4. Hur principer skiljer sig från andra normer ___________________________ 44
4.2 Aarnio
4.2.1 Skillnaden mellan principer och regler i fråga om vägledning
Aarnio börjar sin analys i den andra skillnaden mellan principer och regler som Dwork-in föreslår. Det vill säga att regler fungerar som all or nothDwork-ing normer som antDwork-ingen ger ett direkt svar på hur den rättslig fråga ska lösas eller inte ger någon vägledning alls medan principer ger vägledning i viss riktning men aldrig ett definitiv svar. För att göra detta utgår Aarnio ifrån det han anser vara uppgiften för all rättsdogmatisk och rätts-kipande verksamhet, nämligen att komma fram till hur en viss ”normformulering” 129 ska tolkas, tillämpa etc. 130
Normen i fråga kan vara precis eller oprecis beroende på olika faktorer som tydlighet eller vaghet i formulering, om den kräver en skälighetsbedömning och om den innehåller begrepp som är öppna för tolkning. Ett exempel på en precis norm är den 131
tredje person som lämnar rummet ska släcka taklampan. En mer oprecis norm är avtal som är oskäliga bör förklaras ogiltiga. Enligt Aarnio kan en norm oavsett om det är en
regel eller en princip vara precis eller oprecis. Han konstaterar också att när alla 132 relevanta faktorer har beaktats (ATC) så har normen som juristen ska tillämpa, oavsett om det är en princip eller regel, givits ett precist innehåll och kan fungera som en sådan all or nothing norm som ger ett direkt svar på den fråga som domstolen ska avgöra. 133
Ta som exempel en domstol som ska avgöra om en lag som säger inga varuhus
får hålla öppet efter klockan 17 är förenlig med EU:s proportionalitetsprincip. Låt oss Med detta avses någon form av lingvistiskt formulerad norm, det kan vara en princip, en regel eller
129
någon annan typ av norm om detta finns. Ett exempel på en normformulering är För brott som någon
begått innan han fyllt femton år får inte dömas till påföljd (BrB 1:6).
Aarnio, Reason and authority, s. 180.
130
Aarnio, Reason and authority, s. 180.
131
Aarnio, Reason and authority, s. 180.
132
Aarnio, Reason and authority, s. 180.
säga att proportionalitetsprincipen har definierats på följande sätt av EU-domstolen:
Åtgärder från det allmänna får aldrig vara mer långtgående än vad som är nödvändigt och resultatet av åtgärden ska stå i rimligt förhållande till de olägenheter som uppstår för den som åtgärden riktas mot. Detta är den normformulering som domstolen har till
uppgift att ”lösa” på sådant sätt att domstolen ska komma fram till om varuhuslagen är förenlig med denna bestämmelse. Prima facie kan normen beskrivas som mycket oprecis då den inte säger något alls om varuhus, öppettider eller hur lagstiftning från ett nationellt parlament får reglera handel.Denna norm kan dock bli precis och ge svar på hur öppettiderna för varuhus får regleras genom att domstolen beaktar alla relevanta faktorer (EU:s fördrag, tidigare praxis m.m.) och gör alla avvägningar som principen kräver. För att göra det lätt för oss kan vi säga att det finns ett förhandsavgörande från EU-domstolen som säger att det i alla situationer strider mot proportionalitetsprincipen att förbjuda varuhus att hålla öppet efter klockan 17. Genom att beakta denna praxis så vet domstolen att proportionalitetsprincipen säger att varuhus måste få hålla öppet senare är kl 17. Trots att principen är väldigt oprecis prima facie så är den precis när alla relevanta faktorer beaktats (ATC) och är då en norm som ger ett direkt svar på den fråga domstolen har att avgöra. Principen tycks därmed inte bara vara ett argument mot ett avgörande i viss riktning utan en norm som efter en rättslig utredning kan få en sådan all or nothing utformning som ger domstolen ett direkt svar på den rättsliga frågan.
