Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt associationsrätt
30 högskolepoäng
Förtäckta värdeöverföringar
Särskilt om rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i
koncernförhållanden
Disguised value transfers
In particular regarding the criteria "is not of a purely commercial nature for the
company" in intragroup relations
Författare: John Andrén
3
Innehållsförteckning
Innehållsförteckning ... 3
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställning ... 7
1.3 Avgränsning ... 7
1.4 Metod... 8
1.5 Disposition... 8
2 Allmänt om värdeöverföringar i 17 kap. ABL 05 ... 10
2.1 Allmänt ... 10
2.2 Värdeöverföring ... 11
2.2.1 Vinstutdelning ... 12
2.2.2 Förvärv av egna aktier ... 13
2.2.3 Minskning av aktiekapitalet eller reservfonden ... 13
2.2.4 Annan affärshändelse ... 14
2.3 Aktieägarskydd och borgenärsskydd ... 14
2.3.1 Inledning ... 14
2.3.2 Aktieägarskyddet ... 15
2.3.3 Borgenärsskyddet ... 16
2.4 Rättsföljden vid olovlig värdeöverföring ... 19
2.4.1 Allmänt om rättsföljden ... 19
2.4.2 Återbäringsskyldighet ... 20
2.4.3 Bristtäckningsansvar ... 21
3 Särskilt om värdeöverföringar i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05 ... 22
3.1 Annan affärshändelse ... 22 3.2 Förmögenhetsminskning ... 23 3.3 Affärsmässig karaktär ... 24 3.3.1 Rekvisiten ... 24 3.3.2 Objektiva faktorer ... 26 3.3.3 Subjektiva faktorer ... 28 4 Typfall av ”förtäckt vinstutdelning” ... 31 4.1 Inledning ... 31 4.2 Koncernbegreppet ... 32
4.3 Försäljning av egendom till under- eller överpris ... 36
4.3.1 Från bolag till aktieägare ... 36
4.3.2 Från aktieägare till bolag ... 37
4.3.3 Affärsmässig karaktär ... 38
4.3.4 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden ... 41
4
4.4.1 Penninglån från bolag till dess aktieägare ... 46
4.4.2 Affärsmässig karaktär ... 48
4.4.3 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden ... 50
4.5 Pant och ställande av annan säkerhet ... 53
4.5.1 Inledning ... 53
4.5.2 Tredjemanspant till förmån för aktieägare som gäldenär ... 53
4.5.3 Affärsmässig karaktär ... 56
4.5.4 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden ... 58
4.6 Borgensåtaganden ... 62
4.6.1 Bolags ingående av borgensförbindelser för aktieägares skulder ... 62
4.6.2 Affärsmässig karaktär ... 63
4.6.3 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden ... 65
5 Slutord ... 67
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Aktiebolag som associationsform skiljer sig från andra associationsformer på många olika sätt. På ett övergripande plan kan man dela upp de olika associationsformerna i person- och kapitalassociationer. Till den förstnämnda kategorin hänförs bolagsformerna handelsbolag, kommanditbolag och enkla bolag, vilka förutsätter en förening av personer. Framträdande för dessa former är det personliga elementet. När det gäller aktiebolag står istället kapitalinsatserna i fokus, där alla rättigheter och skyldigheter är knutna till aktieinnehavet. Sedermera är det inte fråga om en förening av personer utan närmast en förening av kapital.1 Det grundläggande syftet med
aktiebolaget som associationsform är att göra affärer och att uppnå en maximal värdetillväxt utan alltför stort risktagande, även om olika bolag tar olika risk.2 Av
3 kap. 3 § aktiebolagslagen (2005:556) ("ABL 05") följer att vinstsyftet är det centrala för ett aktiebolag. I begreppet vinstsyfte ligger en beslutsnorm och en fördelningsnorm. Beslutsnormen innebär enkelt uttryckt att varje beslut har att prövas mot vinstkriteriet, där syftet ska vara att i slutändan generera vinst till aktieägarna. Fördelningsnormen innebär att genererad vinst ska fördelas mellan aktieägarna utifrån deras respektive aktieinnehav.3 Vissa av bolagets transaktioner kan ha ett annat syfte än att generera
vinst, vilket är en av anledningarna till att regleringen avseende värdeöverföringar finns. Associationsformen aktiebolag är oftast det mest attraktiva valet då aktieägarna, bolagsledningen och andra i huvudregel är fria från personligt ansvar, även om tydliga överträdelser kan aktualisera exempelvis ansvarsgenombrott.4 Ett sådant
ansvarsgenombrott är naturligtvis väl motiverat i situationer då en aktör bedriver verksamhet genom vilken man försöker kringgå reglering som avser att skydda exempelvis minoritetsaktieägare och borgenärer. En alltför strikt tillämpning av aktieägar- och borgenärsskyddsregleringen riskerar att påverka omsättningsskyddets intressen med en nedgång av omsättningen på marknaden som följd.
En tydlig skillnad mellan aktieägar- och borgenärsskyddsreglerna är att de förstnämnda kan överträdas då samtliga aktieägare samtycker till det, vilket följer av den s.k.
1 Bergström, C, Samuelsson, P, Aktiebolagets grundproblem, 2015, s. 33. 2 Sandström, T, Svensk aktiebolagsrätt, 2017, s. 303.
3 Bergström, C, Samuelsson, P, Aktiebolagets grundproblem, 2015, s. 34 samt Stattin, D, Eklund,
K, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2016, s. 305.
6 principen.5 Borgenärsskyddsreglerna är däremot tvingande, vilket grundar sig i att
borgenärskretsen inte med säkerhet kan fastställas i förväg. I praktiken uppstår därmed en risk för att någon borgenär förbises, varför man inte kan kringgå reglerna genom samtycke.6
Ett bolags normala transaktioner vållar normalt inga tolknings- eller tillämpningsproblem. Ibland förekommer däremot transaktioner vilka har ett underliggande syfte att framstå som normala, samtidigt som bolaget avser att gynna en aktieägare, borgenär eller tredje man genom dess genomförande. I sådana situationer borde transaktionen gå åter eller ansvar för bristen aktualiseras, vilket regleringen om värdeöverföringar syftar till att säkerställa. I särskilda situationer uppstår däremot mycket komplicerade gränsdragningsproblem, särskilt när det gäller transaktioner mellan ett bolag och dess aktieägare. Transaktioner mellan bolag inom samma koncern kan initialt ha formen av ett koncernbidrag, men sedan visa sig utgöra en olovlig förtäckt vinstutdelning från bolaget. Syftet kan exempelvis vara att undandra medel som borgenärerna gör anspråk på.
Frågan om ett bolag haft affärsmässiga skäl att företa en rättshandling är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Har exempelvis ett dotterbolag affärsmässiga skäl att ställa säkerhet för sitt moderbolags lån om dotterbolaget ibland får låna medel av moderbolaget? Ett enkelt svar på den frågan torde vara jakande, men borde säkerställandet inte vara kopplat till att dotterbolaget, som motprestation till säkerställandet, i samband med säkerställandet erhåller en motprestation? En annan fråga är om ett dotterbolag har affärsmässiga skäl att ställa säkerhet för moderbolagets lån om dotterbolaget har viss nytta av moderbolagets verksamhet? Eller bör man istället fundera på om ett dotterbolag har affärsmässiga skäl att ställa säkerhet för moderbolagets lån om det får en avgift för ställandet av säkerhet? Tydligt är i vart fall att majoriteten av ett bolags transaktioner inte vållar några tolknings- eller tillämpningsproblem. Frågan är däremot hur den juridiska bedömningen ska göras i situationer då en transaktion faktiskt kan vara affärsmässigt motiverad för ett bolag, men där det utifrån sett kan framstå som att aktieägare, borgenär eller tredje man gynnas.
5 Se avsnitt 2.3.1.
7
1.2 Syfte och frågeställning
När det gäller begreppet förtäckt vinstutdelning torde den fundamentala frågan främst vara hur innebörden av "inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget" ska förstås. Rekvisitet "inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget" har diskuterats flitigt i litteraturen, förarbeten och praxis. När det gäller frågan om hur bedömningen ska göras råder betydande meningsskiljaktigheter kring vilket förhållningssätt som anses utgöra gällande rätt. Risken för att bolag företar rättshandlingar vilka sedermera måste återbäras torde därmed vara stor. Exempelvis riskerar ett dotterbolags säkerställande av moderbolagets lån att vara ogiltigt.
