätten inte kan kontrollera att otillbörliga metoder inte används under förhöret, att saken blir ordentligt utredd, samt att irrelevanta frågor avvisas. Störst kränkningar riskeras att ske vid utevarofallen, eftersom att förhörspersonen då inte finns på plats för att kommentera sin tidigare utsaga eller för att svara på frågor från den tilltalade med försvar. Samma risk finns dock vid avvikelsefallen, särskilt om förhörspersonen vägrar att yttra sig överhuvudtaget, men denna är dock mindre övervägande då förhörspersonen på plats alltid kan välja att kommentera varför dennes nya berättelse inte är överensstämmande med vad denne tidigare sagt. Vad som i dessa

fall dock kan anses riskera den tilltalades rätt till en rättvis rättegång är att den tidigare utsagan används som ett facit, där alla efterkommande berättelser anses felaktiga eller inneha ett lägre bevisvärde. Så är inte fallet. Det finns en rad anledningar till att den tidigare utsagan kan och bör anses ha ett lägre bevisvärde, som omständigheter under förhöret. Wistrand räknar upp en rad nackdelar som kan uppkomma särskilt vad gäller utevarofallen, varav en av dessa är exempelvis att det tidiga förhöret inte kan sättas i ett begripligt sammanhang om upptagningen inte skett i samband med sakframställan samt annan bevisupptagning.191

Även Ekelöf m.fl. framhåller att förhör som sker inför rätten är fördelaktiga då det finns en direkt och omedelbar möjlighet att reda ut oklarheter som uppstår i förhörspersonens berättelse.192 Detta skulle i och för sig kunna uppnås genom att motförhör eller tilläggsförhör sker under rättegången utan att förhörspersonen måste förhöras på nytt. Detta skulle dock innebära att lång tid riskerar att passera från det att det första förhöret hålls till dess att motförhör eller tilläggsförhör upptas. Tillförlitligheten av dessa utsagor kan därmed riskera att fluktuera. Enligt Heuman skulle ett annat alternativ för att tillgodose rättssäkerheten vid användning av förhörsuppgifter från förundersökningen vara att föreskriva en obligatorisk försvararmedverkan för att utsagorna skulle få läggas till grund för dom.193 Detta kan man dock anse redan har skett, i och med den utveckling som följer av EKMR. Det finns inget lagstadgat krav på att så ska ske, men eftersom domstolen nu för tiden följer de krav som Europadomstolen uppställer vad gäller kontradiktion och tillgång till försvarare bör sådan bevisning som upptagits i avsaknad av detta sakna egentligt bevisvärde.

En fördel enligt Diesen med att den tidigare berättelsen kan upptas i frånvaron av förhörspersonen är att det kan underlätta för åklagaren i dennes processföring genom att bevisläget lättare förutses och risken för oväntade förhörsutsagor försvinner.194 På så sätt minskar målets omfattning, vilket i sin tur kan leda till att effektiviteten i processen ökar. Detta bör dock knappast anses som en fördel. Med andra ord innebär detta att kontradiktionen i processen försämras och därmed den tilltalades rätt till en rättvis rättegång. Att utsagan överhuvudtaget kan användas, trots att förhörspersonen inte finns på plats, bör dock anses utgöra en fördel. Om utsagan som upptagits utom rätta inte fick

191SvJT 2017 s. 735 ff. 192Ekelöf m.fl., IV, s. 49. 193Heuman, 1983, s. 219 ff.

framläggas skulle denna bevisning inte komma rätten tillhanda vid dessa tillfällen, vilket skulle innebära att målet antingen inte skulle kunna prövas i brist på bevisning eller att målet skulle avgöras med ett sämre underlag än vad som var möjligt. Därmed bör möjligheten att framlägga bevisning utom rätta vid vissa undantagsfall vara en positiv fördel för ett flexibelt och fungerande rättssystem. Detsamma gäller vid avvikelsefallen. Om den information som framkommit tidigare inte fick användas i de fall att den förhörsperson som finns på plats inför rätten glömmer bort någon omständighet, inte vill berätta eller av annan anledning avviker från vad den tidigare sagt, skulle denna utsaga riskera att bortses från vid bedömningen av hur målet ska avgöras. Detta är inte eftersträvansvärt. För att så materiellt riktiga domar som möjligt ska kunna avkunnas bör rätten ha tillgång till all information om gärningen som möjligt.

