nyktert tillstånd hade insett att målsäganden var så berusad att denna inte haft möjlighet att ta ställning till handling borde inte bestämmelsen i 6 kap. 5 § BrB kunna aktualiseras.171 Däremot kan det, i och med den förändring som skedde år 2013 där begreppet hjälplöst tillstånd ersattes av begreppet särskilt utsatt situation, finnas möjlighet att avgörandet från 2006 skulle ha lett till en annan utgång om det prövades i dag, dock finns det praxis som talar emot att det görs någon annan bedömning gällande barns berusning efter år 2013.172
5.5 Avslutande ord
Vid närmare undersökning av när ett brott enligt 6 kap. 4 § BrB kan bedömas som mindre allvarligt enligt 6 kap. 5 § BrB ska en bedömning av alla omständigheter i varje enskilt fall göras. Uppsatsen har undersökt när bestämmelsen i 6 kap. 5 § BrB blir tillämplig och vilka omständigheter som är av betydelse för gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB. Omständigheter som frivillighet, ömsesidighet, ålder och mognad ska beaktas och störst vikt tycks läggas vid bedömningen av om en handling avspeglat fullständig frivillighet. Om en sexuell handling inte har avspeglats av fullständig frivillighet kan en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB inte bedömas som mindre allvarlig. Bedömningen av frivillighet ska göras med beaktande av om barnet varit tillräckligt mogen för att ha haft förmåga att förstå innebörden av sitt handlande.173 Vid en sammantagen bedömning av förarbeten, lagtext och praxis finns, trots viss vägledning om hur begreppen ska tolkas, inte ett tydligt svar. Domstolarna tycks bedöma begreppen olika och det har, enligt min mening, bland annat att göra med de omtalade avgöranden NJA 2006 s. 79 I och II som behandlade gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB. Rättstillämpningen i de två avgörandena från år 2006 avspeglar en lagstiftning som inte är tillräckligt tydlig och trots detta har avgöranden som kommit efter år 2006, visserligen från hovrätten, pekat i en annan riktigt men även i samma riktning som avgörandena från 2006. När det rör vilken ålder och mognad som barnet ska anses ha uppnått för att frivilligheten ska kunna beaktas tycks det vara en prövning som domstolarna gör i varje enskilt fall. När det gäller vilken ålder som ska vara uppnådd för att barnet ska anses vara tillräckligt mogen för att frivilligt
171 Domstolarna tillämpar inte längre ett hypotetiskt prov vid rus, se bland annat NJA 2011 s. 563. 172 Göta hovrätt, dom 2015-09-30, mål B 2331-15.
52 kunna delta i en sexuell handling tycks barn som är 13 år anses ha uppnått en sådan tillräcklig ålder.174
Dessvärre tycks inte utsatta situationer i form av berusning, påtryckningar eller beroendeförhållanden ha någon betydelse för bedömningen av om en handling kan anses vara fullständigt frivillig. Däremot kvarstår det att se om den utvidgningen som skedde år 2013 där begreppet hjälplöst tillstånd ersattes av begreppet särskilt utsatt situation kan ha betydelse för om barnets berusning och andra utsatta situationer kan påverka bedömningen av om en sexuell handling kan anses vara fullständig frivillighet.
Ett av problemen som aktualiseras vid bedömningen av gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB är hur frivilligheten ska ha kommit till uttryck. Med hänsyn till att barn inte alltid har förmåga att ge uttryck för sin vilja i situationer där övergrepp sker måste det anses vara orimligt att kräva att offret har försäkrat sig om att gärningsmannen har förstått barnets ovilja att delta. Frivilligheten bör därför endast prövas utifrån om offret genom ord och/eller handling uttryckt sin ovilja att delta. En sådan prövning skulle innebära att offrets passivitet ska anses vara ett uttryck för ovilja och därmed vara tillräckligt för att frivillighet inte ska anses föreligga. Ett annat problem som uppstår i fråga om frivillighet är hur begreppet mognad ska tolkas och hur barnets mognadsnivå kan påverka bedömningen av barnets frivillighet. Problemet rörande mognadsnivån kan lösas antingen genom att utbilda utredare och domare inom beteendevetenskap eller genom att inte beakta barns mognadsnivå vid bedömningen av frivillighet. Däremot bör det lämnas utrymme att beakta mognaden när barnets mognadsnivå anses vara lägre än normalt för någon annan person i samma ålder. I de situationerna bör en gärning inte kunna bedömas som mindre allvarlig. Med ett sådant resonemang skulle bedömningen av barnets mognadsnivå inte bli till nackdel för barnet utan i stället tillämpas i syfte att förstärka skyddet för barn, vilket var ett av syftet med reformen år 2005.
