3.6.1 Allmänt om ålder och mognad
Det är inte bara frivillighet och ömsesidighet som ska beaktas vid bedömningen av om en gärning kan anses vara mindre allvarlig utan även barnets ålder och mognad ska beaktas vid bedömningen.107 För att en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB ska kunna bedömas som mindre allvarlig (jmf. 6 kap. 5 § BrB) krävs det att barnet varit nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten och att handlingen byggt på fullständig ömsesidighet och frivillighet med hänsyn till barnets ålder och mognad.108
3.6.2 Allmänt om mognad
Barns utveckling och mognad kan vara av betydelse när det gäller frågan om barnets frivillighet kan beaktas vid gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB. När det gäller barns fysiska mognad och tidpunkten för när barn kommer in i puberteten kan det variera mellan olika barn, men det vanliga är att puberteten infaller när barn är mellan 8 till 13 år gamla. Puberteten innebär en kroppsförändring vilket kan leda till att barn börjar känna större lust till att utforska sin egen och andras kroppar och utforska sin sexualitet.109
Unga personer har stor chans att känna sig utsatta och osäkra och många unga undrar vad som är normalt och börjar jämföra sig med andra personer i sin omgivning. Eftersom att tonåringar inte blir färdigutvecklade förrän tidigast i 20-årsåldern föreligger fram till dess en ökad risk för att de ska påverkas av andra personer i sin omgivning.110 Grupptryck kan få betydelse för mognaden hos barn i fråga om barnet kan anses vara tillräckligt utvecklad och mogen för vissa handlingar, bland annat sexuella handlingar. Med hänsyn till att det föreligger en ökad risk för barn fram till 20-årsåldern att påverkas av andra personer i sin omgivning kan mognaden, enligt min mening, vara ett uttryck för social acceptens som en konsekvens av grupptryck. Det kan
107 Prop. 2004/05:45 s. 72. Se även NJA 2006 s. 79 I om betydelsen av barnets mognad vid bedömningen av
frivillighet.
108 Prop. 2004/05:45 s. 144. Se även NJA 2006 s. 79 I om betydelsen av barnets mognad vid bedömningen av frivillighet.
109 Puberteten. Din ungdomsmottagning på nätet (UMO). 2016. http://www.umo.se/Kroppen/Puberteten/ (hämtad 2016-10-28).
110 Tonåringar 13-18 år. 1177 Vårdguiden. 2016.
29 innebära att om uppfattningen och bedömningen av barnets mognad endast görs med hänsyn till den sociala mognaden, som kan vara ett resultat av grupptryck, kan det få konsekvenser. Konsekvenserna kan bli att bedömningen av barnets mognad inte görs med hänsyn till barnets fysiska och psykiska mognad vilket kan innebära att barnets sociala mognad anses vara tillräcklig för att bedöma en gärning som mindre allvarlig (6 kap. 5 § BrB), trots att barnets fysiska och psykiska mognad inte motsvarar den sociala mognaden.
Barnets mognad behandlas i en dom från Svea hovrätt.111 Frågan i målet var bland annat om målsäganden uppnått en tillräcklig ålder och mognad för att själv kunna ta ställning till den sexuella handlingen och om handlingen därmed kunde bedömas som sexuellt utnyttjande av barn. Målsäganden (A) som var 13 år fick kontakt med den tilltalade (B) som var 16 år via internet där de började chatta med varandra varpå diskussionen om sex uppstod. Parterna träffades och hade samlag med varandra. Av den bevisning som åberopades i tingsrätten framkom det av deras chatt att A ett flertal gånger sagt att hon var 13 år. B hävdade att han trodde att A skojade när hon sa att hon var 13 år gammal och att han var övertygad om att hon var 15 år gammal. Tingsrätten konstaterade att A visserligen inte var nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten men att hennes ålder ändå var så pass hög att hennes vilja skulle beaktas, samt att åldersskillnaden mellan parterna inte var påtagligt stor. Tingsrätten fastställde att gärningen präglats av frivillighet och ömsesidighet från A:s sida och att det var hon själv som först väckt frågan om sexuellt umgänge. Tingsrätten tog dock inte upp frågan om A:s mognad och om hon kunde anses vara tillräckligt mogen för att själv ta ställning till den sexuella handlingen utan fastställde att A:s ålder, åldersskillnaden mellan parterna samt frivilligheten och ömsesidigheten var tillräckligt för att rubricera gärningen som sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB).