En annan fördel med systemet vad gäller utevarofallen är att förhörspersonen skulle slippa att vittna inför rätten och därmed undkomma återupprepande stressade och pressade förhörssituationer. På så sätt skulle förhörspersoner också skyddas från eventuella hot från den tilltalade eller andra som helst vill undvika vissa vittnesmål. Däremot kan man dock anse att vittnesmålet inför rätten är en viktig del av rättegången som belyser betydelsen av utsagan för förhörspersonen. Detta anser också Nordh som framhåller att denna anledning, den psykologiska betydelsen, bör innebära att det måste krävas starka skäl för att göra avsteg från huvudprincipen om inställelse inför domstol vid rättegång, främst i mål som gäller allvarlig brottslighet eller där personen i fråga utgör avgörande bevisning.195 Denna psykologiska betydelse av inställelsen inför rätten är en fördel som inte bör bortses från. Den framhäver vikten av en rättegång och allvaret i situationen.

En fördel som Diesen framhåller, vilken gäller i både utevarofallen såväl som avvikelsefallen, är att en utsaga som upptagits och dokumenterats utom rätta i vissa fall kan vara mer tillförlitlig jämfört med utsagor som berättas under förhör under förhandlingen. Detta eftersom att berättelsen nedtecknats eller upptagits närmare i tid till när brottet faktiskt inträffade. Det förutsätter dock att protokollet nedtecknades i enlighet med vad som framkom under förhöret under förundersökningen.196 Heuman anser också att den första utsagan är den närmast sanningen.197 Tvärtemot dessa synpunkter kan man anse att det föreligger en risk att förundersökningen styrs utifrån förutfattade meningar,

195Nordh, 2009, s. 47.

196Diesen, 2015, s. 98. 197Heuman, 1983, s. 219 ff.

felaktiga antaganden och avsaknad av kompletterande fakta om för mycket vikt läggs vid den tidigaste utsagan.

Heuman anser dock att man inte ska använda förundersökningsprotokollet som bevisning vid huvudförhandling, varken vid utevarofall eller avvikelsefall, mer än i undantagsfall. Rätten riskerar då att avgöra ett mål på bevismaterial med ett bristande bevisvärde. Detta för att förundersökningsledaren ofta inte är bekant med samma bevisvärderingsresonemang som en domare är.198 Som ovan framkommit finns ingen egentlig reglering om vem som ska hålla i förhöret eller i vilken form protokollet ska utformas. Förhören under förundersökning omgärdas inte heller av samma rättighetsgarantier som förhöret under huvudförhandling, vilket nämnts ovan. Därom uttalade sig HD i NJA 2015 s. 702, för att poängtera att det är av vikt att utsagor som upptagits utom rätta, utan samma rättssäkerhetskontroller, ska anses skilda från de utsagor som framkommer under huvudförhandling. Heuman anser däremot att det skulle kunna vara en fördel att ordna med förhör som upptas inför domstol under förundersökningen, särskilt i större brottmål. Han menar att rättssäkerheten i dess fall skulle förbättras för den tilltalade, särskilt då domstolen i dessa fall kan bibehålla sin kontrollfunktion vid förfarandet. De ska då se till att inga otillbörliga metoder används vid förhöret och se till att målet blir ordentligt utrett. Försvaret skulle också alltid vara närvarande vid dessa förhör. Heuman menar också att förhören bör upptas på bild- och ljudupptagningar för att minska antalet ändrade vittnesutsagor under huvudförhandling.199 Heumans förslag stämmer delvis överens med delar av det förslag som utredningen lagt fram i delbetänkandet SOU 2017:98. Även om denna framställning fokuserar på sådan bevisning som föreslås upptas utom rätta kan påpekas även här att även detta system skulle vara betänkligt, med tanke på domstolens inblandning i processen på ett så tidigt stadium. Det är inte alltid man vet var målet bärgar innan förundersökningen är klar. Även i detta fall skulle den eventuella ojämlikheten som skulle kunna uppstå mellan åklagare och den misstänkte och dennes försvar inte vara försvarlig.

Även Ekelöf m.fl. är delvis kritisk till undantagen. De menar att användningen av förhör som nedtecknas vid upptagning utom rätta leder till att rätten inte på samma sätt kan vidta en sådan bevisvärdering som står dem till buds i de fall då en utsaga upptas direkt inför rätten vid huvudförhandling.200 Den omedelbara upptagningen möjliggör en

198Heuman, 1983, s. 219 ff.

