5.2.1 Inledning
Om en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB bedöms som mindre allvarlig kan den i stället rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB). Tolkningen ska bland annat göras med beaktande av om handlingen varit frivillig och ömsesidig och om barnet varit tillräckligt utvecklad och mogen för att ha möjlighet att ta ställning till handlingen. Genom reformen år
151 Leijonhufvud, Madeleine, HD prövar den nya regleringen av sexualbrott mot barn, Juridisk tidskrift 2006/05 s. 902.
44 2005 tydliggjordes det att barn inte kan samtycka till sexuella handlingar men visst utrymme lämnades för att beakta bland annat frivillighet, ömsesidighet och mognad.
5.2.2 Rättstillämpningen av begreppet mognad
En av aspekterna som ska beaktas i fråga om en gärning kan anses vara mindre allvarlig är om barnet varit tillräckligt mogen.153 Enligt förarbetena och praxis ska bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn endast tillämpas om barnet, med hänsyn till sin utveckling och mognad, haft förutsättning att ta ställning till handlingen.154
Vid bedömningen av om samtycke förelegat enligt 24 kap. 7 § BrB är en förutsättning för att det lämnade samtycket ska anses vara giltigt att personen som lämnat samtycket är kapabel till att förstå innebörden av det lämnade samtycket. Desto allvarligare ingreppet är desto större krav måste ställas på mognadsnivån hos personen som lämnar samtycket. I NJA 2007 s. 201 var frågan bland annat hur begreppet mognad skulle tolkas i fråga om ansvarsfrihet kunde anses föreligga. I avgörandet konstaterade HD att flickor mognar snabbare än pojkar och att det därför är varken lämpligt, om ens möjligt, att föra någon bevisning om mognad. HD ansåg dock att viss schablonisering borde tillåtas och att i de fall där barnet befinner sig strax under, eller mycket nära, 15-årsgränsen skulle en större åldersskillnad accepteras mellan parterna jämfört med om barnet var strax över 14 år. Trots att HD i avgörandet konstaterade att det är olämpligt, om ens möjligt, att föra bevisning om mognad så beaktas ändå barnets mognad i vissa avgöranden medan domstolarna i andra avgöranden inte tar ställning till barnets mognadsnivå.155 I ett avgörande från Svea hovrätt ansågs en 13-åring vara för ung för att ha uppnått sådan mognad att hon själv ansågs kunna ta ställning till den sexuella handlingen.156
Dock har barn som är 13 år, i andra fall, bedömts ha uppnått sådan ålder och mognad att det inte funnits några hinder mot att beakta barnets frivillighet.157 Därutöver har 14-åringar inte ansetts ha uppnått sådan ålder eller mognad för att kunna bedöma gärningen som sexuellt utnyttjande av barn.158 Trots att barn som är under 15 år inte anses vara tillräckligt mogna för
