4.4 Penninglån till aktieägare
4.4.1 Penninglån från bolag till dess aktieägare
Till det typfall av förtäckta vinstutdelningar som främst kommit att prövas i rättspraxis hör penninglån till aktieägare. För att betraktas som en förtäckt vinstutdelning fordras att penninglån skett på icke marknadsmässiga villkor, exempelvis utan någon som helst ränta, eller att sådant lån erbjudits med en framtidsutsikt om att lånet inte kommer kunna återbetalas. Sådana transaktioner omfattas av regleringen i ABL 05 avseende värdeöverföringar166, men även av reglerna om låneförbud167, vilka dock inte kommer
att behandlas närmare i denna framställning.
De s.k. "moderavgörandena" NJA 1951 s. 6 I och II har varit tonsättare och i princip legat till grund för hela rättsutvecklingen på detta rättsområde. I båda rättsfallen har Högsta domstolen bedömt att de uppkomna fordringarna "praktiskt taget saknat värde". Transaktionerna skulle mot bakgrund av detta "betraktas såsom otillåten vinstutdelning", vilket utifrån den aktuella regleringen168 innebar att bolaget saknat
affärsmässiga skäl att genomföra transaktionen. Den bedömning domstolen gjorde i NJA 1951 s. 6 I var strikt objektiv och man lade särskilt värdediskrepansen mellan bolagets prestation och aktieägarens till grund för bedömningen av att en otillåten värdeöverföring var för handen.169 Liknande var situationen i NJA 1951 s. 6 II där
Högsta domstolen konstaterade att "fordran saknade […] praktiskt taget värde", varför transaktionen ansågs utgöra en förtäckt vinstutdelning.
Högsta domstolen har i praxis utsträckt och i viss mån ”konstruerat om” innebörden av penninglån till att även omfatta transaktioner som på andra sätt innebär vederlagsfria dispositioner över ett bolags förmögenhet.170 I praxis har frågan nästan
uteslutande rört penninglån till aktieägare i egenskap av gäldenär vilka varit oförmögna
166 Se 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05. 167 Se 21 kap. ABL 05.
168 Jfr. 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05.
169 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 154.
170Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
47 att finansiera ett aktieförvärv. Det har handlat om att hela eller delar av köpeskillingen erlagts genom att en aktieförvärvare överfört bolagets medel till aktieöverlåtaren och sedermera har bolaget erhållit en fordran mot aktieförvärvaren. Den nya aktieägaren (aktieförvärvaren) har därmed haft en skuld i förhållande till bolaget och inte i förhållande till aktieöverlåtaren.
Svårigheter i bedömningen uppstår ofta i närståenderelationer i förhållande till aktieägaren och frågan uppkommer då om motsvarande bedömning ska göras avseende lån till en i förhållande till aktieägaren närstående fysisk eller juridisk person? Hur tillämpas reglerna om förtäckta vinstutdelningar i förhållande till gäldenärer vilka
varit eller kommer att bli aktieägare? Svaret på dessa frågor var tidigare att rättsläget fick
anses oklart.171 Rimligen ansågs motsvarande principer avseende aktieägare även kunna
tillämpas på närståenderelationer och tidigare eller blivande aktieägare. Genom avgörandet NJA 1997 s. 418 klargjordes rättsläget varmed borgenärsskyddsreglerna numera anses analogt tillämpliga avseende andra personer, exempelvis vid transaktioner till aktieägaren närstående fysiska eller juridiska personer.172
När det gäller att bedöma vid vilken tidpunkt en värdeöverföring anses ha skett, utgår man från förfogandetidpunkten (dvs. tidpunkten då lånet lämnades),173
avtalstidpunkten eller tidpunkten då bolagsstämmobeslut togs174. En aktieägare, vilken
erhåller ett penninglån, bör i efterhand inte kunna läggas till last för en bristande betalningsförmåga som inte var för handen vid lånetillfället. En sådan ordning vore inte rättvis.
Utöver situationen då en aktieägare erhåller en skuld i förhållande till ett bolag denne förvärvat aktier i, bör den däremot kunna erhålla ett penninglån under förutsättning att lånet är förenat med marknadsmässiga villkor och att aktieägaren inte gynnas tack vare sin egenskap av aktieägare. Att det finns affärsmässiga skäl för bolaget att erbjuda ett sådant penninglån i en sådan situation torde vara uppenbart, oavsett vilken typ av verksamhet bolaget bedriver.
Ett rättsfall av betydelse vad gäller penninglån inom koncerner är NJA 1990 s. 343. Bakgrunden var att Quadrigarius (dotterbolaget) lånat ut cirka 11 miljoner till
171 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
1995, s. 448.
