Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868)

Den sista allmänna rättsprincipen som diskuteras i RÅ 1999 ref 76 är proportionalitets-principen. Den benämns också som en allmän rättsprincip i NJA 2016 s. 868. Till skill-nad från de andra principerna i RÅ 1999 ref 76 ger regeringsrätten en ganska ingående förklaring till vart proportionalitetsprincipen kommer ifrån. Domstolen konstatera att principen innefattar olika krav som rättsordningen ställer på balans mellan mål och medel och när det är fråga om det allmännas ingripande mot en enskild brukar man kolla på tre aspekter. Ändamålsenlighet, nödvändighet och proportionalitet i strikt mening det vill säga om fördelen med ingreppet är i rimlig proportion till skadan för den enskilde. När det gäller de första två kraven finns det enligt domstolen lagstöd för dem i RF 2:18 st 1 (nuvarande RF 2:15) och i andra lagar. Domstolen ger inte några exempel på dessa övriga lagar men förmodligen syftar de på bestämmelser som MB 2:7 och PBL

Westerberg, Om rättskraft i förvaltningsrätten, s. 83ff.

1:5 (nuvarande 2:1). Man skriver också att de två första kraven har stöd i praxis. När det gäller proportionalitet i strikt mening tar domstolen upp sex avgörande där detta komm-er till klart uttryck, RÅ 1996 ref. 22, RÅ 1996 ref. 40, RÅ 1996 ref. 44, RÅ 1996 ref 56, RÅ 1997 ref. 59 och RÅ 1997 not. 107. I de första två fallen görs en sorts proportional-itetsbedömning men det sägs inte uttryckligen att det är proportionalitetsprincipen som tillämpas. I det tredje fallet RÅ 1996 ref. 44 gör man dock det. Regeringsrätten konst-aterar i den domen precis som i RÅ 1999 ref 76 att principen kräver en rimlig balans mellan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar när den enskildes rätt att använda sin egendom inskränks. Principen har enligt domstolen (i RÅ 1996 ref. 44) vunnit hävd i svensk rätt och hänvisar till propositionen som låg till grund för EKMR:s inkorporering i Sverige där detta framgår (prop. 1993/94:117).

I NJA 2016 s. 868, det andra fallet där proportionalitetsprincipen benämns som en allmän rättsprincip, tar man upp ungefär samma stöd för principen som i det första fallet. Man skriver att principen kommer till uttryck i lag och praxis och nämner även förarbetena till plan och bygglagen (prop. 2009/10:170). I den propositionen står att EKMR är del av svensk rätt och proportionalitetsprincipen är en del av konventionen, PBL bör därmed utformats så att det inte finns något tvivel om att konventionen (och därmed proportionalitetsprincipen) gäller här i landet. 88

Proportionalitetsprincipen går det alltså att hitta uttalat stöd för i flera rättskällor och det går också att hitta en ungefärlig tidpunkt när principen definitivt blivit del av svensk rätt. Närmare bestämt mitten av 90-tal då EKMR blev svensk lag och Sverige blev medlem i EU. Att ursprunget till princip i svensk rätt är europarätten stöds av de förarbetena som tas upp i rättsfallen liksom det faktum att man i de flesta domar där principen diskuteras också tar upp att den är en del av konventionsrätten och EU-rätten. I RÅ 1999 ref. 76 skriver regeringsrätten också att samma tre delar som ingår i proportionalitetsbedömningen enligt svensk rätt (ändamålsenlighet, nödvändighet och proportionalitet i strikt mening) också är del av proportionalitetsbedömningen i EU-rätten och konventionsEU-rätten vilket också talar för att det är från europaEU-rätten principen kommit. Även i litteraturen har man ansett att principen blivit del av svensk rätt på

Prop 2009/10:170 s.  160.

grund av influenser från EU och europadomstolen. Dessutom är alla de rättsfall som 89 rör proportionalitetsprincipen sådana som kommit efter EKMR:s inkorporering (1994) och EU-medlemskapet (1995).

I båda fallen där proportionalitetsprincipen sägs vara en allmän rättsprincip hänvisas till praxis och förarbeten för att konstatera att så är fallet, principen identifieras alltså genom institutionellt stöd. Den kan också i och med detta institutionella stöd sägas vara en princip på rättens ytskikt. Jag tror också att proportionalitetsprincipen i RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868 framförallt ska ses som en ytskiktsnorm och inte en norm inom rättskulturen. Den tycks nämligen ha blivit del av rätten i Sverige genom anslutningen till EU och inkorporeringen av EKMR något som skedde genom specifika lagstiftningsakter (lag 1994:150 och lag 1994:1219). I både RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868 liksom de andra rättsfall som man hänvisar till i dessa domar så används dessutom proportionalitetsprincipen som en rättsnorm som ska tillämpas på grund av viss lagstiftning och inte som en norm som skapar koherens i rättssystemet. Det sägs inte heller att det finns en tradition av eller är rimligt att använda principen vilket borde vara fallet om den utgör del av en generell doktrin inom rättskulturen. Principen tycks dessutom inte, i vart fall inte i det första fallet, ha varit del av svensk rätt särskilt länge (om den kom med EU inträdet och EKMR inkorporeringen) att den skulle ha hunnit internaliserats i juristkåren och blivit del av dess tysta kunskapen.

Det finns visserligen tecken på att det existerar en grundläggande proportional-itetstanke i svensk rätt om vi kollar på brottsbalken och straffrättskipningen där det finns en trend att hålla straffen proportionerliga mot både det aktuella brottet och gentemot andra brottsliga handlingar. Likaså finns inom skadeståndsrätten en grund-läggande tanke att ersättningen ska motsvara skadan, alltså vara proportionerlig mot den (se Skadeståndslagen [SFS 1972:207] 2:1). Detta talar för att det faktiskt finns en proportionalitetsprincip inom rättskulturen. Jag tror dock att detta bör ses som en annan proportionalitetsprincip än den som introducerats genom europarättslig lagstiftning och benämns som en allmän rättsprincip i RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868. Principen i dessa fall tycks nämligen vara en rättsnorm på ytskiktet som ger direkt vägledning i

Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 72.

konkreta fall och inte någon djupare proportionalitetstanke som finnas inom rätts-kulturen.

3.8 Följden av att grunden för medborgarskap varit felaktig (RÅ 2006 ref 73 och