153 Se bland annat NJA 2006 s. 79 I.
154 Prop. 2004/05:45 s. 144. Se även NJA 2006 s. 79 I. 155 Se bland annat NJA 2006 s. 79 I
156 Se Svea hovrätt, dom 2016-03-11, mål B 10536-15. 157 Svea hovrätt, dom 2015-09-25, mål B 7407-15.
45 att kunna ta ställning till sexuella handlingar, kommer domstolarna ändå i vissa avgöranden fram till att barnet är tillräckligt mogen för att kunna beakta barnets frivillighet vid gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB.159
Någon enhetlig bedömning av barns mognad går inte att utläsa av de presenterade avgörandena och i vissa avgöranden verkar domstolarna presumera att barnet är tillräckligt mogen för att beakta barnets frivillighet.160 Däremot finns det avgöranden där målsägandens personliga utveckling inte var sådan att mognadsnivån kunde anses vara högre än normalt för någon annan person i samma ålder men trots det blev bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn tillämplig.161 Ett sådant resonemang borde dock vara möjligt att tillämpa i motsatt riktning, alltså om barnets mognadsnivå anses vara lägre än normalt för någon annan person i samma ålder. Det skulle innebära att barnets frivillighet inte kan beaktas om barnets mognadsnivå anses vara lägre än för en person i samma ålder vilket skulle betyda att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn, i de situationerna, inte kan bli tillämplig. Oavsett i vilken riktning ett sådant resonemang förs får en bedömning av barns mognadsnivå, enligt min mening, förödande konsekvenser för de barn som har en tidig pubertetsutveckling. Barn som har en kroppsutveckling som motsvarar deras unga ålder kommer att få ett sämre skydd förutsatt att de har en social utveckling som anses vara högre än deras fysiska ålder. Med tanke på vad jag tidigare redogjort för rörande barns pubertet och utveckling kommer en sådan bedömning få konsekvenser. Med tanke på att barns fysiska mognad inte alltid motsvarar den psykiska och sociala mognaden så kommer konsekvenserna av en mognadspresumtion bli att barn som kommer in i puberteten senare får ett starkare rättsligt skydd än de som kommer in i puberteten tidigare.162 En sådan bedömning kan inte anses vara förenlig med varken Barnkonventionen eller Sveriges åtaganden att skydda alla barn mot sexuella handlingar.163 Med tanke på vilka förödande konsekvenser sexuella övergrepp mot barn kan få borde domstolarna inte lägga någon vikt vid barnets sociala utveckling eller andra personliga omständigheter som gör att barnet verkar mer mogen. Genom att bedöma barns kroppsutveckling och personliga utveckling
159 Se NJA 2006 s. 79 II. Jfr straffvärdesbedömningen med rubriceringsbedömningen. 160 Se bland annat NJA 2006 s. 79 I.
161 Göta hovrätt, dom 2015-09-30, mål B 2331-15. 162 Se avsnitt 3.2 som bland annat rör barns mognad. 163 Prop. 2004/05:45 s. 22.
46 blir resultatet inte bara kränkande utan även rättsosäkert där något skydd för alla barn mot sexuella övergrepp inte kan anses finnas.
5.2.3 Rättstillämpningen av begreppen frivillighet och ömsesidighet
Syftet med lagändringen år 2005 var främst att stärka skyddet för barn som blir utsatta för sexuella övergrepp. Lagstiftaren konstaterade att barn som är under 15 år inte kan samtycka till sexuella handlingar, men lämnade ett visst utrymme att bedöma en handling som mindre allvarlig i de fall där barnet varit nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella handlingen avspeglats av frivillighet och ömsesidighet.
Någon definition av begreppen frivillighet och ömsesidighet och hur begreppen ska tolkas i fråga om gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB finns inte att utläsa av varken förarbeten eller lagtext. Den enda vägledningen som finns är därför tolkningen av begreppet frivillighet som en del av samtyckesbedömningen i 24 kap. 7 § BrB samt relevant praxis som finns rörande gränsdragningsfrågan mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB. Begreppen frivillighet och ömsesidighet kan, enligt min mening, tolkas som ett slags samtycke. En intressant fråga som därför uppstår är om begreppet frivillighet kan tolkas som begreppet samtycke eller vad som är skillnaden mellan begreppen. Begreppet frivillighet utgör en del av prövningen om samtycke enligt 24 kap. 7 § BrB och den enda skillnaden tycks vara att samtycke kan vara en ansvarsfrihetsgrund medan frivillighet som huvudregel inte leder till straffrihet. Ansvarsfrihet enligt 24 kap. 7 § BrB blir tillämplig bland annat om samtycket har lämnats frivilligt vilket innebär att omständigheterna inte får vara sådana att det förelegat fysiskt eller psykiskt tvång som föranlett samtycket. Utan att närmare undersöka skillnaden mellan begreppet frivillighet som en del av samtyckesprövningen och begreppet frivillighet som en del av gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB bör det finnas visst utrymme att likställa begreppen. Dock kräver en sådan slutsats en närmare undersökning av skillnaden mellan innebörden av begreppen. En annan fråga som är av betydelse är hur frivilligheten ska ha kommit till uttryck för att en handling ska anses vara frivillig. Frivillighet har i vissa fall ansetts föreligga trots att det är visat att barnet varit med om något som inte är förenligt med barnets vilja. Den sexuella handlingen har i de situationerna ändå ansetts avspegla frivillighet på grund av att det inte varit visat att barnet genom ord och handling gett uttryck för sin ovilja att delta i handlingen på så sätt att
47 gärningsmannen måste ha förstått det.164 I NJA 2006 s. 79 II som bland annat behandlade frågan om hur frivilligheten ska ha kommit till uttryck konstaterade HD att det inte var tillräckligt att målsäganden hade sagt nej. Målsäganden hade sagt nej flera gånger till den sexuella handlingen men var inte säker på om den tilltalade uppfattat hennes ovilja att delta och HD konstaterade därför att den tilltalade uppfattat handlingen som frivillig.