53
6 Källförteckning
Offentlig tryck
SOU 2001:14 Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsade frågor: Betänkande av 1998 års Sexualbrottskommitté, Stockholm 2001.
SOU 2016:42 Ett starkt straffrättsligt skydd mot köp av sexuell tjänst och utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling m.m.
SOU 2016:60 Ett starkare skydd för den sexuella integriteten. Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid.
Prop. 2004/05:45 En ny sexualbrottslagstiftning. Prop. 2012/13:111 En skärpt sexualbrottslagstiftning.
Praxis
Avgöranden från Högsta domstolen NJA 2006 s.79 I och II.
NJA 2007 s. 201. NJA 2011 s. 563 Hovrättsavgöranden
Svea hovrätt, dom 2015-09-25, mål B 7407-15. Göta hovrätt, dom 2015-09-30, mål B 2331-15. Svea hovrätt, dom 2016-03-11, mål B 10536-15. Göta hovrätt, dom 2016-05-16, mål B 758-16.
Litteratur
Asp, Petter, Sex och samtycke, Iustus Förlag, Uppsala 2010.
Leijonhufvud, Madeleine, Samtyckesutredningen - med förslag till skydd för den sexuella integriteten, Thomson Förlag, Stockholm, 2008.
54 Singer, Anna, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 6 u, Norstedts juridik, Stockholm 2012.
Tidskrift
Leijonhufvud, Madeleine, HD prövar den nya regleringen av sexualbrott mot barn, Juridisk Tidskrift, 2005/06, s. 900 – 904.
Zila, Josef, Rättspraxis efter sexualbrottsreformen 2005, Juridisk Tidskrift, 2007/08, s. 552 – 559.
Myndighetspublikationer
Polisanmälda våldtäkter mot barn 2011:6. Brottsförebyggande rådet (Brå), 2011,
https://www.bra.se/download/18.744c0a913040e4033180001042/2011_6_polisanmalda_valdt kter_barn.pdf (hämtad 2016-10-20).
Elektroniska källor
Berggren, Nils-Olof Bäcklund, Agneta, Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Munck, Johan, Träskman, Per-Ole, Wennberg, Suzanne, Wersäll, Fredrik och Victor, Dag,
Brottsbalken [Elektronisk resurs], kommentaren till 6 kap. 4, 5, 13 §§ BrB och 24 kap. 7 § BrB.
Barnkonventionen: FN:s konvention om barnets rättigheter, UNICEF Sverige, Stockholm, 2009. https://unicef.se/rapporter-och-publikationer/barnkonventionen, (hämtad 2016-09-30). Puberteten. Din ungdomsmottagning på nätet (UMO). 2016.
http://www.umo.se/Kroppen/Puberteten/ (hämtad 2016-10-28).
Tonåringar 13-18 år. 1177 Vårdguiden. 2016.
http://www.1177.se/Tema/Barn-och-foraldrar/Vaxa-och-utvecklas/Barn-och-unga-13-18-ar/Barnets-utveckling-13-18-ar/ (hämtad 2016-10-28).
Frivillighet. Nationalencyklopedin. 2016. http://www.ne.se.ezp.sub.su.se (hämtad 2016-11-23).
Ömsesidig. Nationalencyklopedin. 2016. http://www.ne.se.ezp.sub.su.se (hämtad 2016-11-24).