Bolags ingående av borgensförbindelser för aktieägares skulder

När det gäller ett bolags borgensåtagande för en aktieägares skuld sammanfaller rättsläget i stort med regleringen avseende pant och ställande av annan säkerhet.213 _I

NJA 1980 s. 311 konstaterade Högsta domstolen att ”[d]etsamma skulle gälla, om bolaget i stället - under här angivna förhållanden - fått ikläda sig borgen till säkerhet för annans skuld”.

När det däremot gäller vid vilken tidpunkt borgensförbindelsen ska motsvaras av utdelningsbart kapital (dvs. inte inkräkta på bolagets bundna egna kapital) finns två alternativa förhållningssätt. Antingen utgår man från tidpunkten då borgensförbindelsen ingicks, eller så utgår man från tidpunkten då borgensåtagandet görs gällande.214 _{I NJA 1980 s. 311 (se ovan) klargjorde Högsta domstolen vilken}

tidpunkt som skulle gälla avseende pantsättningen, men inte avseende borgensåtaganden. I NJA 1995 s. 418 har däremot domstolen konstaterat att den relevanta tidpunkten för bedömningen är tidpunkten då borgensförbindelsen ingicks. Den i litteraturen förhärskande uppfattningen var innan avgörandet att giltigheten av ett borgensåtagande skulle bedömas utifrån om det kunde fullgöras med disponibla medel vid tidpunkten då borgen togs i anspråk. Lindskog m.fl. har däremot ansett att borgenärer skulle bli obenägna att godta pant eller borgen från bolaget såsom fullgod säkerhet mot bakgrund av att värdet av säkerheten framstår som synnerligen osäkert vid borgensförbindelsens ingående.215 _{Vidare bör man beakta huruvida bolagsstämman}

har kompetens att avgöra om ett säkerställande bör anses rimligt utifrån andra tidpunkter än vid beslutstillfället.216 _{Å andra sidan bör ett borgensåtagande inte ingås}

om bolaget som gått i borgen upplever att det utgör en allt för stor risk. Ett borgensåtagande behöver inte avse samtlig gäldenärens skuld, utan kan naturligtvis istället vara begränsad till en särskild skuld, exempelvis ett specifikt lån. Är bolaget som

213 _{Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 159.}

214 _{NJA 1980 s. 311 på s. 316, varigenom HD hänvisar till Nial, Borgensförbindelser, 1948, s. 17}

samt Nial, Borgensförbindelser, 1972, s. 35.

215 _{Lindskog, S, Aktiebolagslagen – 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 1994, s. 65.} 216 _{Lindskog, S, Aktiebolagslagen – 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 1994, s. 65.}

63 ingått en borgensförbindelse inte säker på att man har tillräckliga medel för det, undviker man rimligen att åta sig ett sådant ansvar.

För att tydliggöra att ett sådan borgensåtagande i framtiden kan komma att påverka bolagets räkenskaper, finns ett behov av att ett belopp motsvarande belastningen reserveras i bokföringen. Detta för att utomstående granskare ska kunna bedöma risken för att en sådan kostnad kan komma att uppstå.217

Vad gäller frågan om huruvida bolagets borgensåtagande är av rent affärsmässig karaktär för bolaget, görs en motsvarande bedömning som vid ett bolags ställande av pant för aktieägares skuld. Därmed bör rättsläget avseende ett bolags pantsättning för aktieägares skuld motsvara rättsläget avseende borgensåtaganden, i vart fall generellt sett.

4.6.2 Affärsmässig karaktär

På motsvarande sätt som vid pant och ställande av annan säkerhet är syftet med borgensförbindelser att bidra till moder- eller dotterbolags finansiering, dvs. ett rent finansieringssyfte. Man avser att bidra till att utomstående part, ofta aktieägare, får den finansiering de efterfrågat. Bedömningen kan i många avseenden anses sammanfalla med den avseende pantsättning. Däremot finns det vissa skillnader typfallen emellan och analysen ska utvecklas i vissa avseenden nedan.