Situationen kan se likadan ut om den aktuella normformuleringen är en regel istället för en princip. Tänk att vi har samma lag som i exemplet ovan men vi byter ut proportionalitetsprincipen mot en lex superior regel som säger att ingen lag får förbjuda
butiker att hålla öppet på dagtid. Trots att domstolen i detta fall har en regel att följa
och inte en princip så ger den inte ett svar på frågan huruvida det är tillåtet att stifta en lag som säger att varuhus inte får hålla öppet efter klockan 17. Regeln är precis som proportionalitetsprincipen en oprecis normformulering prima facie och det krävs en analys av normen innan vi vet om den säger något om huruvida varuhus måste få hålla öppet efter kl 17 eller inte. Närmare bestämt behöver vi få klarhet i hur begreppen varu-hus och butik förhåller sig till varandra och vad som menas med dagtid. Vi kan göra detta genom att till exempel undersöka förarbetena till båda lagarna och se hur begrepp-en definieras där. En precis innebörd av regeln och ett klart svar på rättsfrågan får vi
därmed även i detta fall först efter att alla relevanta aspekter beaktats (ATC). Precis som proportionalitetsprincipen kan regeln genom en analys gå från att vara oprecis till att bli en precis all or nothing norm som antingen ger ett direkt svar på frågan eller saknar betydelse för denna beroende på om butiksbegreppet omfattar varuhus eller inte och om det är dagtid efter kl 17.
Allt detta sammantaget gör att Aarnio konstaterar att det inte går att dra en klar gräns mellan regler och principer av den anledningen att regler ger ett klart svar på den rättsliga frågan medan principer endast pekar i viss riktning eftersom båda normtyperna kan vara oprecisa PF och precisa all or nothing normer ATC. På grund av detta före-134 slår Aarnio att en skarp gräns inte bör dras mellan principer och regler utifrån vilken vägledning de ger utan istället bör de placeras på en skala där de olika segmenten flyter ihop. På ena änden av skalan finns regler, på den andra principer och mellan dessa 135 finns regelliknande principer och principliknande regler: 136
-
Regler-
Exempel: Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse (BrB 3:1).-
Regelliknande principer-
Exempel: Likalönsprincipen (FEUF artikel 157)-
Dessa normer ser ut som principer men påminner om Dworkins beskrivning av regler eftersom de har en all or nothing komponent på sådant sätt att normen antingen tillämpas eller inte tillämpas. En kvinna och en man som utför likvärdigt arbete på samma arbetsplats antingen får samma ersättning och därmed följer man principen eller så får de inte det och då bryter man mot den. Det finns ingetmellanting.
-
Principliknande regler-
Exempel: Pacta sunt servanda (avtal ska hållas).-
Dessa normer ser ut som regler men har öppet tillämpningsområde.-
PrinciperJfr Aarnio, Reason and authority, s. 180.
134
Aarnio, Reason and authority, s. 179.
135
Aarnio, Reason and authority, s. 179.
-
Exempel: Frihet, jämlikhet, broderskap-
Till den här kategorin hör värde och målprinciper (jfr Dworkins principer och policy).-
Till skillnad från regler och regelliknande principer sätter de inte en standard som antingen uppnås eller inte uppnås utan dessa normer kan man bara ha mer eller mindre av eller följa i större eller mindre utsträckning.4.2.2 Hur jurister använder regler och principer
Trots att Aarnio alltså inte anser att det finns någon klar skiljelinje mellan regler och principer utifrån om de fungerar som all or nothing normer eller inte så skriver han att vi trots det kan skilja normerna åt om vi förutsätter att principer är normer som är föremål för vägning och regler är normer som tolkas. Detta tycks också vara en korrekt 137 utgångspunkt för hur dessa normer används vilket bland annat kan ses i exemplet ovan med den fiktiva varuhuslagen. Skulle vi avgöra om lagen är förenlig med proportional-itetsprincip (och inte hade ett förhandsavgörande som ger oss svaret) så skulle vi väga olika intressen mot varandra till exempel hur viktigt det är för ett företags ekonomi med sena öppettider och i vilken grad sena öppettider för varuhus påverkar lugnet och ordningen på platserna där de är placerade. Har vi istället att undersöka varuhuslagens förenlighet med en regel som ingen lag får förbjuda butiker att hålla öppet på dagtid så löser vi det problemet genom att försöka tolka begreppen butik, varuhus och dagtid. Vi skulle inte försöka väga dessa begrepp eller något annat mot varandra för att komma fram till en lösning.