Mot bakgrund av det oklara rättsläget är syftet med denna uppsats är att undersöka och analysera innebörden av rekvisitet "inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget" i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05, särskilt vad gäller koncerninterna transaktioner och dispositioner.
1.3 Avgränsning
I denna uppsats utgår redogörelsen i huvudsak från svensk rätt, även om komparativa inslag förekommer. De tre inledande punkterna i 17 kap. 1 § 1 st. ABL 05 behandlas endast övergripande, allt för att bidra till en helhetsförståelse av 17 kap. 1 § ABL 05. Detsamma gäller de kapitel vilka utgår från tillämpligheten av punkterna 1–3, dvs. 18, 19 samt 20 kap. ABL 05. I undantagsfall behandlas den närmare regleringen i 18, 19 eller 20 ABL 05.
Mot bakgrund av att den fjärde punkten i 17 kap. 1 § ABL 05 utgör kärnan för denna uppsats, behandlas samtliga rekvisit i denna punkt mer ingående jämfört med punkterna 1–3, även om rekvisitet "inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget" tilldelats störst utrymme. Av särskilt intresse för denna uppsats är transaktioner och dispositioner från bolaget i dess egenskap av avsändare, snarare än till bolaget i dess egenskap av mottagare. Vidare kommer aktieägar- och borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. 2–3 §§ ABL 05 kommer att beröras, om än i begränsad omfattning.
När det gäller koncerndefinitionen och regleringen av värdeöverföringar inom koncerner, kommer skatterätten som rättsområde att användas som jämförelseobjekt.
Vissa transaktioner, särskilt vad gäller olovliga värdeöverföringar, kan aktualisera en diskussion om ansvarsfrågor både i ABL 05, men även på straffrättens område. I denna framställning utreds dock inte frågor avseende enskildas ansvar, skadestånd eller straffrättsliga sanktioner till följd av en olovlig värdeöverföring.
8
1.4 Metod
Ett vanligt svar på frågan om hur en jurist löser ett juridiskt problem är att man använder sig av "den juridiska metoden". Det finns dock inte ett enkelt sätt att beskriva vad den s.k. "juridiska metoden" består i eller innebär. Det torde vara fråga om ett förhållningssätt till de rättskällor som finns, varigenom man söker svar på vad som får anses utgöra gällande rätt, alternativt vad som borde utgöra gällande rätt.
Den metod som kommer att användas i denna uppsats är den s.k. rättsdogmatiska metoden. Syftet med metoden kan beskrivas som att man, genom att använda och applicera en eller flera rättsregler, försöker rekonstruera eller lösa ett rättsligt problem.7
Rättsdogmatiken förutsätter oftast en konkret formulerad problemställning. Hur en lag ska tillämpas i det enskilda fallet kräver goda kunskaper om den aktuella lagen samt tillhörande förarbeten, praxis och principer på det aktuella området.8 En viktig poäng
är att rättsdogmatiken kan användas för att kritisera och föreslå förändringar av rättsläget. Det är dock inte fråga om att exempelvis förstå de marknadsekonomiska effekterna av en lagstiftning (jfr. rättsekonomisk metod) eller att jämföra med andra länders reglering (jfr. komparativ metod) som är i fokus vid den rättsdogmatiska metoden. Centralt är att försöka klargöra vad som ska anses som gällande rätt i det aktuella fallet.
Mot bakgrund av att syftet med denna uppsats är att utreda innebörden av rekvisitet "inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget" utgör den rättsdogmatiska metoden den mest lämpliga. Det är således denna metod som kommer att användas i denna uppsats.
1.5 Disposition
Uppsatsen inleds med en allmän redogörelse för begreppet "värdeöverföring" utifrån 17 kap. 1 § ABL 05. Prövningen av värdeöverföringar delas in i tre huvudsakliga frågor, nämligen (i) är det en värdeöverföring? (ii) är värdeöverföringen olovlig? samt (iii) hur återförs värdet till bolaget?
I syfte att få en bättre förståelse för värdeöverföringsbegreppet som helhet, redovisas den övergripande innebörden av samtliga punkter i 17 kap. 1 § ABL 05. Anledningen till detta är att de tre inledande punkterna även har relevans för diskussioner senare i framställningen. Efter en övergripande genomgång av
7 Kleinman, J, m.fl., Juridisk Metodlära, 2017, s. 21. 8 Kleinman, J, m.fl., Juridisk Metodlära, 2017, s. 23.
9 definitionen för värdeöverföringar enligt 17 kap. 1 § ABL 05, behandlas förutsättningarna för att betrakta värdeöverföringen som olovlig. Även detta är centralt för att förstå helheten och för att enklare kunna bilda sig en uppfattning om vilka intressen och syften som ligger till grund för regleringen. I ett sista led presenteras övergripande rättsföljden av en genomförd olovlig värdeöverföring, nämligen återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar.
I avsnitt 3 presenteras innebörden av samtliga rekvisit i den fjärde punkten i 17 kap. 1 § ABL 05 mer ingående, allt i förhållande till de olika uppfattningarna i den rättsvetenskapliga litteraturen, förarbetena och praxis.
Avsnitt 4 inleds med en redogörelse för koncerndefinitionen och problematiken kring oenhetligheten mellan olika regelverks definition. Senare i avsnittet presenteras olika för framställningen relevanta typfall av värdeöverföringar. Under respektive typfall diskuteras innebörden av rekvisitet ”inte rent affärsmässig karaktär för bolaget” med utgångspunkt både inom och utom koncernförhållanden. Avslutningsvis redovisas resultatet av uppsatsen i form av en analys och slutsats.
10
2 Allmänt om värdeöverföringar i 17 kap.
ABL 05
2.1 Allmänt
Av 1 kap. 3 § ABL 05 följer att aktieägare inte har något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser, vilket innebär att eventuella skulder istället ska betalas med hjälp av bolagets förmögenhet.9 Aktieägare och borgenärer skulle komma att utsättas
för stora risker om ett bolag fritt fick förvalta bolagets medel utan någon som helst begränsning. När det gäller minoritetsaktieägare talar man främst om risken för att majoritetsaktieägaren gynnar sig själv på minoritetens bekostnad. För borgenärer handlar risken snarast om att inte få betalt för de fordringar borgenären har gentemot bolaget.10 För att minimera dessa risker, och för att kontrollera att ett aktiebolag följer
sina åligganden enligt ABL 05, finns särskilda bestämmelser i 17 kap. ABL 05 som reglerar hanteringen av ett aktiebolags förmögenhet.
I 1975 års aktiebolagslag (1975:1385) ("ABL 75") användes begreppet "utbetalning" istället för den nuvarande termen "värdeöverföring". Trots att man i litteraturen, förarbetena och praxis givit begreppet utbetalning en mycket vid innebörd kunde ordalydelsen ge intryck av att endast omfatta överföringar av kontanta medel.11 Av
denna anledning valde lagstiftaren att, vid revideringen av ABL 05, istället införa begreppet värdeöverföring. Ordet värdeöverföring har en mycket vid innebörd och avser en förmögenhetsöverföring eller skuldökning i form av en affärshändelse, helt eller delvis utan motprestation. Det är således fråga om en tydlig diskrepans i värdet mellan bolagets och mottagarens prestation, till nackdel för bolaget.12
Värdeöverföringar innefattar "alla förändringar i storleken och sammansättningen av ett företags förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relation med omvärlden […]".13 Här avses in- och utbetalningar, fordringar och skulder samt egna
tillskott och uttag ur verksamheten.14 Att en affärshändelse eller transaktion omfattas
av definitionen för värdeöverföringar har betydelse för tillämpligheten av de
9 Andersson, S, Johansson, S, Skog, R, Aktiebolagslagen – En kommentar. Del II, 2018, s. 17:1. 10 Prop. 2004/05:85 s. 370.
11 Prop. 2004/05:85 s. 370.
12 Nerep, E, Aktiebolagsrättslig analys – Ett tvärsnitt av nyckelfrågor, 2003, s. 403. 13 SOU 2001:1 s. 354.
11 värdeöverföringsbegränsningar som finns, men även för i vilka situationer en värdeöverföring kan anses otillåten. Normala affärshändelser för bolaget medför inte att begränsningar och ogiltighetsregler i ABL 05 aktualiseras. Istället avses sådana affärshändelser som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Här uppstår en inte helt enkel gränsdragningsproblematik mellan affärsmässiga och icke affärsmässiga transaktioner.