199Heuman, 1983, s. 219 ff.

bevisvärdering där inte enbart utsagans innehåll tas i beaktning, men också förhörspersonens uppträdande under förhöret. Detta är dock i sig ifrågasatt då en förhörspersons beteende under ett förhör inte alltid säger något om tillförlitligheten i dennes uppgifter.201 Nordh framför också att inga forskningsresultat har talat för att domstolen skulle ha sämre förutsättningar att värdera en berättelse på ett riktigt sätt om den kan iaktta förhörspersonen, utan snarare finns en risk för att domstolen omedvetet låter sig påverkas av synintryck vid den direkta bevisupptagningen.202

Enligt Diesen är en nackdel med att använda de skriftliga utsagorna som bevisning att missuppfattningar och feltolkningar kan förekomma. Bland annat föreligger en risk då protokollets innehåll kan ha påverkats av att den som nedtecknat utsagan styrs av bekräftelsebias. 203 Rätten riskerar då att bli självgående genom att de gör en bedömning av målet på samma material som åklagaren gjort. Man riskerar därmed ett system där rätten tror på åklagarens tes, som tror på polisens utredning. I detta system går ingen i godo för den åtalade. Detta leder i sin tur till att viktiga rättssäkerhetsaspekter åsidosätts. Den som nedtecknat förhöret kan också ha missuppfattat information från förhörspersonen. Nyanser i dokumentationen bortfaller därmed. Det framkommer inte om utsagan uppkommit genom en spontan berättelse eller som svar på ledande frågor. Sammanfattningsvis, med både för- och nackdelar i åtanke, anser Diesen att ett protokoll som dokumenterar ett förhör upptaget utom rätta är ett dåligt surrogat till ett muntligt förhör under huvudförhandling.204 Även Ekelöf m.fl. är kritiska till ett system där man förebringar bevisning genom att läsa upp förundersökningsprotokollet. Om rätten varken har sett eller hört vittnena har de svårare att bedöma dess trovärdighet och också svårare att bedöma vad de faktiskt menar med sina utsagor. Man går också miste om möjligheten att höra förhörspersonerna mot varandra.205

Enligt Ekelöf m.fl. blir bevisvärdet av den tidigare upptagna utsagan dock högre om denna upptagits med hjälp av ljud- och bild, men kan ändå inte anses uppnå samma bevisvärde som om den upptagits inför rätta under huvudförhandlingen.206 Det har även HD framhållit i flera avgöranden.207 Även Nordh anser att videotekniken inte kan till fullo

201 Se Schelin, s. 130 ff.

202Nordh, 2009, s. 47 samt Schelin, 2008, s. 224 ff. 203Diesen, 2015, s. 99 ff.

204Diesen, 2015, s. 102. 205Ekelöf m.fl., IV, s. 48 ff. 206Ekelöf m.fl., IV, s. 49.

förmedla intryck och upplevelser i alla situationer, på samma sätt som när en förhörsperson finns på plats inför rätten. 208 Detta förfarande, att en ljud- och bildupptagning skulle anses ge ett högre bevisvärde än en skriftlig dokumentation av ett förhör, men lägre bevisvärde än ett förhör där förhörspersonen personligen inställer sig inför rätten, kan leda till betänkligheter. Vad ska varje typ av utsaga ges för bevisvärde? Är det överhuvudtaget möjligt att ge en typ av utsaga, till exempel ljud- och bildupptagningen, ett halvt bevisvärde, utan att egentligen värdera det som ett fullt giltigt bevis? Läget är oklart och kräver ytterligare utredning.

Sammanfattningsvis kan man anse att de fördelar som systemet innebär; effektivitetsvinster och ytterligare utredning i fall då förhörspersoner inte kan närvara, eller inte vill eller kan yttra sig, kan motivera att undantag till huvudregeln om frambringade av muntlig och omedelbar bevisning bör finnas i den svenska regleringen. Att istället för skriftliga utsagor använda ljud- och bildupptagningar minskar risken för några av de nackdelar som kan förekomma, såsom mindre tillförlitliga uppgifter samt utebliven domstolskontroll, men är ändå att anse som ett inte helt rättssäkert förfarande med tanke på risken på att den misstänktes rätt till en rättvis rättegång kränks. Nackdelarna med systemet som är många och långtgående, är viktiga att ha i åtanke när man diskuterar eventuella utvidgningar av regleringen. Ovan diskussion leder ofrånkomligt till nästkommande frågeställning: hur borde regleringen se ut i framtiden? Bör den förändras och i så fall hur?

208Nordh, 2009, s. 32 ff.