Syftet med den här uppsatsen har varit att ta reda på vilken typ av normer de allmänna rättsprinciperna är och vilken plats de har i svensk rätt. Detta har jag gjort genom att dels redogöra för vart de allmänna principerna kommer ifrån och diskuterat hur detta förhåller sig till rättsfilosofiska teorier om rättsprincipers ursprung och dels genom att undersöka om de allmänna rättsprinciperna är regler eller principer och om dessa är regellika eller principlika. Nedan finns en tabell som sammanfattar mitt resultat.
Allmän rättsprincip Rättsfall Ursprung Normtyp, Principtyp
Rätt till domstolsprövning NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79
Har till viss del beskrivits i landskapslagarna. EU: Regel Nationell rätt: Oklart, Regellik Rättskydd för enskilda NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293
Oklart men statens våldsmonopol, RF, EKMR och praxis har haft betydelse för principen.
Princip, Principlik
Föreningsfrihet NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293
Har funnits sedan 1200-talet för kyrkan
Princip, Principlik
Pacta sunt servanda NJA 1991 s. 3 Kanonisk rätt vilken kom till Sverige på 1100-talet.
Princip, Regellik
Officialprincipen RÅ 1999 ref 76 Oklart men instiftande av centrala
ämbetsverk 1600-talet och tysk rätt har haft betydelse. Princip, Oklart Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323
RÅ 1972 ref 2 Oklart, Regellik
Proportionalitets-principen RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79, NJA 2016 s. 868 EKMR, EU och rättspraxis från 1990-talet. Princip, Oklart Ombud är en förlängning av huvudmannen NJA 2009 s. 889 Tillåtande av rätts-handlingar genom ställföreträdare (1300-talet). Princip, Regellik
Vindikation NJA 2017 s. 1053 Handelsbalken 11:4
och 12:4.
6.2 Avslutande reflektioner
Det finns ett antal saker jag noterat under min analys av de allmänna rättsprinciperna som jag inte haft möjlighet att gå in närmare på inom ramen för mina frågeställningar. Jag tänkte nu avsluta arbetet med att redogöra för några av dessa reflektioner.
Det första är att det tycks det finns en skillnad i vilken utsträckning de allmänna rättsprinciperna är bindande om vi ser på den uppdelning av rättskällorna i sådana som
ska, bör eller får beaktas som bland annat Peczenik och Aarnio använder sig av. De
rättskällor som ska beaktas som auktoritetsskäl är bindande för en domstolarna och ska åtlydas, till dessa räknas lagar och fast sedvänja. Skulle en domare inte följa dessa 157 riskerar han att begå tjänstefel. Den andra kategorin är rättskällor som bör beaktas 158 som autkoritetsskäl och här hamnar prejudikat och förarbeten. En domare som inte 159 följer dessa riskerar inte att begå tjänstefel men det finns en stor risk att domen kommer att ändras vid ett överklagande han inte gör det. Aarnio skriver att det finns en 160 skyldighet att lämna motivering när en sådan här rättskälla frångås. Den tredje 161 kategorin är rättskällor som får beaktas som auktoritetsskäl och till skillnad från de andra två kategorierna är detta inte något som en domare prima facie bör åtlyda, men det är tillåtet för honom eller henne att använda sig av dem. Här placerar Peczenik 162 bland annat doktrin och myndigheters rekommendationer. 163
Surrogation NJA 2017 s. 1053 Konkurslagen (1921)
194 § st 2, NJA 1941 s. 711 och
Redovisningslagen.
Oklart, Regellik
Conditio indebiti NJA 2010 s. 448 Oklart men senaste HD praxis är viktig för hur principen ser ut idag. Princip, Oklart Peczenik, Vad är rätt?, s. 218f. 157 Peczenik, Vad är rätt?, s. 220. 158 Peczenik, Vad är rätt?, s. 223. 159 Peczenik, Vad är rätt?, s. 220. 160
Aarnio, The rational as reasonable, s. 91.
161
Peczenik, Vad är rätt?, s. 211 och s. 219.
162
Peczenik, Vad är rätt?, s. 215f.
Allmänna rättsprinciperna tycks finnas inom båda de första kategorierna och kanske även den tredje. De principer som är del av EU-rätten finns det, på grund av EU-rättens företräde, en skyldighet för domstolarna att tillämpa på samma sätt som det finns en skyldighet att tillämpa normer i lagar. De är alltså sådana som ska beaktas. Surro-164 gation däremot tror jag är en rättsprincip som hamnar i den andra kategorin. I NJA 2009 s. 500 till exempel så motiverar domstolen varför principen inte får genomslag samtidigt som en underlåtenhet att tillämpa principen inte borde kunna leda till tjänstefel då stödet för den i huvudsak kommer ifrån praxis vilket är en rättskälla på bör nivå. Det är möjligt
att det även kan finns allmänna rättsprinciper på den lägsta nivån och kanske kan rätts-skyddet för den enskilde, innan den fick tydligt stöd i praxis (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293), ses som en sådan. Utvecklingen tycks nämligen ha gått mot att principen får större och större vikt. Den diskuteras inte alls i de tidigaste fallen som rör uteslut-ning ur en ideell föreuteslut-ning (NJA 1906 s. 317 och NJA 1931 s. 604) men tycks från 40-talet och framåt fått allt mer utrymme (NJA 1945 s 290, NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293).