Den tydligaste skillnaden är att det vid pantsättning är fråga om en faktisk rådighetsinskränkning avseende den pantsatta egendomen, vilket inte är fallet avseende borgensförbindelser. Ett bolag kan normalt sett fortsätta att bedriva sin verksamhet utan några som helst förändringar, trots att ett borgensåtagande föreligger. Det förutsätter naturligtvis att borgensåtagandet aldrig realiseras.

Vid bedömningen av om ett borgensåtagande kan anses icke affärsmässigt betingad har man även avseende borgensåtaganden att utgå från de ovan angivna bedömningsgrunderna. I första hand har man sålunda att utgå från värdediskrepensen mellan bolagets prestation (dvs. betalningsskyldighet då gäldenären inte kan betala), transaktionens karaktär samt mottagarens prestation.218 _{Precis som vid pantsättning är}

ett borgensåtagande sällan förenat med en motprestation i form av exempelvis en avgift, även om det naturligtvis förekommer. Sett till värdediskrepensen utgör transaktionen därmed en förtäckt vinstutdelning då ett bolag på ett allmänt plan bör

217 _{Rhode, K, Rhodes aktiebolagsrätt, 2018, s. 119.} 218 _{Prop. 2004/05:85 s. 748.}

64 ha svårt att affärsmässigt motivera ett vederlagsfritt borgensåtagande. Ytterligare en viktig bedömningsgrund är i vilken mån borgensåtaganden kan sägas utgöra en del av bolagets löpande verksamhet. Ett sådant resonemang framstår däremot som direkt märkligt vad gäller borgensåtaganden. Inget företag torde ha som huvudsakligt verksamhetsföremål att ingå borgensförbindelser, varför denna bedömningspunkt bör sakna relevans avseende denna typ av rättshandlingar. När det däremot gäller mottagarens relation till bolaget, i detta fallet en aktieägare, medför det att man kan ifrågasätta förekomsten av affärsmässiga skäl avseende rättshandlingen.

Mot bakgrund av att två av lagstiftarens tre utgångspunkter för bedömningen knappast kan anses direkt relevanta vad gäller affärsmässighetsbedömningen av pantsättning eller borgensåtagande, kan man tänka sig att även andra kriterier kan användas. Frågan är om inte subjektiva faktorer trots allt är att föredra när det gäller transaktioner vilka har ett tydligt finansieringssyfte. Ett sådant syfte är ofta förenade med en ensidig rättshandling, från bolaget i detta fallet, vilken först aktualiseras under förutsättning att gäldenären inte kan betala. Om man kan visa på att bolaget (dess ställföreträdare) inte avsett att faktiskt undandra bolaget egendom, bör värdediskrepensen, transaktionens karaktär eller mottagarens relation ha mindre betydelse. Det handlar snarast om att man utreder varför ställföreträdaren företagit rättshandlingen, vilket sedermera visar om transaktionen varit av rent affärsmässig karaktär för bolaget.219 _{Även om det förefaller svårt att i praktiken bevisa den egentliga}

avsikten, är det trots allt möjligt. En transaktion genomförs inte utan förhandlingar och dokumentation vilken sedermera kan ligga till grund för bedömningen vid en domstolsförhandling. I vissa avseenden kan de subjektiva faktorerna, och möjligheterna att använda dem som grund för bedömningen, anses ha sorterats bort för enkelt. I vart fall förefaller det vara så utifrån vad lagstiftaren konstaterat i förarbetena.220

Sammantaget kan man konstatera att det många gånger är svårt för ett bolag att påstå att borgensåtaganden motiverats av affärsmässiga skäl. I vart fall i fråga om åtaganden för en inte tillräckligt solid gäldenärs skulder. Återigen ger lagstiftaren mindre vägledning kring hur borgensåtaganden ska bedömas, mer än att

219 _{Se ovan i avsnitt 3.3.3.} 220 _{Jfr. Prop. 2004/05:85 s. 748.}

65 transaktionens rättsliga form har betydelse. Hur den har betecknats spelar däremot ingen roll.221

4.6.3 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden

När det gäller borgensförbindelser i koncernförhållanden hänvisas till bedömningen avseende pantsättning till säkerhet för ett annat koncernbolags skuld. Några ytterligare aspekter avseende just borgensförbindelser ska däremot belysas i det följande.