När det gäller prövningen av en värdeöverföring i stort, har i litteraturen framhållits olika uppfattningar om hur en sådan prövning ska göras. Andersson menar att prövningen ska göras enligt den kronologiska ordningen i lagtexten, dvs. 17 kap. 1 §, 17 kap. 2 § och sist 17 kap. 3 § ABL 05. Man ska således pröva om (i) det är fråga om en värdeöverföring, (ii) bolaget vid värdeöverföringen beaktat funktionsfördelningsläran och aktieägarskyddet samt (iii) bolaget beaktat kapitalskyddsreglerna.15 Stattin och Eklund har däremot en annan ordning vad gäller
prövningen, nämligen 17 kap. 1 §, 17 kap. 3 § och sist 17 kap. 2 § ABL 05. Det innebär att man först prövar om det är fråga om en värdeöverföring, för att sedan pröva överföringen i förhållande till de tvingande kapitalskyddsreglerna. Slutligen ser man om funktions- och aktieägarskyddsreglerna beaktats. Den egentliga skillnaden är inte annan än rent metodologisk. Den senare metoden som Stattin och Eklund förespråkar medför, enligt deras mening, att prövningen tydligare håller isär reglerna och dess respektive skyddsändamål.16 Nedan kommer däremot bestämmelserna av pedagogiska
skäl att behandlas enligt den i lagen uppställda ordningen.
2.2 Värdeöverföring
I 17 kap. 1 § 1 st. ABL 05 återfinns fyra punkter som definierar vilka affärshändelser som utgör en värdeöverföring. Punkterna 1–3 avser (i) vinstutdelning, (ii) förvärv av egna aktier samt (iii) minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, vilka är särskilt reglerade i 18, 19 och 20 kap ABL 05. När det gäller dessa tre inledande punkter är det utan betydelse om affärshändelsen är affärsmässigt betingad, vilket skiljer sig från den fjärde punkten. Den sistnämnda punkten avser "annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.17
15 Andersson, J, Kapitalskydd i aktiebolag, 2020, s. 97–99.
16 Stattin, D, Eklund, K, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2016, s. 310. 17 Se 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05.
12
2.2.1 Vinstutdelning
Vad som avses med vinstutdelning i 17 kap. ABL 0518 är s.k. "formenliga" och "öppna"
vinstutdelningar, där de särskilda förfarandereglerna återfinns i 18 kap. ABL 05. Det är fråga om affärshändelser som bolaget redovisar som aktiebolagsrättsliga transaktioner.19 Om en utdelning inte omfattas av den första punkten innebär det inte
att den är olaglig och därmed ska återbäras.20 Istället kan en sådan transaktion utgöra
en s.k. "dold" eller "förtäckt" vinstutdelning som istället omfattas av den fjärde punkten såsom "annan affärshändelse".
I en revisorsgranskad årsredovisning har styrelsen i förvaltningsberättelsen utarbetat ett förslag på hur den redovisade vinsten ska disponeras, vilket ligger till grund för bolagsstämmans beslut.21 Stämmans beslut om vinstutdelningens storlek får
inte överstiga det belopp som styrelsen föreslagit eller godkänt. Styrelsen kan i värsta fall använda sin "vetorätt".22 Att det överhuvudtaget finns en sådan vetorätt beror
enligt lagstiftaren på att styrelsen har bättre insyn i verksamheten och oftast företräder bolagets långsiktiga intressen på ett sätt som aktieägarna inte nödvändigtvis gör.23 Även
om en sådan vetorätt kan innebära en omfattande inskränkning i bolagsstämmans suveränitet får man inte glömma att bolagsstämman vid en verklig konflikt har möjlighet att entlediga styrelsen och ersätta den med en ny. I detta avseende kan man fråga sig om det finns en underliggande rädsla för styrelsen att utnyttja sin vetorätt med risk för att på sikt entledigas.
Styrelsens vetorätt är dock inte absolut. I 18 kap. ABL 05 finns det två undantag.24
Det första undantaget tar sikte på situationen då det i bolagsordningen finns särskilda föreskrifter, exempelvis att hela vinsten ska delas ut. Vidare finns ett andra undantag som innebär att en aktieägarminoritet om minst en tiondel har rätt att besluta om utdelning motsvarande hälften av den i balansräkningen fastställda vinsten, efter att särskilda avdrag gjorts. Syftet bakom denna reglering är att skydda minoritetsaktieägarna från en s.k. "utsvältning" där majoriteten av aktieägarna vägrar att besluta om en vinstutdelning överhuvudtaget. Denna minoritets möjlighet att
18 17 kap. 1 § 1 st. 1 p. ABL 05. 19 Prop. 2004/05:85 s. 747. 20 Jfr. 17 kap. 6 § ABL.
21 Se 7 kap. 10 och 11 §§, 6 kap. 2 § Årsredovisningslagen (1995:1554) samt Stattin, D, Eklund, K,
Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2016, s. 310.
22 Andersson, S, Johansson, S, Skog, R, Aktiebolagslagen – En kommentar. Del II, 2009, s. 18:3. 23 SOU 1971:15 s. 315 samt Prop. 1975:103 s. 236 och 478.
13 framtvinga en vinstutdelning får inte inverka på de borgenärsskyddande reglerna i 17 kap. ABL 05. 25
Vinstutdelning som beslutats i strid med ABL 05 eller bolagsordningen kan klandras med stöd av 7 kap. 50 § ABL 05, vilket innebär att ett eventuellt utbetalat belopp ska återbäras. Rättsföljden av en sådan olovlig värdeöverföring berörs närmare i avsnitt 3.
2.2.2 Förvärv av egna aktier
Förvärv av egna aktier utgör en värdeöverföring.26 En sådan värdeöverföring är som
huvudregel förbjuden enligt 19 kap. 13–30 §§ ABL 05. Vissa förvärv undantas enligt 19 kap. 5 § ABL 05 och omfattas därmed inte av någon spärregel i 17 kap. 3 och 4 §§ ABL 05.27
Att bolaget förvärvar sina egna aktier har sedan länge varit förbjudet i svensk rätt givet att det finns vissa undantag. Motivet till en sådan ordning har varit att förebygga en kurspåverkan genom spekulation i egna aktier, men även att skydda borgenärer.28
2.2.3 Minskning av aktiekapitalet eller reservfonden
Återbetalning av medel till aktieägare i form av en minskning av aktiekapitalet eller en minskning av reservfonden enligt 20 kap. ABL 05 utgör en värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § 1 st. 3 p. ABL 05. Till begreppet värdeöverföring hör däremot inte en avsättning till reservfond eller förlusttäckning.29 En minskning av aktiekapitalet innebär
typiskt sett ett försämrat läge för borgenärer i och med att det finns ännu mindre medel som täcker deras fordringar vid en eventuell konkurs.
När det gäller avsättning till reservfond skyddas borgenärerna genom att fonden utgör bundet eget kapital, vilket inte får delas ut som vinst till aktieägarna. Vidare krävs Bolagsverkets eller, i tvistiga fall, domstols tillstånd.30 Förfarandet innebär att
Bolagsverket underrättas och kända borgenärer meddelas31 om en avsikt att minska
25 Prop. 2004/05:85 s. 406. 26 17 kap 1 § 1 st. 2 p. ABL 05.
27 Samuelsson, P, Adelstam, J, Nerep, E, lagkommentar till 17 kap. 1 § aktiebolagslagen (2005:551),
Lexino, version 2019-01-01 (2020-02-18).
28 Prop. 2004/05:85 s. 407 samt Andersson, S, Johansson, S, Skog, R, Aktiebolagslagen – En
kommentar. Del II, 17:3.
29 Samuelsson, P, Adelstam, J, Nerep, E, lagkommentar till 17 kap. 1 § aktiebolagslagen (2005:551),
Lexino, version 2019-01-01 (2020-02-18).
