4.3 Försäljning av egendom till under eller överpris
4.3.4 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden
När det gäller försäljning av egendom vilken överlåtaren normalt sett erbjuder bör, på samma sätt som i situationen då en koncern inte föreligger, en tydlig värdediskrepans i fråga om under- eller överprisöverlåtelse utgöra en tydlig indikator på att en transaktion saknat affärsmässig karaktär för bolaget. Dotterbolaget går miste om ett värde vilket moderbolaget tillgodogör sig genom sitt förvärv av den aktuella egendomen till underpris. Likadan är situationen då dotterbolaget förvärvar egendom från moderbolaget till ett överpris. Som ovan konstaterats förutsätter bedömningen att egendomen kan åsättas ett rimligt värde, vilket i sin tur förutsätter en fungerande marknad för den aktuella egendomen.159 Föreligger det svårigheter i att bestämma
värdet, tvingas man till en skälighetsbedömning där ett uppskattat värde får utgöra riktmärket.160
När det gäller just försäljning av egendom bör även andra skäl än värdediskrepansen göra sig gällande, såsom att man snabbt vill göra sig av med egendom för att frigöra plats på lagret (likt en lagerrensning). För att kunna rensa lagret kan det vara motiverat med ett underpris. Däremot finns det ytterligare faktorer vilka måste beaktas i bedömningen. Huruvida det skiljer sig i bedömningen vad gäller koncerninterna transaktioner är inte helt klart. Mot bakgrund av att koncernen ska betraktas som en
159 Se avsnitt 3.3.2. 160 Se avsnitt 3.3.2.
42 ekonomisk enhet, likt ett och samma företag, kan man argumentera för att det alltid är affärsmässigt motiverat för ett dotterbolag att erbjuda ett rabatterat pris till ett moderbolag vid försäljning av egendom. Det torde alltid, åtminstone på sikt, vara till gagn för dotterbolaget att moderbolaget har en god ekonomisk situation. Däremot kan man diskutera huruvida en försäljning av egendom till underpris är det optimala sättet att bidra till ett moderbolags ekonomiska situation. Som redovisats har försäljning av egendom ett omsättningssyfte snarare än ett finansieringssyfte, varför en försäljning till underpris från dotterbolagets sida framstår som mindre relevant. Vidare bör man naturligtvis diskutera underprisöverlåtelser i förhållande till dotterbolagets borgenärer (och eventuella minoritetsaktieägare), vilka har ett stort intresse av att egendom inte frånhänds dotterbolaget. Man kan tycka att, så länge dotterbolagets ekonomiska situation inte märkbart försämras till följd av försäljningen, borgenärsskyddsreglerna inte heller bör sätta stopp för det, i vart fall inte per automatik. Sammantaget torde däremot värdediskrepansen tala för att en underprisöverlåtelse inte är av affärsmässig karaktär för bolaget.
Utöver värdediskrepansen har man att bedöma transaktionens karaktär för bolaget, bland annat genom att studera huruvida det är en typ av transaktion bolaget normalt genomför. I detta sammanhang bör rekvisitet ”affärsmässig karaktär för bolaget (egen kursivering)” uppmärksammas. Innebörden av detta rekvisit behandlas inte i propositionen, varken av lagstiftaren eller av Lagrådet.161 En rimlig tolkning torde vara
att det utifrån bolaget och dess verksamhet, inte ställföreträdare eller aktieägare, ska framstå som affärsmässigt motiverat att företa en transaktion. Även om syftet med aktiebolag är att bereda vinst till aktieägarna bör det inte vara vad man avsåg med denna bestämmelse.162 Problem uppstår däremot vad gäller innebörden av orden ”för
bolaget” när det gäller koncerninterna transaktioner. Det borde nämligen uppstå en intressekonflikt i koncernförhållanden om man ska utgå från en strikt ordalydelsetolkning, detta då bolagets intresse ställs mot koncernintresset. En rimlig slutsats torde vara att ett bolag, genom att beakta koncernintresset, tillgodoser bolagets egna intresse. I vart fall långsiktigt. En annan ordning vore direkt märklig. Å andra sidan; hur sammansvetsade ska bolagen anses vara enbart på grund av att de ingår i samma koncern? Med tanke på att den gemensamma nämnaren i samtlig reglering avseende koncerndefinitionen är att koncernen ska ses som en gemensam ekonomisk