När det gäller borgensåtaganden finns det initialt ingen transaktion att förhålla sig till, varför exempelvis bedömningen av värdediskrepansen saknar betydelse. Vid pantsättning begränsas rådigheten över den pantsatta egendomen, vilket inte är fallet vid ett borgensåtagande. Initialt förefaller ett borgensåtagande inte uppfylla rekvisitet om ”förmögenhetsminskning” i den fjärde punkten, även om så är fallet.222

För att en ett borgensåtagande ska anses sakna rent affärsmässig karaktär för bolaget krävs att föreligger ett sådant missförhållande mellan utfästelserna at det är

uppenbart att transaktionen är delvis benefik.223 _{Om ett dotterbolag ingår en}

borgensförbindelse för ett moderbolag utan att kräva en motprestation av något slag, utgör det sedermera en värdeöverföring. Ett dotterbolag kan däremot ha ett bakomliggande syfte att dra nytta av exempelvis det lån som moderbolaget erhållit till följd av borgensförbindelsen (jfr. med resonemanget avseende pantsättning). Frågan är om ett framtida koncernbidrag från moderbolaget till dotterbolaget, vilket möjliggjordes av dotterbolagets borgensåtagande, kan anses uppfylla kravet på rent affärsmässig karaktär för bolaget? Dotterbolaget ingår sålunda borgensåtagandet med vetskap om att de i framtiden kommer att erhålla en vederlagsfri utbetalning från moderbolaget. Ett dotterbolag bör sannolikt av affärsmässiga skäl kunna ingå en borgensförbindelse under sådana premisser. Däremot blir frågan närmast hur stor sannolikheten är att ett sådan koncernbidrag kommer att utbetalas. Om det görs upp mellan moderbolaget och dotterbolaget i förväg bör även överenskommelsen innebära att en motprestation föreligger, om än med en relativ värdediskrepans.

När det gäller borgensförbindelser torde andra faktorer särskilt beaktas än de som lagstiftaren presenterar. Exempelvis kan motivet bakom rättshandlingen både objektivt

221 _{Prop. 2004/05:85 s. 748.}

222 _{17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL samt prop. 2004/05:85 s. 748.}

223 _{Samuelsson, P, Adestam, J, Nerep, E, Aktiebolagslag (2005:551) 17 kap. 1 §, Lexino, version}

66 och subjektivt sett tjäna som en bra faktor att beakta.224 _{Det torde vara fallet vad}

samtliga transaktioner och dispositioner vilka genomförs i finansieringssyfte. Det är fråga om motiv till att bidra till framtida försäljning och långsiktigt goda relationer till bolaget, vilka naturligtvis har ett kommersiellt syfte för bolaget som sådant.

Sammantaget är den centrala frågan om det föreligger någon form av motprestation, vilket i sådant fall medför att transaktionen kan anses vara av rent affärsmässig karaktär för bolaget. Är så inte fallet, eller bolaget inte kan vänta sig någon ekonomisk fördel utav åtagandet, föreligger med största sannolikhet en förtäckt värdeöverföring. Återigen ser vi bevis på att de faktorer som ska beaktas vid bedömningen enligt lagstiftaren inte är särskilt väl anpassade till transaktioner med ett tydligt finansieringssyfte. Huruvida det är fråga om en förtäckt värdeöverföring bör i större utsträckning utgå från subjektiva faktorer då detta skulle bidra till förståelsen om varför en affärshändelse genomförts.