30 Se 20 kap. 24 § ABL. 31 Se 20 kap. 27 § ABL.
14 aktiekapitalet. När borgenärer underrättats kan de som villkor kräva att säkerhet ställs eller att betalning av fordringen sker innan en nedsättning görs.32
När det gäller nedsättning för täckning av förlust medför det att det nominella beloppet anpassas till det verkliga värdet av aktierna, vilket efter förlusten får till följd att dess värde inte motsvarar det nominella beloppet. Vidare får nedsättning för återbetalning till aktieägarna samt för avsättning till fri fond ske då borgenärerna skyddas av att ett sådant beslut fattas av rätten. På samma sätt som tidigare nämnts kan borgenärer i en sådan situation villkora en fordran med att den ska betalas eller att adekvat säkerhet ska ställas inför en sådan nedsättning.33
2.2.4 Annan affärshändelse
Vilka affärshändelser eller transaktioner som omfattas av den fjärde punkten är inte alltid helt enkelt att slå fast. Det är fråga om (i) andra affärshändelser, (ii) som medför att bolagets förmögenhet minskar och (iii) som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. I litteraturen har man ofta betecknat sådana transaktioner som en s.k. "förtäckt vinstutdelning".34 Även om man anser att det är relativt enkelt att klargöra vilka
transaktioner som uppfyller rekvisitet "annan affärshändelse" och "bolagets förmögenhet minskar", är det inte helt tydligt i vilka situationer en transaktion "inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget" så som det är formulerat i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05. Den exakta och mer precisa innebörden av respektive rekvisit behandlas nedan i avsnitt 3.
2.3 Aktieägarskydd och borgenärsskydd
2.3.1 Inledning
Att ett företag genomför en värdeöverföring kan medföra risker för borgenärer och minoritetsaktieägare. 17 kap. ABL 05 innehåller skyddsregler främst för borgenärer, men även för aktieägare.35 Det är vid tillämpningen viktigt att skilja på
borgenärsskyddsregler och aktieägarskyddsregler. De förstnämnda är absolut tvingande på så sätt att de inte under några omständigheter får åsidosättas, inte ens
32 Prop. 2004/05:85 s. 412. 33 Prop. 2004/05:85 s. 413. 34 Prop. 2004/05:85 s. 747.
15 med samtycke från samtliga aktieägare.36 När det gäller skyddet för aktieägare är
reglerna utformade så att de enligt SAS-principen kan överträdas genom samtliga aktieägares samtycke. Principen innebär att det är möjligt att frångå bolagsordningen eller aktieägarskyddsregler för viss sak och vid visst tillfälle om samtliga berörda aktieägare samtycker till det.37 Nedan behandlas övergripande den centrala betydelsen
av respektive bestämmelse.
2.3.2 Aktieägarskyddet
I 17 kap. 2 § 1–5 p. ABL 05 framgår vilka värdeöverföringar som är tillåtna enligt ABL. Gemensamt för respektive punkt är att förfarandet för respektive form av värdeöverföring regleras på annat ställe i lagen. I första hand innehåller 17 kap. 2 § ABL 05 aktieägarskyddsregler för minoritetsägarna vilka bl.a. anger (i) formerna för hur beslut får fattas, (ii) möjligheterna att klandra felaktiga beslut samt (iii) styrelsens vetorätt.38
Förtäckta vinstutdelningar omfattas inte av de i 17 kap. 2 § ABL 05 tillåtna formerna av värdeöverföringar (punkterna 1–5). Det torde innebära att förtäckta vinstutdelningar alltid ska anses som olovliga.39 Ett sådant ställningstagande bör
däremot nyanseras en aning. Skulle en värdeöverföring – förtäckt eller icke-förtäckt – strida mot aktieägaskyddsreglerna kan nämligen samtliga aktieägare lämna samtycke vid viss tid och tillfälle om att frångå en skyddsregel med stöd av SAS-principen40.
Innebörden av ett samtycke från samtliga aktieägare är att en värdeöverföring som inte regleras i 17 kap. 2 § ABL 05 kan genomföras, förutsatt att borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. 3 § ABL 05 inte hindrar det. Även om man inte vet vilken typ av värdeöverföring det är fråga om, har man att följa och tillämpa borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL 05 samt några bestämmelser i 18 kap. ABL 05, dock analogt avseende de sistnämnda.41 I och med ett uttalande från Högsta domstolen
i NJA 2015 s. 359, vari fråga var om 18 kap. 4 § ABL kunde tillämpas analogt vid förtäckta vinstutdelningar, behandlades in dubio-principen på nytt. I målet konstaterade domstolen att värdeöverföringen inte var att betrakta som en
36 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
1995, s. 157.
37 Stattin, D, Eklund, K, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2016, s. 106. 38 Stattin, D, Eklund, K, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2016, s. 320. 39 Bergström, C, Samuelsson, P, Aktiebolagets grundproblem, 2015, s. 224. 40 Se avsnitt 2.3.1.
16 vinstutdelning enligt 17 kap. 1 § 1 st. 1 p. ABL 05 då det nämnda lagrummet avser sedvanlig vinstutdelning enligt det formella förfarandereglerna i 18 kap. ABL 05. Mot bakgrund av detta konstaterade domstolen därmed att:
"Eftersom värdeöverföringen alltså inte utgjorde någon vinstutdelning som måste följa förfarandet i 18 kap. [ABL 05], har styrelsen inte varit skyldig att lämna något yttrande enligt 18 kap. 4 §. Det förhållandet att det inte lämnades något yttrande saknar därför omedelbar betydelse för ett bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 7 §."
Slutsatsen av Högsta domstolens uttalande i målet får därmed anses vara att in dubio-principen trotsallt inte gäller. Utgångspunkten är istället att allmänna aktiebolagsrättsliga principer och regler avseende beslut, likabehandling samt förbud mot otillbörlig behandling ska tillämpas.42
När det gäller skyddet för minoritetsaktieägare är den s.k. likhetsprincipen central. Den innebär att samtliga aktieägare som huvudregel har samma rätt i bolaget.43
Undantag kan göras i bolagsordningen om att bolaget har eller ska kunna ge ut aktier av olika slag, exempelvis med olika rösträtt. Principen har särskild betydelse i situationer då majoritetsaktieägare försöker kringgå minoriteten genom att vidta åtgärder och fatta beslut som kränker eller riskerar att kränka minoritetsaktieägarnas rätt till inflytande.44
Utöver regleringen i 17 kap. 2 § ABL 05 finns det naturligtvis andra skyddsregler i ABL som ska beaktas, vilka skyddar minoritetsaktieägaren. Exempelvis får en värdeöverföring inte strida mot bolagets vinstsyfte45 eller generalklausulerna.46 Dessa
kommer däremot inte att beröras ytterligare i denna uppsats.
2.3.3 Borgenärsskyddet
I 17 kap. 3 § ABL 05 finner man beloppsspärren (1 st.) och försiktighetsregeln (2 st.). Beloppsspärren innebär att det efter en värdeöverföring måste finnas täckning för det bundna egna kapitalet i bolaget, vilket består av aktiekapital och reservfonden. Principiellt sett kan beloppsspärren formuleras på två olika sätt, nämligen att man tillämpar nettometoden eller bruttometoden. Enligt lagstiftaren innebär nettometoden att en
42 Stattin, D, Eklund, K, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2016, s. 311. 43 Se 4 kap. 1 § ABL 05.
44 Svensson, B, Danelius, J, Aktiebolagslagen – Kommentar och lagtext, 2012, s. 34. 45 Se 3 kap. 3 § ABL, e contrario.
17 värdeöverföring inte får ske om det efter överföringen inte finns täckning för det bundna egna kapitalet.47 Den kvarvarande egendomen ska därmed ha ett redovisat värde
motsvarande det bundna egna kapitalet efter att överföringen skett. Man utgår därmed från vad som inte får tas ut. Bruttometoden å andra sidan innebär enligt lagstiftaren att en värdeöverföring inte får överstiga fritt eget kapital.48 Man frågar sig därmed om det verkliga värdet av egendomen som förs ut ur bolaget faller inom det redovisade fria egna
kapitalet.49 Fokus ligger därmed på vad som får delas ut.
När det gäller en värdeöverföring av kontanta medel innebär val av metod inga direkta skillnader. Däremot är situationen en annan när det gäller utdelning av annan egendom, exempelvis vid s.k. "sakvärdesutdelning". Ofta överstiger det faktiska värdet av den utdelade egendomen det bokförda värdet, vilket innebär att utdelningsutrymmet blir mindre. Därmed ger bruttometoden ett bättre skydd för borgenärerna när det gäller sakvärdesutdelningar.Enligt lagstiftaren ger nettometoden (skyddet för det bundna egna kapitalet) däremot ett fullgott skydd, och mot bakgrund av att den erbjuder större flexibilitet när det gäller omstruktureringar inom koncerner, är den att föredra. Därför ska nettometoden användas i första hand.50
Andersson är av uppfattningen att Lagstiftarens formulering av problemställningen är direkt felaktig och på flera sätt vilseledande.51 Vidare anser han att en del
personer – såväl praktiker som studenter – missförstår innebörden av "bokfört värde" då de tror att ett företag kan manipulera det bokförda värdet och i princip genomföra en hur stor värdeöverföring som helst.52 Ett bolag kan alltså inte göra vilka
nedskrivningar eller avskrivningar som helst, enbart för att reducera det bokförda värdet. Värdet ska grunda sig på en korrekt och riktig användning av redovisningsrättsliga principer, enligt god redovisningssed avseende av- och nedskrivningar av egendoms värde. Bolaget kan därmed inte bestämma egendomens värde efter eget tycke, vilket många verkar tro.53
47 Prop. 2004/05:85 s. 378. 48 Prop. 2004/05:85 s. 378.
49 Jfr. Lindskog, S, Aktiebolagslagen – 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 1994, s. 47. 50 Prop. 2004/05:85 s. 378-379.
