Allmänt om berusning

inte är mogen nog att ta ställning till sexuella handlingar, för att sedan komma fram till att barnet medverkat fullt frivilligt och bedöma gärningen som sexuellt utnyttjande av barn.144 Josef Zila menar däremot, i en replik på Leijonhufvuds artikel, att avgörandet står i full överensstämmelse med lagen och anser att Leijonhufvuds framförda kritik är anmärkningsvärd. Zila anför att anledningen till att Leijonhufvud, och flera andra kritiker, framfört synpunkter efter domen inte är lätt att förstå men att det verkar som att de tycker att gärningsmannens ålder var för hög och att offret var för ung för att brottet ska kunna bedömas som mindre allvarligt. Zila menar att fokus på endast åldern och inte på de övriga omständigheterna skulle leda till orimliga resultat. Om relationen, som i det aktuella fallet, varit långvarig och präglad av förälskelse bör gärningen, enligt Zila, därför bedömas som sexuellt utnyttjande av barn i enlighet med HD:s bedömning.¹⁴⁵

4.3.3 Allmänt om berusning

En person kan vara utsatt på fler sätt än genom beroendeförhållande och en sådan situation kan exempelvis vara när offret befinner sig i berusat tillstånd. I en rapport som Brå presenterat framgår det att vissa sexuella övergrepp avspeglats av att offret under kvällen avvisat gärningsmannen som sedan utnyttjat att offret blivit berusad eller somnat för att förgripa sig på denna.¹⁴⁶ Rapporten visar också att de anmälningar som gjorts till polisen rörande sexuella övergrepp ofta handlar om övergrepp som ägt rum på en fest eller annat fritidsumgänge där alkohol varit inblandat. Uppgifter om att gärningsmannen utnyttjat offret när denne varit kraftigt berusad och/eller sovit återfinns också i vissa av anmälningarna.147

Frågan om berusning behandlades i ett avgörande från Göta hovrätt.148 Frågan var bland annat vilken betydelse berusning har för bedömningen av om ett barn genomfört en sexuell handling frivilligt. Målsäganden (A) som var 14 år gammal hade haft samlag med den tilltalade (B) som

144 Leijonhufvud, Madeleine, HD prövar den nya regleringen av sexualbrott mot barn, Juridisk tidskrift 2006/05

s. 902.

145 Zila, Josef, Rättspraxis efter sexualbrottsreformen 2005, Juridisk tidskrift 2007/08 s. 552. 146 Polisanmälda våldtäkter mot barn 2011:6. Brottsförebyggande rådet (Brå), 2011,

https://www.bra.se/download/18.744c0a913040e4033180001042/2011_6_polisanmalda_valdtkter_barn.pdf, hämtad 2016-10-20, s. 65.

147 Polisanmälda våldtäkter mot barn 2011:6. Brottsförebyggande rådet (Brå), s. 65. 148 Göta hovrätt, dom 2015-09-30, mål B 2331-15.

41 var 16 år gammal efter att han bett henne om detta. Tingsrätten konstaterade att A var berusad vid tillfället och att hon därför inte hade lätt att förstå insikten av det hon gjorde. Handlingen hade inte präglats av någon ömsesidighet utan A hade gått in i rummet för att gå och lägga sig när B befunnit sig i rummet och bett A om oralsex. Parterna hade inte talat med varandra innan eller gjort något tillsammans och tingsrätten konstaterade att handlingen inte ansågs vara en normal sexuell relation. Tingsrätten fastställde att det saknades förmildrande omständigheter och dömde därför B för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § BrB.

Domen överklagades till hovrätten som inte ansåg att det fanns något som visade på att A:s personliga utveckling var sådan att hennes mognadsnivå ansågs vara högre än hennes ålder. Hovrätten konstaterade att A tidigare under kvällen hade deltagit i sexuella aktiviteter med en annan person på festen och visserligen utfört oralsexet frivilligt på B men att handlingen inte hade präglats av någon ömsesidighet. B invände att han inte var medveten om att A var berusad och att hon på grund av sin berusning skulle ha haft begränsad möjlighet att ta ställning till den sexuella handlingen. Hovrätten konstaterade att det var en förhållandevis liten åldersskillnad mellan parterna och att A genomfört den sexuella handlingen frivilligt. I hovrätten rubricerades därför handlingen i stället som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § BrB.