När det gäller bedömningen av frivillighet räcker det alltså inte att offret, i dessa fall barn, har sagt nej till den sexuella handlingen och varit passiv utan det krävs även att barnet har försäkrat sig om att gärningsmannen uppfattat oviljan att delta. Frivilligheten måste med ett sådant resonemang stäcka sig längre och innebära att offret, utöver att vara passiv eller säga nej, även måste ha försäkrat sig om att gärningsmannen förstått oviljan att delta. Ett sådant resonemang kan inte anses vara förenligt med den forskning som presenterats rörande frozen fright som handlar om hur brottsoffer, i synnerhet våldtäktsoffer, på grund av rädsla hamnar i ett tillstånd där de blir helt passiva.
Vad gäller frivillighetens betydelse framgår det av förarbetena till bestämmelserna i 6 kap. 4 och 5 §§ BrB att det framstår som främmande att laborera med begrepp som bland annat frivillighet på grund av att barns förmåga att ge uttryck för sin vilja i situationer där övergrepp sker av naturliga skäl är begränsade. En annan anledning är att den sexuella självbestämmanderätten inträder först när ett barn blir 15 år. Med hänsyn till att barn inte alltid har förmåga att uttrycka sin vilja innebär en rättstillämpning, där passivitet inte bedöms som en ovilja att delta, oberoende av om offret faktiskt försäkrat sig om att gärningsmannen uppfattat dennes ovilja eller inte, till att barn inte skyddas mot sexuella handlingar. Det framstår därmed som att rättstillämpningen, med beaktande av viss praxis som jag redogjort för ovan,165 måste anses strida mot syftet som införandet av bestämmelserna i 6 kap. 4 och 5 §§ BrB hade. När det gäller begreppet ömsesidighet som ska beaktas i fråga om en gärning kan bedömas som mindre allvarlig, saknas en definition i förarbetena om hur begreppet ska tolkas. Viss vägledning finns däremot i praxis. Vid bedömningen av ömsesidighet beaktar domstolarna bland annat om den sexuella handlingen varit en del av en relation mellan parterna men beaktar
164 Se Göta hovrätt, dom 2016-05-16, mål B 758-16.
48 även om den sexuella handlingen varit planerad tillsammans.166 När det rör parternas relation till varandra fastställde HD i NJA 2007 s. 201, som visserligen behandlade bestämmelsen om ansvarsfrihet (6 kap. 14 § BrB), att det saknar betydelse om relationen mellan parterna varit vänskaplig eller om det varit en kärleksrelation. HD konstaterade att det räcker att parterna haft en nära och god relation till varandra. Bedömningen av ömsesidighet rörande parternas relation till varandra bör därför kunna göras med utgångspunkt i hur HD tolkar begreppet relation. Det innebär att det räcker att parterna haft en god och nära relation till varandra, oberoende av om det är en kärleksrelation eller vänskapsrelation, i fråga om ömsesidighet. När det gäller frågan om handlingen varit gemensamt planerad av båda parterna borde prövningen även kunna utgöra en del av bedömningen av frivilligheten. Om barnet uttryckt en ovilja att delta när handlingen diskuterats eller planerats borde detta kunna ha betydelse för bedömningen av om handlingen avspeglat fullständig frivillighet.