Aarnio resonerar att denna skillnad i hur regler och principer används (tolkas 138 respektive vägs) innebär att de också skiljer sig åt i fråga om vilken logik som de är föremål för. Normer som endast tolkas är föremål för den deontiska logiken (logik 139 som behandlar begrepp som ska, bör, får och deras negationer) medan normer som vägs är föremål för preferenslogik (logik som behandlar värde begrepp som bättre, sämre och
Dworkin, Taking rights seriously, s. 26 och Aarnio, Reason and authority, s. 181.
137
Innefattat regelliknande principer och principliknande regler.
138
Aarnio, Reason and authority, s. 180-183.
lika). Har vi en regel som den tredje personen som lämnar rummet ska släcka lampan 140 så är det genom att använda den deontiska logiken (vår förståelse för ordet ska) som vi kan avgöra om vi ska släcka lampan eller inte när vi är den tredje personen som lämnar rummet. Den deontiska logiken är också den logik som används för att lösa norm-konflikter mellan regler som följande exempel visar.
Lag : Ett testamente ska undertecknas i två vittnens närvaro för att vara giltigt.
Grundlag : Ett testamente ska undertecknas i tre vittnens närvaro för att vara giltigt.
Lex superior regel: Vid en normkonflikt mellan lag och grundlag ska alltid grundlag ges företräde.
Det är igen vår förståelse för ordet ska, alltså den deontiska logiken, som säger hur normkonflikten ska lösas och hur många vittnen som krävs för ett giltigt testamente.
När vi istället ska avgöra vilken princip som få företräde i en normkonflikt, exempelvis i en konflikt mellan officialprincipen och förhandlingsprincipen, och vi för-utsätter att dessa konflikter löses genom vägning så kommer vi inte tillämpa deontisk logik utan preferenslogik. Det vi gör när vi väger normer är nämligen att rangordna dem utifrån vilken som viktigast/bäst/väger tyngst och sedan väljer vi den som rankas högst. När vi rangordnar något använder vi förståelsen för begrepp som bäst, sämre, sämst och
lika vilket innebär en tillämpning av preferenslogik. Vi kan inte använda den deontiska
logikens termer (ska, får, bör) för att skapa en preferensordning vilket innebär att norm-er som vägs (dvs principnorm-er) krävnorm-er prefnorm-erenslogik medan reglnorm-er klarar sig med deontisk logik.
Trots detta så kan det tyckas som att vi tillämpar den deontiska logiken när vi använder oss av vissa principer. Särskilt när principen ser ut som en typisk regel som pacta sunt servanda (avtal ska hållas). Har vi ett avtal så verkar det som att det är vår förståelse för ordet ska som säger oss om vi får bryta mot avtalet eller inte. Detta stämmer dock inte om vi faktiskt ser avtal ska hållas som en norm som är föremål för
Aarnio, Reason and authority, s. 183.