I ett annat avgörande som kommer från HD,¹⁴⁹ som också rör betydelsen av berusningen vid bedömningen av om en handling kan anses vara frivillig. Den tilltalade var 24 år gammal (B) och hade tidigare hade haft en sexuell relation med målsäganden mamma och hade på så sätt vetskap om vem målsäganden var. Målsäganden (A) var 14 år och träffade B på en fest där A var påtagligt berusad och B bjöd henne på ännu mer alkohol. Senare under natten hade A och B samlag trots att hon sa nej ett flertal gånger. A, som var mycket berusad, hade inga klara minnesbilder av händelsen men mindes att hon uppgett sin ålder för B och att hon sagt nej flera gånger. B uppgav att de visserligen hade haft samlag med varandra men att det var frivilligt och att A aldrig sagt nej. B anförde, till skillnad från A, att han inte haft skälig anledning att anta att A var under 15 år gammal och att den sexuella handlingen byggt på total frivillighet och ömsesidighet.

Enligt tingsrätten var det styrkt att B hade insett att A var under 15 år gammal och att samlaget inte byggt på frivillighet och ömsesidighet och tingsrätten dömde därför B för våldtäkt mot barn

149 NJA 2006 s.79 II.

42 (6 kap. 4 § BrB). Hovrätten fastställde tingsrättens dom rörande rubriceringen och domen överklagades senare till HD. HD gjorde däremot en annan bedömning än både tingsrätten och hovrätten och anförde att A själv uppgett att hon sagt nej B men att hon visserligen inte var säker på om den tilltalade hade uppfattat hennes nej. Domstolen konstaterade därför att B hade uppfattat samlaget som frivilligt. HD fastställde vidare att A, trots att hon var berusad och trött, inte ansågs ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd (enligt den tidigare lydelsen i 6 kap. 1 § st. 2 BrB). A var vid tidpunkten för handlingen 14 år och 10 månader gammal och nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten och sammantaget bedömde HD gärningen som mindre allvarlig och som sexuellt utnyttjande av barn (jfr. 6 kap. 4 och 5 §§ BrB).

Ett justitieråd var skiljaktig och anförde följande. A hade flera gånger innan samlaget sagt att hon inte ville, oberoende av om B faktiskt uppfattat det eller inte. B var medveten om att A hade varit vaken hela natten och även druckit alkohol och om B hade varit nykter måste han ha insett att A, under de omständigheterna, inte haft förutsättning att ta ställning till om hon ville ha samlag med honom eller inte. Dissidenten ansåg därför att gärningen inte kunde anses vara mindre allvarlig utan att B borde ha dömts för våldtäkt mot barn.

Leijonhufvud kritiserade domen och anförde att HD visserligen hade konstaterat att den tilltalade varit påverkad av alkohol men att de, trots detta, inte fört någon diskussion kring vilken betydelse det kunde ha för frågan rörande uppsåt. Leijonhufvud anförde vidare att straffansvar vid rus innebär att straffansvar kan föreligga baserat på vad man skulle ha vetat om man var nykter och om man missförstått en situation på grund av att man varit berusad innebär inte det att straffrihet ska anses föreligga. Leijonhufvud menade därför att bestämmelse om straffansvar vid rus borde ha tillämpats i frågan om den invändning som B gjort rörande A:s ålder och att bestämmelsen även borde ha tillämpats i fråga om B faktiskt uppfattat A:s nej eller inte utifrån vad han hade förstått om han varit nykter.¹⁵⁰ Leijonhufvud anförde vidare att det var märkligt att HD i skadeståndsfrågan konstaterat att B utnyttjat A:s berusning men i ansvarsdelen konstaterat att samlaget byggt på frivillighet och ömsesidighet, trots att A sagt nej flera gånger. I avgörandet hade B varit medveten om att A var väldigt berusad och utnyttjat A:s

43 tillstånd och handlingen kunde därför, enligt Leijonhufvud, inte anses ha avspeglats av frivillighet och ömsesidighet.151

Zila ansåg däremot att avgörandet var i enlighet med rättstillämpningen och att A varit nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten. Zila menade vidare att det inte fanns anledning att ta ställning till om A på grund av sin berusning och trötthet hade missuppfattat någon omständighet. Dock anförde Zila att det skulle förtjäna att diskutera dissidentens uppfattning vidare om B, förutsatt att han varit nykter, hade förstått att A var trött och berusad och att hon därför inte varit i psykiskt skick att kunna ta ställning till den sexuella handlingen.¹⁵²

5 Avslutande analys

5.1 Inledning

I det sista kapitlet kommer en analys av det som framkommit i tidigare kapitel att göras. Inledningsvis kommer att redogöras för gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB och för när en gärning kan bedömas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt av barn. Med utgångspunkt i mina frågeställningar kommer en presentation för hur begrepp som bland annat frivillighet och ömsesidighet ska tolkas och vilka omständigheter som kan påverka bedömningen av om frivillighet kan anses ha förelegat. En analys av den redovisade praxisen kommer att göras för att se hur domstolarna tolkar en mindre allvarlig gärning och begrepp som frivillighet och ömsesidighet. Avslutningsvis kommer en sammanfattning av analysen att presenteras med förslag på ändringar.