161 Jfr. prop. 2004/05:85 s. 371 ff. samt s. 747 ff. 162 3 kap. 3 § ABL 05.
43 enhet, bör det innebära att det finns starka skäl att utgå från vad som är till gagn för koncernen i sin helhet. Ytterligare en intressant fråga är om den procentuella ägarandelen bör inverka på bedömningen av affärsmässigheten inom en koncern. Om ett bolag innehar 51 procent av rösterna i bolaget och ett annat bolag innehar resterande 49 procent, inverkar det på bedömningen av om det finns ett koncernintresse till grund för genomförandet av en transaktion? 163 I en sådan situation
torde skillnaden om två procentenheter mellan ägarna inte tala för att dotterbolagets intresse per automatik sammanfaller med moderbolagets (majoritetsinnehavarens). I vart fall är det svårt att motivera att ett bolag skulle ha affärsmässiga skäl att genomföra en transaktion till en majoritetsaktieinnehavaren men inte till en minoritets- aktieinnehavaren.
En möjlig lösning på tolkningsproblem som aktualiseras i samband med skrivningen ”bör bolaget” kan vara att man inför en särskild skrivning för koncerner. Formuleringen skulle exempelvis kunna vara ”inte rent affärsmässig karaktär utifrån koncernens intresse” eller dylikt. Resultatet av en sådan skrivning är sedermera att lagstiftaren underlättar för koncerner att rättshandla med varandra. Ett starkt skäl emot en sådan skrivning är däremot det enskilda koncernbolagets aktieägar- och borgenärsintresse som då sätts ur spel. Dessa intressen torde utgöra det centrala syftet med regleringen i 17 kap. ABL 05 varför det vore direkt fel att enbart beakta koncernens intresse vid utformningen av lagregeln.
När det gäller försäljning av för bolaget sedvanlig egendom talar transaktionens karaktär för att man haft affärsmässiga skäl att genomföra försäljningen. Det utgör ett normalt led i den aktuella verksamheten att försälja sådan egendom. Som ovan konstaterats har transaktionens rättsliga form (ex. pant, köp etc.) betydelse för bedömningen vilket, vid försäljning av sedvanlig egendom, talar för att transaktionen är av rent affärsmässig karaktär för bolaget.164 Mot bakgrund av att en koncern ska ses
som en ekonomisk enhet kan däremot denna bedömningspunkt kompliceras en aning. Utgår man från koncernens verksamhetsföremål som grupp eller från det aktuella dotterbolagets verksamhetsföremål? Om det i ett dotterbolags verksamhetsbeskrivning framgår att det är återförsäljare av bilar, ett annat dotterbolag tillhandahåller konsumentkrediter och ett tredje är en livsmedelsåterförsäljare: vad har då koncernen som grupp för verksamhetsföremål? Utifrån exemplet med de tre skilda
163 Jfr. 1 kap. 11 § ABL 05. 164 Prop. 2004/05:85 s. 748.
44 verksamheterna, vilka tillsammans ingår i samma koncern, kan man konstatera att det förefaller orimligt att utgå från att koncernen ska anses bedriva en gemensam verksamhet. Utgångspunkten bör sålunda vara det enskilda dotterbolaget och den verksamhet det normalt bedriver. Att betrakta koncernen som en gemensam enhet kan medföra stora svårigheter vad gäller bedömningen av en transaktions karaktär för den aktuella koncernen, men klart torde vara att man utgår från det aktuella dotterbolaget och dess transaktion när det gäller vilken verksamhet det normalt bedriver.