67

5 Slutord

I denna uppsats har den aktuella regleringen avseende 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05 samt olika typfall diskuterats och analyserats både utifrån att en koncern föreligger samt att så inte är fallet. Man kan konstatera att det är många situationer som omfattas av regleringen avseende förtäckta vinstutdelningar, men att regleringen i många avseende får anses bristfällig. I vart fall när det gäller hur lagstiftaren menar att bedömningen ska göras. Generellt sett kan man se att värdediskrepensen har en tämligen svag funktion när det finns ett finansieringssyfte från bolagets sida. I fråga om omsättningsfallen kan det däremot ge en relativt god fingervisning om karaktären av affären. Föreligger en tydlig värdediskrepans bör även andra hänsyn kunna motivera att transaktionen ändå kan ha rent affärsmässig karaktär för bolaget.

Ser man till huruvida transaktionens karaktär kan bidra till bedömningen av affärsmässigheten torde svaret även här vara att det många gånger är svårt att utgå från den. Det är ett väldigt brett begrepp och huruvida det aktuella bolagets ordinarie verksamhetsföremål kan anses utgöra en god bedömningsgrund får förbli oklart. I särskilda situationer är en sådan utgångspunkt rimlig, snarast i solklara fall av värdeöverföringar. Exempelvis kan en bilåterförsäljares överlåtelse av en bil till en aktieägare till kraftigt underpris tydligt tala för att det utgör en s.k. förtäckt vinstutdelning. Ser man istället till situationen då ett dotterbolag ingår ett borgensåtagande för moderbolagets skuld, är rimligen inte bolagets verksamhetsföremål till någon större nytta för bedömningen.

Ytterligare en faktor att beakta är, enligt lagstiftaren, mottagarens relation till bolaget. Även här torde klara fall medföra att denna bedömningspunkt tjänar sitt syfte väl. Det kan exempelvis handla om att en ensam aktieägare i ett fåmansaktiebolag försäljer egendom till ett tydligt övervärde till bolaget och sedermera tillgodogör sig en förtäckt vinstutdelning.225 _{Hur denna bedömningspunkt däremot används i stora}

koncerner torde vara oklart, i vart fall när det gäller att bedöma mottagarens inflytande och faktiska ställning i det utbetalande/säkerställande bolagets verksamhet. När det gäller sådana stora koncerner bör mottagaren (exempelvis moderbolaget) närmast vara att betrakta som en tredje man, på armlängds avstånd.226

225 _{Prop. 2004/05:85 s. 748.} 226 _{Jfr. SvJT 1992 s. 83.}

68 Även om dessa faktorer ska beaktas i frågan om en transaktion anses vara av rent affärsmässig karaktär för bolaget eller inte, nämner lagstiftaren att även andra omständigheter kan tänkas utgöra grund för bedömningen, vilket är viktigt att komma ihåg.

Rättsläget är i stora delar fortsatt oklart när det gäller innebörden av rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”, särskilt i koncernförhållanden. Vad man inte kan komma ifrån är däremot att koncernen som rättslig konstruktion aktualiserar särskilda överväganden avseende rekvisitets innebörd, vilka inte motsvarar de överväganden som ligger till grund för bedömningen av transaktioner utanför koncernförhållanden. Det torde innebära att det i många situationer är lättare att hävda att en transaktion har rent affärsmässig karaktär för bolaget när det gäller koncerninterna transaktioner. Huruvida omständigheterna är sådana att en transaktion ska anses vara av rent affärsmässig karaktär för bolaget får helt enkelt avgöras utifrån den aktuella situationen.

69

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck

Propositioner

Prop. 2004/05:85. Ny aktiebolagslag.

Prop. 1975:103. Regeringens proposition med förslag till ny aktiebolag, m.m.

Annat riksdagstryck

SOU 2001:1. Ny aktiebolagslag.

SOU 1971:15. Förslag till aktiebolagslag m.m.

Litteratur

Aarbakke, A, Knudsen, G, Skåre, J, Aarbakke, M, Ofstad, T, Aksjeloven og allmennaksjeloven, 4 uppl, Universitetsforlaget, 2012.

Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 7 uppl, Jure Förlag AB, Stockholm 2020. Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 5 uppl, Jure AB, Stockholm 2005.

Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler, Iustus Förlag AB, Uppsala 1995.

Andersson, J, ABL och värdeöverföringar – en replik, SvJT 2014 s. 72–91.

Andersson, S, Johansson, S, Skog, R, Aktiebolagslagen – En kommentar. Del II, Norstedts Juridik AB, Finland 2018.

Bergström, C, Samuelsson, P, Aktiebolagets grundproblem, 5 uppl, Norstedts Juridik AB, Visby 2015.

Danielsson, E, Förtäckt vinstutdelning och eliminering av vinst i aktiebolag, SvJT 1954 s. 571–582.

Johansson, S, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 12 uppl, Norstedts Juridik AB, 2018.

Kleinman, J, m.fl., Juridisk Metodlära, 1:6 uppl, Studentlitteratur AB, Polen 2017. Knutsson, M, Norberg, C, Thorell, P, Redovisningsfrågor i skattepraxis, 3 uppl, Iustus Förlag AB, 2012.

Lehrberg, B, Begreppet förtäckt värdeöverföring – särskilt om rekvisitet ”rent affärsmässig karaktär för bolaget”, SvJT 2012 s. 531–575.

70 Lindskog, S, Aktiebolagslagen – 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, Juristförlaget JF AB, Stockholm 1994.

Lindskog, S, Om aktiebolags anspråk på grund av olovlig kapitalanvändning; särskilt om s. k. bristtäckningsansvar, SvJT 1992 s. 83–107.

Nerep, E, Aktiebolagsrättslig analys – Ett tvärsnitt av nyckelfrågor, Stiftelsen MercurIUS, Stockholm 2003.

Nerep, E, Aktiebolagsrättsliga studier – Särskilt om kapitalskyddet, Juristförlaget Stockholm, Stockholm 1994.

Nial, H, Aktiebolags och andra företags Borgensförbindelser: förutsättningarna för deras rättsliga giltighet; föredrag vid 1947 års ordinarie Bankmöte, 1 uppl, Svenska Bankföreningen, 1948.

Nial, H, Aktiebolags och andra företags Borgensförbindelser: förutsättningarna för deras rättsliga giltighet; föredrag vid 1947 års ordinarie Bankmöte, 2 uppl, Svenska Bankföreningen, 1972.

Rhode, K, Skog, R, Rhodes aktiebolagsrätt, 25 uppl, Norstedts Juridik AB, 2018. Samuelsson, P, Nerep, E, Aktiebolagslagen kapitel 11-22 – En lagkommentar, 2 uppl, Thomson Teuters Professional AB, 2009.

Sandström, T, Svensk aktiebolagsrätt, 7 uppl, Norstedts Juridik AB, 2017.

Stattin, D, Eklund, K, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2 uppl, Iustus Förlag AB, Uppsala 2016.

Svensson, B, Danelius, J, Aktiebolagslagen: Kommentar och lagtext, 3 uppl, Tholin & Larsson-gruppen, 2012.

Svernlöv, C, Aktiebolagslagen, 1 uppl, Norstedts Juridik AB, 2014.

Rättsfall och avgöranden

Högsta domstolen NJA 2015 s. 359 NJA 2014 s. 604 NJA 1999 s. 426 NJA 1997 s. 418 NJA 1995 s. 742 NJA 1995 s. 418 NJA 1990 s. 343

71 NJA 1980 s. 311 NJA 1966 s. 475 NJA 1962 s. 461 NJA 1951 s.6 I och II Hovrätten RH 1993:12

Övrigt

Samuelsson, P, Adestam, J, Nerep, E, Aktiebolagslag (2005:551) 17 kap. 1 §, Lexino, version 2019-07-01.

Sjöblom, H P, kommentaren till inkomstskattelagen (1999:1229) 2 kap. 5 §, Karnov, 2020-05-18.