vägning och inte bara en regel som tillämpas rakt av. Hade det varit så att pacta sunt servanda hade varit en norm som exempelvis för brott som någon begått innan han fyllt
femton år får inte dömas till påföljd (BrB 1:6) och det bara varit att undersöka om
rekvisiten är uppfyllda för att veta hur vi ska agera utifrån normen så hade det varit svårt att hävda att det faktiskt rör sig om en princip och inte en regel. Men om vi förutsätter att avtal ska hållas är en princip och principer är föremål för vägning så går det inte att med den deontiska logiken avgöra om vi får bryta mot avtalet. Det vi gör när vi an-vänder en princip som pacta sunt servanda, till exempel om vi är domare i en domstol, är nämligen inte att tolka pliktordet ska i meningen för att veta hur vi ska agera utan istället ser vi normen som ett värde eller ideal och ställer det mot andra värden och ideal. Värdet att avtal ska hållas står på ena sidan och på andra sidan kanske vi har värdet av att barns naivitet inte ska utnyttjas när de vidtar rättshandlingar. Därefter rangordnar vi värdena och detta säger oss vilken åtgärd som ska vidtas nämligen upprätthålla avtalet om pacta sunt servanda väger tyngs eller förklara det ogiltigt om motstående värden och intressen väger tyngre.
På grund av att normer som vägs kan vara formulerade som deontiska regler föreslår Aarnio att när vi har en princip, oavsett hur den ser ut, så bör vi tänka på den som ”bör vara” norm istället för ”bör gör” norm. När vi ser principen avtal ska hållas 141 så ska vi alltså inte tänka att normen säger om någon ingått ett avtal och brutit mot det
bör en domstol göra X utan istället det bör vara så att ingen bryter mot avtal och för att förverkliga detta tillstånd ska domstolen göra X. Principen är då formulerad som ett
tillstånd som är eftersträvansvärt och handlingsalternativ X leder till detta tillstånd. Detta utesluter inte att det finns andra tillstånd som är mer eftersträvansvärda (har starkare preferens) som domstolen måste göra Y för att uppnå. Att tillämpa någon av principerna/att välja handlingsalternativ, blir därmed föremål för preferenslogiken då valet av handling dikteras av vilket tillstånd eller värde som juristen kommit fram till att det finns starkast preferens för.
4.2.3 Sammanfattning
Aarnio, Reason and authority, s. 183.
Sammanfattningsvis så leder Aarnios analys till att vi inte bör dra någon skarp gräns mellan regler och principer utifrån vilken vägledning de ger då både normtyperna kan vara oprecis PF och precis ATC. Kategoriseras principer som normer som är föremål för vägning och regler som normer som tolkas så är det dock möjligt att skilja dem åt på den grunden. Av detta följer också att normerna är föremål för olika typer av logik. Detta kan illustreras med den här matrisen:
5. Hur allmänna rättsprinciper används
Jag ska nu undersöka hur de allmänna rättsprinciperna används (vägs eller tolkas) för att se om de bör klassificeras som antingen principer eller som regler. Jag kommer sedan att försöka avgöra om de allmänna rättsprinciperna, om det visar sig att de är principer, bör kategoriseras som principlika eller regellika sådana. Det vill säga om de fungerar som en allt eller inget norm på sådant sätt att det är möjligt att antingen följa normen eller bryta mot den. Vilket är fallet med till exempel pacta sunt servanda, antingen bryt-er man mot avtalet ellbryt-er så gör man inte det, det finns inget mellanting. Det är inte sam-ma sak som att en norm är precis eller oprecis då det har att göra med hur nära normen ligger en sådan normformulering som ger ett direkt svar på den rättsliga frågeställning-en. En norm kan vara mycket oprecis samtidigt som den kan vara binär och antingen följs eller inte följs som dåliga avtal som är oskäliga ska förklaras ogiltiga. Normen är oprecis då det finns två bedömningsmoment, dels måste man avgöra om avtalet är dåligt och dels om det är oskäligt, samtidigt så kan normen antingen följas eller inte följas då
Lingvistiskt förhållande Användning i rättsligt resonemang Tillämplig logik
Normer som pekar mot visst avgörande med olika grad av precision (segmenten är flytande)
Regler Tolkas Deontiskt logik
Regelliknande principer
Vägs Preferenslogik
Principliknande regler Principer
det bara finns ett handlingsalternativ som är förenligt med normen om vi har ett avtal som är dåligt och oskäligt. Principer som är principlika till exempel frihet och jämlikhet är inte binära på det här sättet utan kan bara följas i större eller mindre utsträckning. Regler till skillnad från principer är alltid regellik så jag kommer inte undersöka till vilken kategori dessa tillhör då det alltid är den senare.