Ytterligare omständigheter att beakta är mottagarens relation till det bolaget som försäljer egendomen. I detta fallet är det fråga om att ett dotterbolag överlåter egendom till moderbolaget (underprisöverlåtelse), eller tvärt om (överprisöverlåtelse). Enligt förarbetena ska man beakta vilket faktiskt inflytande eller formell ställning mottagaren har i bolaget.165 Syftet med att man ska utgå från dessa omständigheter bör vara att
undersöka huruvida mottagaren (dvs. den som gynnats vid en underprisöverlåtelse) varit delaktig i processen även på överlåtarens sida. Är moderbolaget (ställföreträdarna) i god tro vid förvärvet är det sannolikt inte en sådan mottagare lagstiftaren menade. En underprisöverlåtelse från ett dotterbolag till ett moderbolag, där moderbolaget inte är delaktig i eller på något sätt påverkar ställföreträdarna i ett dotterbolag att genomföra överlåtelsen, bör rimligen anses affärsmässigt motiverad. Det finns ingenting som talar för att så inte skulle vara fallet, bortsett från mottagarens egenskap av aktieägare. Att lägga så stor vikt vid enbart det faktum att det föreligger ett ägarförhållande är att föra ansvaret för långt och antagligen inte vad lagstiftaren avsåg. När det gäller ett moderbolags överlåtelse av egendom till överpris till dotterbolaget bör bedömningen vara densamma. Ett dotterbolag kan även i en sådan situation göra en ”dålig affär”, även om det borde förutsätta att den som faktiskt genomför överlåtelsen inte är inblandad på båda sidor (jfr. ovan resonemang). Trots att bevisläget torde vara svårt, är det de objektivt iakttagbara omständigheterna som ska utgöra grunden för bedömningen. Man får sålunda ställa sig frågan: har underprisförsäljningen till moderbolaget skett på armlängds avstånd, dvs. under motsvarande villkor som tredje man hade erhållit? Om svaret är nekande bör det tala för att transaktionen trots allt saknar rent affärsmässig karaktär för bolaget.
Sammantaget kan man konstatera att en överlåtelse av sedvanlig egendom på marknadsmässiga villkor inte vållar några problem, oavsett om det sker inom ett
45 koncernförhållande. Tvärt om kan koncernintresset anses tala för att sådana transaktioner är av betydligt mer kommersiell natur för bolaget än annars.
I de fall ett dotterbolag förvärvar egendom, vilken saknar relevans för dotterbolagets verksamhet, torde man kunna presumera att förvärvet inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Det är inte fråga om någon direkt värdediskrepens i och för sig, men transaktionens karaktär talar för att det är en affärshändelse som företagits i syfte att överföra egendom från dotterbolaget till moderbolaget. Även om det enkla svaret är att en sådan disposition saknar all affärsmässig karaktär finns naturligtvis undantag, kanske särskilt i koncernförhållanden. Utöver bolagets egna ekonomiska intresse finns i en koncern naturligen ett kanske starkare intresse av att samtliga koncernbolag är ekonomiskt välmående, i vart fall långsiktigt. Det innebär sedermera att det kan vara affärsmässigt motiverat att, för att bidra till andra koncernbolags omsättning under svårare tider, förvärva egendom vilken för det förvärvande bolaget kanske inte är direkt användbar. I en sådan situation ökar naturligtvis tillgångssidan i det förvärvande bolagets räkenskaper, om än med en för stunden icke användbar egendom. Om alternativet för det förvärvande dotterbolaget annars hade varit att inte förvärva den aktuella egendomen och vid senare tillfälle behöva lämna koncernbidrag utan någon som helst motprestation, torde ett sådant förvärv vara att föredra. Frågan är däremot om en sådan anledning räcker för att transaktionen kan anses vara kommersiellt motiverad. Även om exemplet kan tyckas allt för hypotetiskt är det viktigt att förstå poängen, nämligen att ett förvärv av en för bolaget tillsynes udda egendom kan, i särskilda situationer, potentiellt vara rent affärsmässigt motiverat. I vart fall sett till koncernen som en gemensam ekonomisk enhet. Ser man till mottagarens relation till bolaget torde bedömningen göras på ett ungefär likartat sätt som den i det föregående avsnittet.
Mot bakgrund av att lagstiftaren inte gör någon skillnad på bedömningen avseende transaktioner mellan ett bolag och en aktieägare eller transaktioner mellan olika koncernbolag, torde bedömningen därmed vara densamma avseende rekvisitet affärsmässig karaktär för bolaget. En över- eller underprisöverlåtelse från ett koncernbolag till ett annat är sålunda inte av affärsmässig karaktär för det förvärvande bolaget.
Sammantaget kan man konstatera att det är en helhetsbedömning som ska göras, men klart är att koncernförhållandet som sådant komplicerar frågan om innebörden av rent affärsmässig karaktär. Syftet bakom en affärshändelse är många gånger ett annat
46 i koncernförhållanden jämfört med det i förhållande till en ensam aktieägare utanför en koncern. Oavsett relationen mellan bolagen och förekomsten av en koncern saknas sannolikt affärsmässiga skäl att företa en sådan transaktion när det sker till under- eller överpris.