51 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2005, s. 85. 52 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 202. 53 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 202.
18 Med stöd i flertalet källor54 menar Andersson att diskussionen mellan val av antingen
bruttometoden eller nettometoden tillhör ett av de mest omdiskuterade ämnena i civilrättslig litteratur. Mot denna bakgrund räcker det med att konstatera att det finns olika metoder för hur man beräknar storleken av det utdelningsbara kapitalet, men att metodernas inbördes förhållande inte kommer att utvecklas ytterligare.
I 17 kap. 3 § 2 st. ABL 05 återfinns den s.k. försiktighetsregeln. Regeln innebär att bolaget vid genomförandet av en värdeöverföring ska göra en försvarlighetsbedömning. I denna bedömning ska hänsyn tas till (i) de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet samt (ii) bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.55 Detta gäller oavsett
om en värdeöverföring är möjlig enligt 1 st. (beloppsspärren). Ett bolags likviditet kan exempelvis vara mycket ansträng på grund av att tillgångarna till övervägande del består av anläggningstillgångar. I en sådan situation är en vinstutdelning svår att motivera och inte försvarlig med hänsyn till bolagets likviditet.56
I jämförelse med beloppsspärren och dess relativa tydlighet i vad som får delas ut, är innebörden av försiktighetsregeln mer oklar. En sådan oklarhet innebär inte bara att bolag har svårt att veta om en värdeöverföring är olovlig. Osäkerhet uppstår även för mottagaren då denne inte vet om egendomen kan komma att återvinnas till bolaget.57
Lindskog menar att man borde ge försiktighetsregeln ett relativt snävt tillämpningsområde då borgenärer inte med fog kan räkna med mer skydd än vad det bundna egna kapitalet ger.58 Andersson menar att försiktighetsregeln ska ses som en
kompletterande bestämmelse till beloppsspärren på så sätt att värdeöverföringar ändå, trots att de inte inkräktar på det bundna egna kapitalet, kan vara ekonomiskt olämpliga.59
När det gäller tillämpningen av beloppsspärren och försiktighetsregeln är det oklart vilken av dem som är bäst lämpad att pröva först. Det är fråga om två kumulativa bestämmelser varför en vinstutdelning endast får ske om den är förenlig med båda. Därmed bör det i praktiken inte innebära någon skillnad vilken av dem man väljer att
54 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 378 ff., Lindskog, S, 12:e och 13:e kap.
Kapitalskydd och likvidation, 1994, 12:2 och 5.3 ff., s. 57 ff. samt Nerep, E, Aktiebolagsrättsliga studier, 1994, s. 178 ff. (särskilt s. 256 ff.).
55 Se 17 kap. 3 § 2 st. ABL 05.
56 Bergström, C, Samuelsson, P, Aktiebolagets grundproblem, 2015, s. 223–224.
57 Lindskog, S, Aktiebolagslagen – 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 1994, s. 58. 58 Lindskog, S, Aktiebolagslagen – 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 1994, s. 59. 59 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 163.
19 tillämpa först.60 Lagstiftaren ansåg att en logisk ordning är att börja med
beloppsspärren för att klargöra den nedre gränsen för vad som kan komma i fråga för värdeöverföringar och att sedan, genom försiktighetsregeln, eventuellt justera denna gräns. Återigen är det här fråga om vad som rent metodologiskt är enklast, men resultatet kommer fortsatt att bli detsamma oavsett vilken av bestämmelserna man väljer att pröva först.
Sammanfattningsvis konstateras att andra värdeöverföringar än de som återfinns i 17 kap 2 § ABL 05 är otillåtna så länge de inte finns ett samtycke från samtliga aktieägare enligt SAS-principen61. 17 kap. 2 § ABL 05 är en aktieägarskyddsregel, vilken
är viktig att hålla isär från 17 kap. 3 § ABL 05 då den sistnämnda paragrafen istället syftar till att skydda borgenärerna. Borgenärsskyddsreglerna skyddar bolagets bundna egna kapital och enligt försiktighetsregeln ska man beakta även andra faktorer som kan ha betydelse för möjligheten att genomföra en värdeöverföring.
2.4 Rättsföljden vid olovlig värdeöverföring
2.4.1 Allmänt om rättsföljden
Rättsföljden av en värdeöverföring kan skilja sig beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Är det fråga om en medveten eller omedveten handling, går beloppet eller egendomen att återvinna, och vem bär ansvaret för en eventuell brist?
I ABL 75 framgår av lagtexten62 att värdeöverföring "i strid med denna lag" ska
återbäras. Det torde innebära att överträdelser av aktiebolagsrättsliga regler, oavsett vilken, kunde angripas med stöd av bestämmelsen. Detta bekräftades även av Andersson som menade att man skulle tolka bestämmelsen på så sätt att utbetalningar i strid mot vilken bestämmelse som helst i ABL 75 omfattades av paragrafens tillämpningsområde.63 I den nuvarande regleringen av återbäringsskyldigheten64 är
lagtexten däremot annorlunda formulerad och ger sken av att endast omfatta värdeöverföringar i strid med bestämmelserna i 17:e, 18:e eller 20:e kapitlet ABL 05. Det skulle innebära att värdeöverföringar som strider mot likhetsprincipen, generalklausulerna, funktionsfördelningsläran m.m. faller utanför paragrafens
60 Prop. 2004/05:85 s. 376. 61 Se avsnitt 2.3.1.
62 Se 12 kap. 5 § 1 st. 1 mom. ABL 75.
63 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 544–545. 64 17 kap. 6 § 1 st. ABL 05.
20 tillämpningsområde och får hanteras utifrån andra aktiebolagsrättsliga regler.65 I
förarbetena till ABL 05 är man inte helt tydlig och tycks föra motstridiga resonemang i denna frågan. Å ena sidan omfattas inte behörighetsöverskridanden eller handlande i strid med likhetsprincipen av 17 kap. 6 § ABL 05.66 Å andra sidan säger man på ett
annat ställe i propositionen att "om styrelsen, den verkställande direktören eller annan ställföreträdare verkställer det klanderbara stämmobeslutet och beslutet sedermera upphävs, är de aktieägare som har uppburit utdelning återbäringsskyldiga, om de inte har varit i god tro (se 17 kap. 6 §)". Lagstiftaren verkar därmed öppna upp för en vidsträckt tillämpning av återbäringsskyldigheten på ett sätt som inte framgår av ordalydelsen i 17 kap. 6 § ABL 05. Frågan uppkommer då om 17 kap. 6 § ABL 05 ska uppfattas som analogt tillämplig även i andra situationer vilka inte direkt omfattas av ordalydelsen? Andersson är av en sådan uppfattning och konstaterar även att lagstiftaren inte tagit hänsyn till vare sig 1910 års ABL, lagen om aktiebolag, m.m. (1944:705) (nedan kallad ”ABL 44”) eller till att det inte heller finns en rättspolitisk diskussion kopplad till just denna fråga. Sammantaget talar det, enligt Andersson, för att man bör bortse från uttalandet i det ovan citerade utdraget ur förarbetena, och att rättsläget fortsatt är detsamma trots de språkliga förändringar som företagits i och med revideringen av ABL 75 till den nuvarande regleringen. Ett ytterligare argument för denna ståndpunkt är att man i ABL 05 har kvar en liknande formulering där det i 17 kap. 6 § 1 st. 2 mom. ABL 05 framgår att mottagaren ska återbära det mottagna om bolaget visar att mottagaren varit i ond tro och att värdeöverföringen stod " i strid med denna lag".67
En rimlig slutsats av det ovan anförda torde vara att man kan tillämpa 17 kap. 6 § ABL 05 analogt på överträdelser av andra bestämmelser än de i 17:e, 18:e eller 20:e kap. ABL 05.