Någon närmare undersökning än så kommer jag inte göra av hur de allmänna rättsprinciperna förhåller sig till Aarnios modell. Jag kommer inte undersöka om de är principlika regler eller regellika principer då en sådan bedömning blir mycket sköns-mässig och därmed säger mer om min syn på kategorierna än vilka egenskaper princip-erna faktiskt har. Det är dock möjligt att i de flesta fall säga om en norm på ett tydligt sätt kan följas eller brytas mot så därför har jag valt att ändå undersöka den aspekten.
5.1 Rätt till domstolsprövning (NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79)
Inte i något av fallen där rätten till domstolsprövning tillämpas, eller jag tror att det är denna norm som tillämpas (NJA 1987 s. 394), så framgår det uttryckligen att den allmänna rättsprincipen är föremål för vägning. I de fall där domstolen konstaterar att rätten till domstolsprövning är en allmän rättsprincip inom EU (RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79) så tycks den behandlas som en absolut norm och inte en bestämmelse vars vikt eller preferens kan variera beroende på situation. I RÅ 1997 ref 65 och RÅ 2002 ref 104 skriver till exempel regeringsrätten att det av målet C-97/91 framgår att principen är ett krav på rättslig kontroll av varje beslut av nationell myndighet. Man säger inte något om att den skulle stå i konflikt med andra principer 142 eller om det i övrigt finns något som kan få den här bestämmelsen att ge vika. Istället går man vidare så fort man konstaterat att det är en allmän rättsprincip inom EU-rätten och undersöker om det skett ett brott mot den eller inte. Närmare bestämt undersöker man om det fattats ett beslut av en nationell myndighet och om detta beslut varit möjligt att överklaga till en domstol. Alternativt om den myndighet som fattat beslutet ska ses som en domstol och rätten till prövning därmed redan blivit uppfyllt.
Det bör här uppmärksammas att det i domen C-97/91 inte står ”rättslig kontroll av varje beslut” utan
142
För att avgöra dessa frågor tycks det inte heller som man gör någon vägning eller rangordning av olika värden eller tillstånd. I RÅ 1997 ref 65 och HFD 2015 ref 79 konstaterar man att ett lagstadgat förbud mot att överklaga en viss typ av beslut strider mot principen och i HFD 2015 ref 79 att resegarantinämnden, som fattat det beslut som kärande i fallet klagade på, var en domstol och därmed hade inget brott skett mot principen. Det tycks därmed som den allmänna rättsprincipen, i vart fall inom EU-rätten, är en regel och föremål för deontisk logik och inte en princip som är föremål för vägning och preferenslogik.
Det är svårare att avgöra om rätten till domstolsprövning, som en allmän rättsprincip inom den nationella rätten, är föremål för vägning eller inte. Det enda fall från HD eller HFD som jag kunnat hitta där man tycks använda sig av en nationell bestämmelse och inte en EU-regel är NJA 1987 s. 394. I det fallet så är det oklart hur HD gör för att komma fram till att den allmänna rättsprincip som man hänvisar till leder till att en medlem i en ideell förening har rätt att få en formell prövning av ett beslut fattat av föreningens högsta organ. Jag kan därför inte avgöra om rätten till domstols-prövning i det fallet var en norm som vägdes eller inte. Vad jag dock kan säga är att normen är regellik då man antingen får en domstolsprövning eller så får man inte det och därmed antingen följs normen eller så bryter mot den.