172 Se även prop. 2004/05:85.
173 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
1995, s. 455.
48 Nordanland (moderbolaget) varpå moderbolaget en tid efter beviljades ett ackord motsvarande ett nästintill lika stort belopp. Högsta domstolen konstaterade att vid "bedömande av om ackordsöverenskommelsen är ogiltig på grund av att lånen innebar olovlig vinstutdelning är det därför i första hand av betydelse huruvida [moderbolaget], när lånen lämnades, hade så svag ekonomi att det inte kunde påräknas att lånen skulle återbetalas". Bedömningen gjordes i två led genom vilka domstolen hade att pröva om (i) moderbolaget var insufficient (dvs. om skulderna översteg tillgångarna), samt (ii) moderbolaget ändå, givet omständigheterna, kunde antas ha betalningsförmåga vid tidpunkten för lånet. Ingen av de två förutsättningarna ansågs uppfyllda enligt domstolen, detta då moderbolagets ekonomiska ställning var så pass dålig att fordringarna i samband med lånet praktiskt taget saknat värde. Den samlade bedömningen var att en förtäckt vinstutdelning ägt rum.
Enligt Andersson är en värdeöverföring för handen då ett bolag (i) lämnar penninglån, (ii) till en aktieägare samt (iii) någon återbetalning sannolikt inte kan påräknas på grund av aktieägarens ekonomi vid lånetillfället. Ytterligare en förutsättning är att (iv) utdelningsbart fritt eget kapital inte finns vid lånetillfället.175 Det
är en lite tydligare uppdelning än den Högsta domstolen gjorde, även om bedömningen torde vara densamma.
4.4.2 Affärsmässig karaktär
När det gäller penninglån till aktieägare är det främst fråga om situationen då ett bolag lånar ut medel till icke marknadsmässiga villkor, exempelvis för låg eller ingen ränta, eller att penninglån beviljat trots bolagets insikt om att lånet inte kommer att kunna återbetalas på grund av aktieägarens bristande betalningsförmåga.
Vid penninglån på icke marknadsmässiga villkor torde det vid en första anblick framstå som att en värdediskrepans inte är för handen, detta i och med att pengarna kommer att återbetalas. En sådan transaktion har däremot benefika inslag, bl.a. i form av exempelvis utebliven ränta. Lagstiftaren är även tydlig med att till begreppet värdeöverföring hör sådant som att ”bolaget […] lånar ut medel till en i förhållande till marknadsräntan låg ränta […]. Det spenar ingen roll hur affärshändelsen har betecknats”.176 Enligt lagstiftaren talar sedermera icke marknadsmässiga villkor starkt
175 17 kap. 3 § ABL 05 (tidigare 12 kap. 2 § ABL 75) samt Andersson, J, Om vinstutdelning från
aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler, 1995, s. 442.
49 för att transaktionen inte har affärsmässig karaktär för bolaget. Danielsson pointerar däremot att man vid en värdeöverföring inte kan lägga allt för stor vikt vid avvägningen mellan prestationerna, detta då det torde krävas ett uppenbart missförhållande för att transaktionen ska anses sakna affärsmässig karaktär.177
Utöver värdediskrepensen har man även att beakta transaktionens karaktär och mottagarens relation till bolaget vid bedömningen av om transaktionen inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget.178 När det gäller transaktionens karaktär talar det,
mot bakgrund av de benefika inslagen, för att transaktionen inte är av rent affärsmässig karaktär för bolaget. Vidare utgår man ofta från bedömningen av huruvida rättshandlingen utgör en sådan handling bolaget normalt sett företar i sin verksamhet. En sådan bedömningspunkt kan däremot upplevas begränsande vad gäller penninglån. Är det endast låneinstitut som ska anses ha rent affärsmässiga skäl att erbjuda ett penninglån? Kanske är det precis det lagstiftaren vill förmedla, nämligen att bolag som normalt sett inte erbjuder penninglån har att vara särskilt försiktiga gällande villkoren för ett sådant lån, detta med risk för att annars aktualisera reglerna om förtäckta vinstutdelningar. Exempelvis kan ett byggbolag som normalt inte erbjuder penninglån som en del i sin verksamhet anses ha affärsmässiga skäl att erbjuda ett sådant lån, givet att det sker utifrån villkor som framstår som marknadsmässiga. Att fästa allt för stor vikt vid vilken verksamhet bolaget normalt bedriver bör därför inte göras avseende penninglån. Att däremot erbjuda ett penninglån utan att kräva ränta kan inte anses affärsmässigt motiverat. Det är en relativt enkel ekvation, särskilt mot bakgrund av att andra långivare inte skulle ha accepterat sådana villkor. Att medge ett lån utan någon som helst ersättning går sålunda inte att motivera utifrån de förenade riskerna. Situationen kan däremot vara sådan att ett bolag medger ett räntefritt lån för att i vinna affärsmässiga fördelar i framtiden. Det går sedermera inte att utesluta att ett penninglån kan anses affärsmässigt motiverat från bolagets sida i särskilda situationer, trots att villkoren inte framstår som direkt marknadsmässiga objektivt sett. Här handlar bedömningen snarast om ställföreträdarnas avsikt (subjektiva faktorer), vilket lagstiftaren inte menat ska ha någon direkt relevans i bedömningen. Det förefaller märkligt då det faktiskt kan vara fråga om en affärsmässigt motiverad rättshandling, men som enligt en strikt objektiv bedömning vid lånetillfället framstår som långsökt och därmed bedöms sakna affärsmässig karaktär. Tillämpningsområdet för den fjärde