Hovrätten konstaterade att B vetat om att A var under 15 år gammal och att han varit likgiltig inför detta, samt att det inte var fråga om någon ömsesidighet mellan parterna då den sexuella handlingen genomförts första gången de träffats vilket föranletts av en kortare kontakt via internet. Till skillnad från tingsrätten ansåg hovrätten snarare att det var B som inlett diskussionen om sex och att det var han som var den drivande i frågan. Hovrätten fastställde att betydelsen av frivillighet ska bedömas med hänsyn till barnets mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlade. Det fanns inget som talade för att A var mer mogen än 13-åringar
30 i allmänhet. Hovrätten konstaterade att A, visserligen hade genomfört den sexuella handlingen frivilligt, men att hon var för ung för att anses ha uppnått sådan mognad att hon själv kunnat ta ställning till handlingen. Hovrätten fann därför att handlingen inte präglats av sådan frivillighet och ömsesidighet att brottet kunde bedömas som mindre allvarligt och B dömdes därför för våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB).
3.6.3 Åldersskillnad
Betydelsen av åldersskillnaden mellan parterna behandlas till viss del i ovan redovisade rättsfall från Svea hovrätt,112 men för att förstå åldersskillnadens betydelse kommer en allmän redogörelse göras med utgångspunkt i förarbetena och annan praxis. I propositionen till 2005 års lagstiftning finns exempel på när en gärning är sådan att den kan bedömas som mindre allvarlig. Exempel som anges i propositionen när en gärning enligt 6 kap 4 § BrB kan bedömas som mindre allvarlig, som rör åldersskillnaden mellan parterna, är när ett barn som är 14 år och 11 månader gammal genomför en sexuell handling med en person som är 29 år. En sådan handling kan, enligt propositionen, bedömas som mindre allvarlig förutsatt att den sexuella handlingen byggt på fullständig frivillighet och ömsesidighet.113
Betydelsen av åldersskillnaden mellan parterna behandlades i en dom från Svea hovrätt.114 Frågan i målet var bland annat om åldersskillnaden mellan parterna var för stor för att gärningen skulle kunna bedömas som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn. Målsäganden (A) som var 13 år gammal och den tilltalade (B) som var 27 år gammal hade samlag med varandra. A hade innan samlaget fått höra att B var 18 eller 19 år vilket senare visade sig inte stämma, utan det visade sig att B var 27 år gammal.
I tingsrätten förnekade B att de hade haft samlag med varandra men tingsrätten ansåg ändå, trots B:s invändning, att det var styrkt att parterna hade haft samlag med varandra och att B känt till A:s ålder. Tingsrätten konstaterade vidare att det var klarlagt att samlaget var frivilligt och att A var kär i B som var 27 år gammal och alltså betydligt äldre än A som endast var 13 år gammal. Parterna hade endast träffats ett fåtal gånger innan samlaget och det hade inte förelegat en ömsesidig kärleksrelation vid tidpunkten för samlaget. Tingsrätten konstaterade
112 Svea hovrätt, dom 2016-03-11, mål B 10536-15. 113 Prop. 2004/05:45 s. 77.
31 visserligen att B:s mognadsnivå låg långt under hans verkliga ålder men att åldersskillnaden mellan parterna var för stor för att gärningen skulle kunna bedömas som mindre allvarlig (6 kap. 5 § BrB). Därtill anförde tingsrätten att samlaget inte var planerat i förväg och att A därför hade haft begränsad möjlighet att göra ett övertänkt val. Tingsrätten dömde därför B för våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB).