2.4.2 Återbäringsskyldighet
Utifrån vad som tidigare konstaterats är en värdeöverföring otillåten om den strider mot 17 kap. 2 eller 3 §§ ABL 05. Det innebär att bolaget förlorat kontanta medel eller egendom som annars skulle funnits kvar i bolagets ägo, till skydd för främst minoritetsaktieägare eller borgenärer. När så skett uppkommer en
65 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 273. 66 Prop. 2004/05:85 s. 755.
21 återbäringsskyldighet vilket innebär att det som mottagaren uppburit skall gå åter till bolaget. I fråga om kontanta medel har det ingen betydelse om det är exakt samma pengar som går åter. När det däremot gäller annat än pengar, exempelvis en sak, ska denna gå åter om saken fortfarande finns i mottagarens ägo. Är så inte fallet så ska ett belopp motsvarande sakens värde återbäras.68
Återbäringsskyldigheten förutsätter att mottagaren varit i ond tro. Skyddet för godtroende mottagare har främst tillkommit i syfte att skydda aktieägare i noterade bolag då dessa inte rimligen kan känna till det felaktiga beslut som låg till grund för utdelningen. När det å andra sidan gäller mindre privata aktiebolag är det mycket svårare att hävda god tro i förhållande till en mottagen utdelning från bolaget, även om det naturligtvis är möjligt även i en sådan situation.69
2.4.3 Bristtäckningsansvar
Mot bakgrund av den återbäringsskyldighet som finns i 17 kap. 6 § ABL 05 har man kompletterat bestämmelsen med 17 kap. 7 § ABL 05. Denna reglerar skyldigheten att täcka eventuella brister som uppkommer till följd av att en olovlig värdeöverföring skett. En brist kan uppstå till följd av att mottagaren varit i god tro och sedermera får behålla det utbetalade beloppet eller saken, men även då mottagaren inte har möjlighet att återbära det uppburna, exempelvis till följd av bristande ekonomiska förutsättningar.70 Bestämmelsen avser i huvudsak tre situationer genom vilka ett
bristtäckningsansvar kan uppstå. För det första omfattas den som medverkat till att ett beslut om en olaglig värdeöverföring ska ske. För det andra omfattas den som medverkat till verkställandet av beslutet. Slutligen omfattas den som upprättat en felaktig balansräkning vilken legat till grund för det felaktiga beslutet om att verkställa en därmed olovlig värdeöverföring.71
68 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. s. 276.
69 Stattin, D, Eklund, K, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2016, s. 322.
70 Andersson, S, Johansson, S, Skog, R, Aktiebolagslagen – En kommentar. Del II, 17:7.1. 71 Se 17 kap. 7 § 1 st. ABL.
22
3 Särskilt om värdeöverföringar i 17 kap. 1 §
1 st. 4 p. ABL 05
3.1 Annan affärshändelse
Normala transaktioner som utgör en del av den vardagliga verksamheten omfattas inte av begreppet ”värdeöverföring”. Exempelvis kan en sedvanlig löneutbetalning till en aktieägare som är anställd i bolaget inte anses utgöra en värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § 1 st. ABL 05 och därmed inte heller omfattas av de aktuella begränsningarna.72 Trots att vissa transaktioner har ett givet syfte kan det i vissa fall
vara svårt att avgöra om det faktiskt är fråga om en värdeöverföring eller ej.
Av den fjärde punkten följer att det ska vara fråga om annan affärshändelse. Den fjärde punkten fungerar som en "uppsamlingspunkt", vilken ska tillämpas då värdeöverföringen inte omfattas av de tre föregående punkterna.
Begreppet affärshändelse avser "alla förändringar i storleken och sammansättningen av bolagets förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomsten av fordringar eller skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat".73 Denna
beskrivning, hämtad från förarbetena, förefaller vara väldigt tydlig men inte alla är övertygade om att ordet affärshändelse är den optimala termen att använda. Andersson menar att termen affärshändelse lika gärna hade kunnat uttryckas som "annan transaktion", "annan disposition" eller "annan rättshandling" då det är så termen ska förstås. 74 Även Lehrberg menar att begreppet ger bestämmelsen en udda karaktär då
terminologin kan kopplas till bolagets bokföring istället för den civilrättsliga verkligheten, men även för att termen inte ansluter till rättshandlingsbegreppet, vilket torde vara det mest normala och naturliga i fråga om återgång av rättshandlingar.75
Bokföringslagen (1999:1078) (nedan kallad ”BFL”) ska inte styra bedömningen av om det är en värdeöverföring eller ej, utan snarast kunna ge en vägledande indikation på om transaktionen utgör en värdeöverföring.76 Av förarbetena framgår att de
redovisningsrättsliga effekter som transaktionen har på bolaget inte har någon
72 Prop. 2004/05:85 s. 371. 73 Prop. 2004/05:85 s. 747.
74 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 134. 75 SvJT 2012 s. 537 (s. 542).
23 "avgörande betydelse" för om det rör sig om en värdeöverföring eller ej.77 Det måste
röra sig om "annan affärshändelse" i bolaget i och för sig. Det innebär att affärshändelser i exempelvis ett dotterbolag i en koncern inte kan klassificeras som en "annan affärshändelse" i moderbolaget. Affärshändelser i exempelvis ett dotterbolag i en koncern kan däremot medföra att moderbolaget tvingas vidta redovisningsrättsliga åtgärder, vilket inte är samma sak. 78 Lehrberg menar också att ett bolag kan komma
att företa en handling som medför skadeståndsskyldighet, vilket sedermera kommer att bokföras, men att det därmed inte är sagt att det utgör en sådan "annan affärshändelse" som avses i den fjärde punkten.79 Dessa exempel visar tydligt att BFL
inte bör vara styrande för bedömningen av vad som omfattas av "annan affärshändelse".
Sammantaget kan man konstatera att det torde stå klart vad som avses med termen "annan affärshändelse" med stöd i både den rättsvetenskapliga litteraturen och förarbetena. Det är fråga om ett mycket vidsträckt tillämpningsområde där BFL inte styr hur begreppets ska förstås.
3.2 Förmögenhetsminskning
Ytterligare en förutsättning för att det ska vara fråga om en värdeöverföring enligt fjärde punkten är att "bolagets förmögenhet minskar" till följd av affärshändelsen.80
En affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet förblir oförändrad eller ökar omfattas därmed inte. Huruvida transaktionen medför att bolagets förmögenhet minskar får avgöras enligt "allmänna principer".81 Andersson menar att man kan dela
upp prövningen av om en förmögenhetsminskning skett i två led. Först och främst ska
marknadsvärdet av parternas respektive prestation utredas och bestämmas. Vad som
inkluderas i marknadsvärdet ska inte enbart vara det faktiska priset på varan eller tjänsten, utan även övriga villkor såsom avbetalningstid, ränta etc. En avyttring av bolagets egendom till det bokförda värdet kan därmed utgöra en värdeöverföring under förutsättning att det faktiska värdet (marknadsvärdet) är högre.82 Nästa steg är
77 Prop. 2004/05:85 s. 747.
78 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. s. 135. 79 SvJT 2012 s. 537 (s. 547).
80 Se 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL.
81 Prop. 2004/05:85 s. 747 samt Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 141.
82 NJA 1995 s. 742, Samuelsson, P, Adelstam, J, Nerep, E, lagkommentar till 17 kap. 1 §
aktiebolagslagen (2005:551), Lexino, version 2019-01-01 (2020-03-10), 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL samt Prop. 2004/05:85 s. 747.
24 att jämföra parternas prestationer med varandra för att se om det föreligger en värdediskrepans dem emellan. Föreligger en diskrepans är det således fråga om en förmögenhetsminskning för bolaget.83
När det gäller rekvisitet förmögenhetsminskning talar man om både direkt och
indirekt förmögenhetsminkning. En direkt förmögenhetsförminskning innebär att
förmögenheten omgående minskar till följd av bolagets dispositioner. Typexempel på sådana direkta förmögenhetsminskningar är (i) utdelning av pengar eller saker84, (ii) att
bolaget efterger en fordran, eller (iii) att bolaget påtar sig en skuld eller ställer säkerhet för annan.85 När det gäller indirekt förmögenhetsminskning avses transaktioner som
inte synbart och momentant påverkar bolagets ekonomiska situation negativt. Exempel på sådana förmögenhetsminskningar är (i) lån till för låg eller ingen ränta, (ii) helt eller delvis vederlagsfri tjänst, eller (iii) vederlagsfritt utnyttjande av bolagets egendom. Allt som är till nackdel för bolaget bör däremot inte omfattas av förbudet. Att ett företag exempelvis avstår en lönsam affär och att en aktieägare istället väljer att genomföra den bör rimligtvis inte medföra att bolaget anses ha givit medel till aktieägaren. Bolagsledningen skulle i sådant fall känna sig tvungna att ingå affärsförbindelser med risk för att annars ha medverkat till en potentiellt olovlig värdeöverföring. Å andra sidan kan man inte utesluta att uppenbara fall kan komma att betraktas som i vart fall en indirekt förmögenhetsminskning.