177 SvJT 1954 s. 571 (s. 577). 178 Jfr. prop. 2004/05:85 s. 371.
50 punkten tenderar på så sätt att bli en aning fyrkantig och teoretiskt fokuserad vilket kan medföra problem i flertalet tänkbara scenarion.
Att ett bolag medger ett penninglån med insikt om att aktieägaren kan antas sakna förmåga att i framtiden återbetala lånet har i praxis (se ovan) medfört att transaktionen ska betraktas som en olovlig vinstutdelning. I sådana situationer torde det vara mycket svårt att finna affärsmässiga skäl till att ett bolag skulle agera på ett sådant sätt. Även om det finns ett omsättningssyfte torde en sådan disposition närmast anses vara av benefik karaktär. Är ett sådant lån inte förenat med att aktieägaren ställt pant eller har att erlägga en mycket hög ränta till följd av den höga risken framstår det som svårt att se hur ett bolag kan ha affärsmässiga skäl att medge ett sådant penninglån.
Den samlade bedömningen får sedermera vara att det finns en stark presumtion för att penninglån från ett bolag till dess aktieägare saknar affärsmässiga skäl då aktieägaren exempelvis erhållit icke marknadsmässiga villkor i samband med lånet eller kan antas sakna förmåga att i framtiden återbetala lånet. Avseende det senare exemplet är rättsläget klargjort från HD:s sida, det utgör en förtäckt värdeöverföring i och med att transaktionen saknar rent affärsmässig karaktär.
Även om HD sökt klargöra i vilka situationer ett bolag kan ha affärsmässiga skäl, bör man vara öppen för att penninglån kan vara affärsmässigt motiverade, även om det inte ser så ut. Som vanligt beror allt på omständigheterna i det enskilda fallet.
4.4.3 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden
Om ett dotterbolag erbjuder ett penninglån till ett moderbolag får det anses affärsmässigt motiverat under förutsättning att lånet är förenat med marknadsmässiga villkor (jfr. avsnittet ovan). Det kan handla om en rimlig räntesättning och amorteringsperiod eller krav på säkerställande och garantier som motsvarar marknadspraxis. Däremot är situationen en annan i fråga om penninglån på icke marknadsmässiga villkor.
När det gäller värdediskrepensen torde bedömningen vara snarlik som vid lån utanför koncernförhållanden (se avsnittet ovan). Gällande transaktionens karaktär torde däremot andra skäl göra sig gällande.
Ett dotterbolag borde kunna ge moderbolaget en viss rabatt utan att det medför att transaktionen ska anses sakna rent affärsmässig karaktär för bolaget, särskilt med utgångspunkt i att koncernen ska betraktas som en gemensam ekonomisk enhet. Å andra sidan är lagstiftaren tydlig i förarbetena med att penninglån till en i förhållande till marknadsräntan låg ränta innebär att affärshändelsen ska anses sakna rent
51 affärsmässig karaktär och sedermera utgöra en förtäckt värdeöverföring.179 Hur
affärshändelsen betecknas utåt sett har ingen betydelse. Något undantag i koncernförhållanden redovisas inte heller.