Hovrätten konstaterade att samlaget var frivilligt och att A vid tillfället för samlaget uppnått sådan ålder och mognad att det inte förelåg något hinder mot att beakta hennes frivillighet. Trots att parterna endast hade träffats ett fåtal gånger innan samlaget ansåg hovrätten, till skillnad från tingsrätten, att samlaget präglats av ömsesidighet och att B hade haft förmåga att inse innebörden av handlingen. Hovrätten konstaterade därför att gärningen skulle bedömas som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn.
3.6.4 Insikt om ålder
I det tidigare redovisade fallet från Svea hovrätt, B 10536-15,115 invände den tilltalade att han trodde målsäganden skojade när hon sa att hon var 13 år. Hovrätten konstaterade dock, trots den tilltalades invändning, att han var likgiltig inför att målsägandens var under 15 år och att hans invändning därför inte kunde leda till straffrihet. Vid prövningen av om en sexuell handling med ett barn under 15 år kan bedömas som våldtäkt mot barn räcker det att gärningsmannen har haft skälig anledning att anta att barnet var under 15 år. Bestämmelsen om insikten rörande åldern återfinns i 6 kap. 13 § BrB och har följande lydelse:
Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder skall dömas även den som inte insåg men hade
skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern.116
Det är inte bara barnets fysiska ålder som är av betydelse för bedömningen av om gärningsmannen har haft skälig anledning att anta att barnet är under 15 år utan även barnets mognad och kroppsutveckling är av betydelse. Om barnet har en kroppsutveckling som normalt förekommer betydligt över barnets ålder och/eller barnets mognad talar för att barnet är äldre kan gärningsmannen undgå ansvar. Det förutsätter dock att omständigheterna i övrigt inte varit
115 Svea hovrätt, dom 2016-03-11, mål B 10536-15. 116 Brottsbalk (2005:90) 6 kap. 13 §.
32 sådana att gärningsmannen haft skälig anledning att anta att barnet inte uppnått 15-årsåldern.117
Sådana omständigheter har i praxis bland annat varit när den tilltalade haft kontakt med barnets mamma.118
3.6.4.1 Oaktsamhetsansvar
Bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB som jag redogjort för ovan innebär alltså att gärningsmannen inte kan hävda att han eller hon inte vetat om barnets ålder och på så sätt undgå straffansvar.119 Begreppet skälig anledning, som är tillräckligt för att straffansvar ska kunna aktualiseras, bör enligt utredningen som presenterades år 2016 (SOU 2016:42) utvidgas till att även omfatta situationer där gärningsmannen varit omedvetet oaktsam.120 I de fall där gärningsmannen haft kännedom om att barnet gått i exempelvis högstadiet har den omständigheten i vissa fall inte varit tillräckligt för att gärningsmannen ska anses ha haft skälig anledning att misstänka att barnet var under 15 år.121 Dock har HD, i viss praxis, ansett att det är tillräckligt att den tilltalade, bland annat pratat med barnets mamma, för att anses ha haft skälig anledning att anta barnets ålder.122
Vid bedömningen av om gärningsmannen agerat oaktsamt ska inte bara oaktsamhet i förhållande till barnets ålder beaktas utan även oaktsamhet i förhållande till barnets kroppsutveckling. Om barnets kroppsutveckling varit sådan att den kan likställas med en person som klart passerat barnets ålder och det inte heller förelegat några andra omständigheter som gjort att gärningsmannen borde ha haft skälig anledning att anta att barnet varit under 15 år gammal kan straffrihet föreligga.123 Enligt utredningen (SOU 2016:42) borde inte alltför stor vikt läggas vid barnets kroppsutveckling med hänsyn till alla barn utvecklas i olika takt och att luckorna i bedömningen skulle bli för stora om domstolarna lade för stor vikt vid barns kroppsutveckling.124
117 Berggren m.fl., Brottsbalk (1962:700) kommentaren till 6 kap. 13 § BrB, Zeteo. 118 NJA 2006 s. 79 II.
119 SOU 2016:42 s. 173. Se även Svea hovrätt, dom 2016-03-11, mål B 10536-15. 120 SOU 2016:42 s. 271 f.
121 SOU 2016:42 s. 403 f.
122 SOU 2016:42 s. 404. Se även NJA 2006 s. 79 II. 123 Prop. 2004:05/45 s. 113 f.