Sammanfattningsvis kan man konstatera att begreppet affärshändelse och förmögenhetsminskning ska tolkas mycket vidsträckt. Det bekräftas även av Högsta domstolen som i NJA 2015 s. 359 (8 p.) konstaterade att "[s]om exempel på sådana andra affärshändelser anges i lagmotiven bl.a. att bolaget avhänder sig egendom till underpris, skriver av fordringar eller låter fordringar preskriberas; det spelar ingen roll hur affärshändelsen har betecknats".86
3.3 Affärsmässig karaktär
3.3.1 Rekvisiten
Den mest omdiskuterade och minst självklara förutsättningen för att den fjärde punkten ska vara tillämplig är rekvisitet om att affärshändelsen "inte har rent
83 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 141 f. 84 Se NJA 1995 s. 742.
85 Se NJA 1980 s. 311.
25 affärsmässig karaktär för bolaget".87 Det handlar inte bara om att rekvisitet i många fall
är möjligt att tolka på olika sätt, utan också att lagstiftaren inte är särskilt tydlig i sin redogörelse för rekvisitets innebörd. Vidare finns det relativt få avgöranden från Hösta domstolen i fråga om tolkningen av rekvisitet.
Att affärshändelsen inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget innebär enkelt uttryckt att i de fall det finns det minsta avsaknad av affärsmässig karaktär i en transaktion, ska den i sin helhet betraktas som en värdeöverföring.88 När det gäller att
bestämma hur stor del av en transaktion som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget, är det upp till domstolarna att göra en skönsmässig bedömning i det enskilda fallet.89
En desto svårare fråga är att definiera innebörden av rekvisitet "affärsmässig karaktär". Enligt propositionen till ABL 05 avses sådana transaktioner som utgör ett vanligt och naturligt led i verksamheten. Som exempel nämns att "ett aktiebolag måste kunna betala ut lön till en aktieägare som är anställd i bolaget utan att tillämpa de särskilda regler som lagen uppställer för utbetalning av bolagets medel".90 Vidare
konstateras att "[n]ormala affärshändelser av det slaget bör uppenbarligen inte omfattas av de begränsningar som bör gälla för värdeöverföringar".91 Vanliga
transaktioner – exempelvis kostnader för bolagets lokal, anställdas löner, redovisningstjänster m.m. – bör därmed vara att betrakta som affärsmässiga.
I propositionen till ABL 05 uttalar lagstiftaren att man vid bedömningen av om transaktionen är av affärsmässig karaktär ska ta hänsyn till ”värdediskrepansens storlek och avtalets karaktär liksom till mottagarens relationer till och insyn i bolaget”.92 Vidare
konstaterade lagstiftaren att ”[f]rågan om en viss transaktion skall anses ha affärsmässig karaktär för bolaget får i det enskilda fallet avgöras främst med hänsyn till utåt iakttagbara omständigheter kring händelsen”.93
När det gäller exempelvis en transaktion från ett fåmansaktiebolag till dess aktieägare räcker det med en relativt liten diskrepans för att transaktionen ska anses utgöra en värdeöverföring, detta då det finns anledning att anta att transaktionens syfte
87 Se 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL 05.
88 Prop. 2004/05:85 s. 748. Jfr även. SvJT 2012 s. 549. 89 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 151. 90 Prop. 2004/05:85 s. 371.
91 Prop. 2004/05:85 s. 371. 92 Prop. 2004/05:85 s. 371. 93 Prop. 2004/05:85 s. 748.
26 är att gynna den aktuella aktieägaren.94 Däremot kan en motsvarande transaktion till
en för bolaget utomstående fysisk eller juridisk person innefatta en större värdediskrepans utan att betraktas som en värdeöverföring.95
Generellt sett torde transaktioner då aktieägaren agerar i egenskap av ställföreträdare, anställd eller styrelseledamot (och inte i egenskap av aktieägare) inte betraktas som värdeöverföringar.96 Även om det i många fall ter sig enkelt att
konstatera att en värdeöverföring är för handen finns det problematiska fall. Hur hög lön kan en aktieägare ha i egenskap av anställd? I den mån lönen anses "marknadsmässig" träffas den inte av reglerna om värdeöverföringar, men det exakta beloppet får bestämmas i det enskilda fallet. Är det fråga om en oskäligt hög lön vilken inte anses marknadsmässig är det sannolikt fråga om en värdeöverföring (eller en s.k. förtäckt vinstutdelning om man så vill).
3.3.2 Objektiva faktorer
Utöver mottagarens relation till bolaget råder det även meningsskiljaktigheter kring frågan om hur en transaktion ska bedömas, dvs. huruvida bedömningen ska utgå från
objektiva eller subjektiva faktorer.
Utgångspunkten enligt propositionen ABL 05 är som ovan nämnts att bedömningen ska utgå från de kring händelsen utåt iakttagbara omständigheterna, dvs. objektiva kriterier.97 Värdediskrepansen är av särskild betydelse i bedömningen, där en
stor skillnad i värde mellan bolagets och mottagarens prestation talar för att det är fråga om en värdeöverföring.98 Argument till stöd för att beakta de objektiva
förutsättningarna är enligt propositionen främst att det i det enskilda fallet blir enklare att avgöra huruvida en värdeöverföring är för handen eller ej.99 Att klargöra en
ställföreträdares egentliga avsikt medför naturligtvis stora bevissvårigheter, varför en objektiv bedömning av värdediskrepansen ter sig enklare att genomföra i praktiken. Lindskog är däremot kritisk till det förhållningssätt som lagstiftaren har till värdediskrepansen som bedömningsgrund, särskilt vad gäller hur värdet bestäms. Han menar att man först har att ta ställning till frågan huruvida det ens finns ett gängse pris
94 Svernlöv, C, Aktiebolagslagen, 2014, s. 143. 95 Prop. 2004/05:85 s. 748.
96 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 150. 97 Prop. 2004/05:85 s. 748.
98 Prop. 2004/04:85 s. 372. 99 Prop. 2004/05:85 s. 372.
27 och sätt på vilket man i sådant fall bestämmer värdet, vilket förutsätter en fungerande marknad. Föreligger svårigheter att bestämma värdet, kan inte heller en bedömning av diskrepansen göras. I en sådan situation har man istället att pröva huruvida transaktionen skett på armlängds avstånd, dvs. på ett sätt som skulle skett mellan oberoende parter.100 Lindskogs slutsats torde därmed vara att värdeöverföringen
förutsätter en (i) medveten disposition från ställföreträdarens sida, (ii) att den inte har ett kommersiellt syfte samt (iii) att det föreligger en diskrepans i värdet prestationerna emellan. De subjektiva inslagen är därmed centrala i bedömningen enligt honom.101
Andersson menar däremot, likt lagstiftaren, att bedömningen ska utgå från en objektiv helhetsbedömning. I bedömningen har man då att beakta bl.a. (i) motiven bakom rättshandlingen (objektivt sett), (ii) rättshandlingens karaktär samt (iii) rättshandlingens samband med bolagets (faktiska) rörelse. Han menar att om domstolarna i sin bedömning är "generösa" i värderingen av parternas respektive prestationer, ökar även bolagsorganens friheter vad gäller att bedöma affärsmässigheten av transaktionen. 102 Med andra ord ska utrymmet för bolaget vara
större vad gäller val av prissättning på en vara eller tjänst, även om det rent faktiskt föreligger en värdediskrepans. Utrymmet för bolagsorganens affärsmässiga överväganden minskar därmed om domstolarna istället är "restriktiva" i sin bedömning av hur värdet av prestationerna ska bestämmas. Att ge bolagsorganen utrymme för egna bedömningar av affärsmässigheten tillgodoser inte bara omsättningsskyddet utan gynnar även ekonomin i stort.