Detta leder mig till nästa sak jag noterat och det är att de normer som benämns som allmänna rättsprinciper tenderar att vara sådana som befästs över tid. Inte bara att de går mot att bli mer bindande som rättsskyddet för enskilda. En utveckling som för övrigt kan ses även hos officialprincipen, förbudet mot återkallande av gynnande förvaltningsbeslut, proportionalitetsprincipen och vindikation vilka utvecklats i praxis men med tiden blivit så etablerade att de kodifierats av riksdagen. Utan även i fråga om vilken nivå principen existerar på utifrån Tuoris modell över rättsystemet. Till exempel har pacta sunt servanda efter sin introduktion genom den kanoniska rätten sedimenterats och blivit en självklarhet i rättsystem världen över och därmed också en del av både rättskulturer och rättens djupstruktur. Samma sak verkar ha hänt med principen om att ett ombud är en förlängning av huvudmannen. Föreningsfrihet och rättsskydd för enskilda tror jag också har potential att sedimenteras ner till djupstrukturen med tanke på hur synen på mänskliga rättigheter utvecklats och att dessa till viss del redan finns på den här nivån.
Se RF 1:1 st 3, Anslutningslagen och C-6/68.
En annan sak jag tänkt på är att de allmänna rättsprinciperna i huvudsak tycks användas i två typer av situationer. Den första är när de konkurrerar med annan rätt vilket kan ses i till exempel RÅ 1999 ref 76 där kärande hänvisar till ett antal rättsprinciper och dom-stolen tvingas att förklara hur dessa inte brutits mot av svarande eller motivera varför de inte är tillämpliga i fallet. Den andra är när det krävs utfyllnad av rätten som i NJA 1987 s. 394, NJA 1990 s. 687, NJA 1998 s. 293, RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323. Dessa två användningsområden stämmer ganska bra överens med de två situationer Dworkins beskriver att domare stödjer sig på principer, nämligen när en fråga inte reglerats i lag-stiftning eller när en bestämmelse behöver omtolkas. Alla de fall där allmänna rätts-165
principer används passar dock inte helt och hållet in i dessa kategorier så de tycks kunna användas också i andra situationer. Ett exempel är NJA 1991 s. 3 där man åberopar allmänna rättsprinciper som ytterligare ett stöd för slutsats som det redan fanns andra argument för.
Ytterligare en skillnad jag sett mellan de fall där allmänna rättsprinciper används är att domstolen ibland uttryckligen säger vilken princip det är som tillämpas medan man i andra fall inte gör det. I avsnitt 3 föreslog jag att detta skulle kunna bero på att man uppfattar dem som sådana allmänna rättsprinciper som finns inom rättskulturen vars definition inte är så viktigt då det relevant är hur de påverkar ytskiktet. Det kan dock finns andra förklaringar. Till exempel att man använder begreppet allmänna rätts-principer för att undvika att säga att man inte har särskilt mycket att gå på och därför till stor del gör en skönsmässig bedömning. Ett annan möjlighet är att domstolen inte vill vara onödigt ”lagstiftande” genom att fastslå att en viss norm är en allmän rättsprincip när det räcker att säga hur den specifika fråga man står inför ska lösas för att skapa ett prejudikat för underinstanserna. Det är också möjligt att flera av dessa faktorer (och kanske också andra) i kombination är förklaringen till att principen inte skrivits ut.
Allt det här, tillsammans med resultatet av mina analyser i avsnitt 3 och 5, ger en bild av de allmänna rättsprinciperna som en väldigt blandad grupp utan tydliga gemen-samma nämnare, låt vara att man kan ana vissa trender bland dem. Ursprunget varierar mycket, de används i olika situationer på olika sätt, vissa av dem är regler, andra är principer och bland de som är principer så är vissa regellika och andra principlika. De
Dworkin, Taking rights seriously, s. 28f, s. 82-84 och s. 86.
tycks också skiljer sig i fråga om vilken utsträckning de är bindande. Det här gör att allmänna rättsprinciper skiljer sig ganska dramatiskt från exempelvis lag och praxis. För traditionella rättskällor tycks det nämligen vara så att ett visst ursprung är den faktor som gör att en specifik norm blir del av rättskällan och detta ursprung ger sedan en generell acceptans för alla normer med den härkomsten och de ges samma vikt och används på liknande sätt. Vi accepterar till exempel att det är svensk rätt att den som
berövar annan livet, döms för mord till fängelse på grund av att det står så i BrB 3:1 och
lag är gällande rätt enligt RF 1:1 st 3, RF 1:4 och RF kapitel 8. Vi ger också denna norm samma egenskaper som alla lagar har till exempel att de är bindande, är hierarkiskt över förordningar och kan användas för att inskränka rättigheter i RF kapitel 2.
För allmänna rättsprinciper är det här förhållandet omvänt. Vi accepterar all-männa rättsprinciper som något som är rättsligt relevant på grund av att de normer som vi ger den här benämningen är sådana vi accepterar är del av gällande rätt (oavsett hur de blivit det). Rättskällan i sig, om man nu kan prata om en rättskälla i det här fallet, säger därmed inte särskilt mycket om vilka egenskaper de specifika normerna har. Därför tror jag inte heller det är så viktigt att fråga sig vad allmänna rättsprinciper är och hur man använder sådana om man står inför ett konkret rättsligt problem. Istället bör man fundera på om det utöver det material som kan hittas i traditionella rättskällor också finns andra normer som accepteras eller skulle kunna accepteras som gällande rätt och som kan lösa problemet man står inför.