Ser man till mottagarens relation till bolaget har lagstiftaren konstaterat att bedömningen vad gäller fåmansaktiebolag bör vara hårdare jämfört med till tredje man.180 Även om koncerndefinitionen avseende värdeöverföringar skiljer sig i
förhållande till definitionen i låneförbudsreglerna, handlar regleringen avseende koncerner om att skapa förutsättningar för en koncern att genomföra interna transaktioner.181 Även om man avseende värdeöverföringar inte gör någon skillnad på
transaktioner inom eller utom koncernförhållanden är man tydlig med att enbart ett ägarförhållande inte i sig kan utgöra grund för bedömningen, detta då ett godtroende dotterbolag likväl kan göra en dålig affär.182 Ett dotterbolag bör kunna medge en viss
rabatt utan att transaktionen anses sakna affärsmässiga skäl. Dotterbolaget har exempelvis bättre insyn i moderbolagets verksamhet än utomstående har, de har möjlighet att ”rädda” moderbolaget vid en eventuell likviditetsbrist genom att ge koncernbidrag etc. Sedermera är riskerna förenade med ett koncerninternt lån betydligt lägre många gånger. I vart fall i teorin.
Principiellt sett torde det vara svårt att motivera en annan bedömning av hur rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” ska tillämpas i koncernförhållanden jämfört med situationen annars. Penninglån på icke marknadsmässiga villkor är ett uttryckligt exempel som tas upp i förarbetena varför det är svårt att se att det inte utgör en förtäckt värdeöverföring. Däremot bör särskilda omständigheter och motiv kunna motivera att koncerninterna lån medges på i vart fall delvis andra villkor.
Den i praxis vanligast förekommande situationen torde vara den då dotterbolaget lånat ut pengar till moderbolaget med vetskap, eller i vart fall en stark tro, om att lånet inte kommer att kunna betalas tillbaka. Enligt HD i NJA 1990 s. 343 ska bedömningen göras i två led varigenom man undersöker huruvida (i) moderbolaget var insufficient (dvs. om skulderna översteg tillgångarna), samt (ii) moderbolaget ändå, givet omständigheterna, kunde antas ha betalningsförmåga vid tidpunkten för lånet. Hur
179 Prop. 2004/05:85 s. 747.
180 Prop. 2004/05:85 s. 748 samt avsnitt 3.3.1.
181 Jfr. Johansson, S, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 2018, s. 99. 182 Prop. 2004/05:85 s. 372 samt avsnitt 3.3.1.
52 stor sannolikhet för att lånet ska kunna betala tillbaka klargörs däremot inte. Det grundläggande syftet med en transaktion får inte vara att erbjuda lån vilket inte kommer att kunna betalas tillbaka. Huruvida det däremot kan finnas affärsmässiga skäl att medge ett lån, trots att risken för betalningsförmåga är mycket stor, är oklart. Det är trots allt en objektiv bedömning som ska göras. Även om man gör en rent objektiv bedömning och studerar hur dotterbolaget borde agerat, bör även andra faktorer kunna spela in. Det kan handla om hur hög ränta dotterbolaget erhållit, detta då hög risk även är förenat med hög avkastning. Utgår man från att dotterbolaget erhållit en hög ränta kan man även se att det varit affärsmässigt motiverat och att transaktionen sedermera är av rent affärsmässig karaktär. Risken med att vara för strikt i sin bedömning av affärsmässigheten är att man begränsar möjligheten för bolag att genomföra mer riskfyllda affärer. Visserligen är det väl motiverat utifrån borgenärsskyddsreglerna. Ska ingen ränta erläggas torde det däremot vara fråga om ett uppenbart fall av en förtäckt vinstutdelning (jfr. ovan).
Utifrån transaktionens karaktär för dotterbolaget bör penninglån som rättshandling inte aktualisera några direkta tvivelaktigheter. Däremot kan penninglånet anses ha karaktären av koncernbidrag vilket ska anses som en vinstutdelning om det skett enligt vinstutdelningsreglerna, eller också förtäckt vinstutdelning.183
Sett till mottagarens relation till bolaget är det, när det gäller penninglån vilket moderbolaget inte förväntas betala tillbaka på grund av insolvens, uppenbart fråga om en förtäckt vinstutdelning. Det har även Högsta domstolen konstaterat.184 Vad som
däremot talar emot ett sådant förhållningssätt inom koncerner är faktumet att koncernen ska betraktas som en gemensam enhet där koncernbolag bör kunna ha möjlighet att på olika sätt bidra till andra koncernbolags finansiering. Det återkommande problemet är däremot hur bolegts intresse och koncernintresset bör förhålla sig till varandra.
Sammantaget är penninglån till ett moderbolag som är insolvent enligt HD:s fasta praxis att betrakta som en förtäckt vinstutdelning. Skäl talar för att ett sådant förhållningssätt eventuellt kan nyanseras en aning och att andra syften kan tala för att det trots allt finns affärsmässiga skäl att vidta en sådan rättshandling, exempelvis ett koncernbolags överlevnad. Däremot är det svårt.
183 Jfr. NJA 2015 s. 359. 184 NJA 1990 s. 343.
53