Affärsmässig karaktär

Huruvida en försäljning till under- eller överpris saknar affärsmässig karaktär får, mot bakgrund av vad som klargjorts tidigare,152 _{bedömas utifrån de objektivt iakttagbara}

150 _{Jfr. SvJT 1992 s. 83.}

151 _{Se exempelvis domskälen i NJA 1962 s. 461.} 152 _{Se särskilt avsnitt 3.3.2.}

39 omständigheterna i det enskilda fallet. Lagstiftaren har i förarbetena betonat vikten av att ”i första hand” utgå från värdediskrepensen mellan bolagets och mottagarens prestation, men även transaktionens karaktär och mottagarens relation till bolaget.153 _I

repliken till Lagrådets förslag på skrivning konstaterade man att subjektiva faktorer, som inslag i bedömningen, inte är helt uteslutna, även om det skulle ske i begränsad omfattning.154

Redan av detta typfalls rubrik framgår att fråga är om en värdediskrepens, nämligen mellan givarens och mottagarens prestationer. Det talar sedermera för att transaktionen utifrån denna bedömningspunkt ska anses sakna affärsmässig karaktär för bolaget.155 _{Naturligtvis har diskrepansens storlek betydelse för huruvida}

transaktionen kan anses affärsmässigt motiverad eller inte. Även typen av egendom torde däremot ha stor betydelse för bedömningen. Är det exempelvis fråga om en försäljning av en väldigt ovanlig maskin, vilken vanligen inte försäljs, kan det tala för att ett relativt stort prisintervall är affärsmässigt motiverat. Det underliggande syftet för överlåtaren är trots allt att omsätta egendomen vilket även måste beaktas i bedömningen. Den typsituation lagstiftaren däremot verkar ha avsett att reglera är en situation då egendom uppenbart försäljs till ett tydligt underpris vilket leder till att aktieägaren erhåller en ekonomisk fördel, likt en vinstutdelning.

Enbart det faktum att det föreligger en värdediskrepans medför inte i sig att transaktionen ska betecknas som en förtäckt vinstutdelning. Alla bolag kan alltid göra en ”dålig affär” utan att det i lagens mening handlat om en icke affärsmässigt motiverad transaktion. Här torde även subjektiva faktorer kunna bidra till bedömningen. Har bolaget (genom ställföreträdaren) inte för avsikt att genomföra annat än en sedvanlig försäljning trots en viss rabatt, torde transaktionen vara av affärsmässig karaktär för bolaget. Situationen kan även vara sådan att bolaget, genom rabatten, låter tredje man erhålla en kraftig rabatt i syfte att skapa en god kundrelation. I sådana fall är en värdediskrepans tvärt om affärsmässigt motiverad då försäljningen kan förväntas öka på sikt.

När det sedan gäller transaktionens karaktär kan man konstatera att det är ett tämligen vagt uttryck med en innebörd som inte direkt klargörs i propositionen även om man

153 _{Se avsnitt 3.3.2 samt prop. 2004/05:85 s. 371.} 154 _{Prop. 2004/05:85 s. 372.}

40 klargjort att rättshandlingens form saknar betydelse för bedömningen.156 _Enligt

förarbetena kan den verksamhet bolaget normalt bedriver utgöra en fingervisning.157

Kan den företagna transaktionen anses falla inom bolagets verksamhetsföremål? Är så inte fallet talar det för att transaktionen saknar affärsmässig karaktär för bolaget. Rimligen bör en sedvanlig transaktion, med ett mellan bolaget och säljaren eller bolaget och köparen ingånget avtal som grund, utgöra en sådan transaktion som till sin karaktär framstår som affärsmässig. Det är däremot svårt att uttala sig om vad en sedvanlig transaktion består i då omständigheterna i det enskilda fallet är avgörande för bedömningen. Det som kan konstateras är att exempelvis en försäljning eller ett köp som genomförts nattetid med kontant betalning utan erhållande av ett sedvanligt kvitto torde medföra att transaktionens karaktär emellertid bör betraktas som en transaktion som saknar affärsmässig karaktär för bolaget.

En svår situation att bedöma är fallet då exempelvis en aktieägare överlåter för bolaget oanvändbar egendom, trots att det skett på marknadsmässiga villkor. Det är inte fråga om en direkt överprisöverlåtelse, men det ligger nära till hands att sortera in en sådan situation under det typfallet så klara likheter finns. Utgångspunkten bör vara att det för bolaget inte är affärsmässigt motiverat att genomföra ett sådant förvärv. Det är fråga om en tillgång vilken kan vara användbar för bolaget, men som inte hade inhandlats om det inte vore för att säljaren var just en aktieägare. Även i en sådan situation torde fråga vara om en förtäckt vinstutdelning, detta på grund av säljarens relation till bolaget. Ett sådant förvärv hade sannolikt inte ägt rum i en situation då säljaren var en helt utomstående tredje man. Oavsett vad det faktiska syftet var, utgår man från de rent objektivt iakttagbara omständigheterna, vilket innebär att det egentliga syftet inte spelar någon direkt roll i bedömningen. Det är naturligtvis en brist i det förhållningssätt lagstiftaren ansett att man ska ha vid bedömningen av en förtäckt vinstutdelning. Det mest centrala argumentet torde däremot vara att ett förvärv av en icke användbar egendom utgör en affärshändelse som inte är av rent affärsmässig karaktär för bolaget och sedermera betecknas som en förtäckt vinstutdelning.158 _Det

fordras nämligen att transaktionen är av rent affärsmässig karaktär för bolaget. I det aktuella exemplet är det mycket svårt att se att ett köp av oanvändbar egendom skulle

156 _{Prop. 2004/05:85 s. 372.} 157 _{Prop. 2004/05:85 s. 748.} 158 _{Prop. 2004/05:85 s. 748.}

41 vara affärsmässigt motiverat. Mot bakgrund av det samtliga överväganden får en sådan transaktion inte ha rent affärsmässig karaktär för bolaget.

Sammantaget kan man konstatera att något generellt förhållningssätt till typfallet inte går att klargöra, mer än att det torde finnas en slags presumtion för att det är fråga om en förtäckt vinstutdelning när det gäller under- eller överprisöverlåtelser. Det är fråga om omständigheterna i det enskilda fallet, även om ett under- eller överpris ger anledning att ifrågasätta förekomsten av affärsmässiga skäl. När det finns anledning att ifrågasätta en transaktion kan man tänka sig att den inte varit rent affärsmässig, varför transaktionen ska betecknas som en värdeöverföring. Viktigt att komma ihåg är att bolag alltid kan göra dåliga affärer, och så måste få ske i förhållande till en aktieägare utan att det slentrianmässigt betraktas som en olovlig förtäckt vinstutdelning. Skillnaden mellan en underpris- eller överprisöverlåtelse och en dåligaffär är sålunda inte alltid tydlig.