En relativ diskrepans i värdet mellan olika prestationer kan utgöra en värdeöverföring, men kan likväl utgöra en "dålig affär" från bolagets sida. Enbart det faktum att bolagets motpart gör en vinning genom transaktionen bör inte medföra att det per automatik är fråga om en värdeöverföring i lagens mening, oavsett om motparten är en aktieägare. Både yttre och inre faktorer bör kunna inverka på prissättningen, exempelvis: lågkonjunktur, konkurrens, försämrad försäljnings-organisation samt ett högt kostnadsläge.103 Detta är ytterligare argument för att
domstolarna ska förhålla sig "generösa" i sin värdering av parternas prestationer.
100 SvJT 1992 s. 83.
101 SvJT 1992 s. 83 (s. 85). Jfr. Anderssons tolkning i Andersson, J, Om vinstutdelning från
aktiebolag, 1995, s. 415.
102 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 149. 103 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 149.
28 Andersson menar enkelt uttryckt att, om domstolarna inte är alltför strikta i sin bedömning, behöver subjektiva faktorer inte beaktas i någon större utsträckning.104
Sammanfattningsvis bör frågan snarast handla om det sätt på vilket de objektiva faktorerna tillämpas, snarare än behovet av att komplettera dem med subjektiva faktorer. Någon enighet i den rättsvetenskapliga litteraturen är det däremot inte tala om då vissa menar att subjektiva faktorer är minst lika avgörande.
3.3.3 Subjektiva faktorer
Utgår man istället från subjektiv faktorer har man att se till bolagets (ställföreträdarnas) uppsåt eller eventuella vårdslöshet i förhållande till värdeöverföringen, dvs. om bolagets företrädare medvetet genomfört en transaktion i avsaknad av affärsmässigt eller kommersiellt syfte.105 I sin redogörelse för begreppet "utbetalning" i ABL 75,
vilket ersattes med "värdeöverföring" i ABL 05, redovisar Andersson tre hypotetiska alternativ för vem bedömningen bör utgå från.106 Subjektet man utgår från är (i) bolaget
(ställföreträdaren) ensamt, (ii) aktieägaren ensamt eller (iii) någondera av dem. Den första möjligheten är att en vederlagsfri disposition företagits av bolagets ställföreträdare, varför man utreder frågan om varför bolagets ställföreträdare företog rättshandlingen. En andra möjlighet är att utgå från aktieägaren, nämligen huruvida aktieägaren insåg eller bort inse att rättshandlingen inkluderat ett vederlagsfritt moment. En sista möjlighet är att någon av de två förstnämnda ska föreligga, nämligen att antingen ställföreträdarens eller aktieägarens insikt tillsammans eller var för sig avgör om en värdeöverföring är för handen. Andersson menar att alternativ två och tre är uteslutna, vilket rimligtvis bör vara fallet. Av lagtexten kan man nämligen inte se hur ansvaret skulle kunna falla på mottagaren. Skrivningen "affärsmässig karaktär för bolaget (min kursivering)" bör varken direkt eller indirekt inkludera aktieägare då det är att föra ansvaret alldeles för långt. Bedömningen kan möjligen vara en annan när det gäller fåmansaktiebolag, särskilt då ställföreträdaren och aktieägaren är samma person. Utgångspunkten bör däremot vara hur en ställföreträdare agerat, oaktat sin egenskap av aktieägare. En aktieägare – vilken är i ond tro som mottagare – bör även vara i ond tro om transaktionens riktighet i sin egenskap av ställföreträdare. Företrädaren är
104 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
1995, s. 412.
105 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2005, s. 41.
106 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
29 naturligtvis den som verkställer beslutet om transaktionen, men inte i egenskap av mottagare. Att denne även är aktieägare bör därmed ej ha betydelse för bedömningen. Trots att Andersson ställer upp dessa tre tänkbara alternativ, förespråkar han en objektiv bedömning vilken inte utgår från uppsåt eller vårdslöshet (som ovan redovisats).107 Bedömningen ska sålunda utgå från avtalets eller rättshandlingens syfte
rent objektivt.
När det gäller värdediskrepansen bör det finnas undantag. Ett företag måste exempelvis kunna avyttra egendom till ett kraftigt underpris i marknadsföringssyfte eller då likviditeten i bolaget är låg, detta i syfte att gynna bolagets verksamhet på sikt.108
Att en sådan avyttring innebär att det föreligger en tydlig diskrepans mellan prestationerna råder det inga tvivel om, men likväl är transaktionen företagen med utgångspunkten att det är affärsmässigt motiverat att agera på ett sådant sätt. I ett sådant scenario förefaller syftet och "uppsåtet" från ställföreträdarens sida vara att på affärsmässiga grunder gynna bolaget, trots att det föreligger en värdediskrepans prestationerna emellan.
Någon som inte ansluter till den i propositionen och av Andersson anförda ordningen är Lehrberg. Trots att det är tämligen ostridigt att tydligt uppställda objektiva kriterier är att föredra, finns det situationer då subjektiva kriterier lämpar sig bättre. Han menar att skrivningen "inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget" svårligen kan få meningsfullt innehåll om rekvisitet inte uppfattas som subjektivt.109 En
rättshandling företas normalt med ett syfte, vilket fordrar ett subjekt. Subjektet ger i och med rättshandlingen uttryck för en vilja att företa rättshandlingen.110 Mot
bakgrund av detta är det inte rimligt att en rättshandling som sådan kan bedömas rent objektivt, utan subjektiva inslag. Andersson kommenterar däremot Lehrbergs kritik och menar att det i Lehrbergs resonemang ligger några väsentliga vetenskapliga brister.111 Andersson menar att han saknar en öppenhet och flexibilitet. Regleringen
avseende förtäckta värdeöverföringar måste enligt Andersson utformas som en generell norm, vilken man sedan tillämpar på det enskilda fallet. Den bör formuleras
107 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
1995, s. 415.
108 Jfr. Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga
skyddsregler, 1995, s. 417–418.
109 SvJT 2012 s. 561. 110 SvJT 2012 s. 561 (s. 563). 111 SvJT 2014 s. 72 (s. 80).
30 så att den möjliggör en tillämpning på alla situationer, från fåmansaktiebolag till stora publika aktiebolag.112
Även Lagrådet föreslog under lagstiftningsarbetet att lagtexten skulle ha skrivningen "affärshändelse […] som måste antas vara betingad av annat än affärsmässiga skäl för bolaget"113. Tillägget "kan antas vara betingad" medför att man även ska beakta
subjektiva faktorer för att avgöra om en värdeöverföring är för handen eller ej. Lagrådet menade att en ordning där man enbart beaktar objektiva faktorer, genom att exempelvis jämföra värdediskrepansen mellan prestationerna, inte var tillräckligt, utan att man även bör beakta avsikten och affärshändelsens upplägg.114 Lagstiftaren har
däremot valt att bortse från en sådan lösning och istället förordat en objektiv prövning, bl.a. på grund av att lagrådets skrivning ger intryck av att bedömningen väsentligen ska göras med hänsyn subjektiva faktorer, dvs. att subjektiva faktorer skulle utgöra grunden för bedömningen.115
En betydande svårighet med att utgå från subjektiva förutsättningar vid bedömningen är att det i praktiken uppkommer bevissvårigheter. Det finns därmed en risk att borgenärsskyddet sätts ur spel eller att aktieägarskyddsreglerna kringgås då subjektiva element inte går att angripa. Det måste mot denna bakgrund göras en avvägning mellan olika intressen såsom omsättningsskyddet, aktieägar- och borgenärsskyddsreglerna, detta för att i slutändan tillgodose en fungerande marknad.
Att vid bedömningen tillämpa strikt objektiva faktorer förefaller omöjligt, på samma sätt som att helt utgå från subjektiva faktorer. Utifrån de ovan redovisade förhållningssätten bör slutsatsen vara att de fordras en kombination av både objektiva och subjektiva inslag i bedömningen för att en sådan ska kunna göras rättvis. Lagstiftaren har i propositionen till ABL 05 klargjort att man ska utgå från objektivt iakttagbara omständigheter, vilket i första hand är värdediskrepansen mellan parternas prestationer.
112 SvJT 2014 s. 72 (s. 80–82). 113 Prop. 2004/05:85 s. 372.
114 Prop. 2004/05:85, bilaga 18, s. 1416 (lagrådets kommentar). 115 Prop. 2004/05:85 s. 372.
