4.5 Pant och ställande av annan säkerhet
4.5.2 Tredjemanspant till förmån för aktieägare som gäldenär
I NJA 1980 s. 311 behandlades frågan om pantsättning och under vilka förutsättningar en sådan ansågs utgöra en förtäckt vinstutdelning. En aktieägare överlät sitt aktieinnehav till aktieförvärvare och erhöll endast en del av köpeskillingen, resterande belopp skulle betalas av under en period om 25 år (avbetalning). Som säkerhet för aktieöverlåtarens fordran på aktieförvärvarna, lämnade bolaget inteckningar i bolagets fasta egendom, samt förlagsinteckningar i bolagets rörelse. Sålunda ställde bolaget pant för aktieförvärvarnas skuld gentemot den förre aktieägaren, vilket innebar att bolaget fick anses ha förvärvat en regressfordran gentemot aktieförvärvarna (de nya aktieägarna). Högsta domstolen uttalade, med hänvisning till tidigare praxis188, följande:
”Lån av ifrågavarande slag har […] i princip ansetts kunna utgöra olovlig vinstutdelning. En förutsättning har ansetts vara att den fordran mot aktieägaren som bolaget förvärvat på återbetalning av det lånade beloppet framstått som osäker på grund av låntagarens insolvens samt att borgenären insett eller bort inse att så var fallet. […] Genom säkerställandet har bolaget förvärvat en regressfordran mot aktieförvärvarna […]. Det synes klart att
185 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
1995, s. 459.
186 Rhode, K, Rhodes aktiebolagsrätt, 2018, s. 117. 187 Jfr. NJA 1980 s. 311.
54
regressgäldenärerna ej varit solventa för beloppet samt att [aktieöverlåtaren] måste ha haft full insikt om deras ekonomiska ställning. Det säkerställande varom här är fråga är tydligen från pantsättarens synpunkt sett ej affärsmässigt betingat utan får betraktas som vederlagsfritt.”
Högsta domstolen konstaterade vidare att ett bolags pantsättning för en fordran blir giltig under förutsättning att den pantsatta egendomen svarar mot utdelningsbart belopp (dvs. fritt eget kapital) vid tidpunkten för pantsättningen. Är så inte fallet anses pantsättningen ogiltig.
Det finns flertalet slutsatser att dra utifrån Högsta domstolens redogörelse i NJA 1980 s. 311. Först och främst kan man konstatera att ett bolags pantsättning för en fordran måste göras inom ramen för det pantsättande bolagets fria egna kapital, dvs. inte inkräkta på det bundna egna kapitalet. När det sedan gäller frågan om pantsättningen i sig kan anses utgöra en förtäckt vinstutdelning bör så vara fallet om (i) aktieägaren saknar betalningsförmåga för den regressfordran som bolaget förvärvar på grund av säkerställandet samt (ii) borgenären insett eller bort inse detta.
Att Högsta domstolen använder sig av ett ondtroskrav är däremot tämligen svårt att förstå, vilket även Andersson menar. Han diskuterar om det inte kan vara så att det är en felformulering i HD:s domskäl,189 alternativt att domstolen eftersträvat att faktiskt
ha två rekvisit istället för ett.190 Varken det ena eller det andra argumentet förefaller
dock rimligt. Det framstår som ologiskt och utan betydelse om en för bolaget utomstående part (aktieägarens borgenär) insåg eller bort inse att bolagets säkerställande gjorts med vetskap om aktieägarens bristfälliga betalningsförmåga. Möjligen kan man tänka sig att exempelvis en bank (borgenär) ska söka undvika att bevilja ett lån till aktieägaren (gäldenären) om banken har vetskap om att aktieägaren är insolvent, detta för att inte riskera att bolagets (pantsättarens) pant realiseras i onödan. Motivet bakom denna ondtrosregel skulle därmed vara att man vill undvika att borgenärer slentrianmässigt rättshandlar med vetskap om att de i vart fall kan realisera panten och därmed kommer att få betalt för sina fordringar mot aktieägaren. Det är då särskilda skyddshänsyn som motiverar en sådant ondtroskrav, exempelvis skyddet för det pantsättande bolagets borgenärer eller aktieägare. Det är däremot
189 Jfr. SvJT 1992, s. 105.
190 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag – En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler,
55 ingenting som domstolen klargör, varför ondtroskravets innebörd fortsatt får anses oklart.
Rättsläget är oklart i situationen då en pant inte påverkar bolagets bundna egna kapital och därmed anses giltig, men då transaktionen saknar kommersiellt syfte.191
Medför en avsaknad av kommersiellt syfte att en godkänd pantsättning (inom ramen för bolagets fria egna kapital) ska anses som vederlagsfri? Högsta domstolen hade möjlighet att klargöra rättsläget i NJA 1999 s. 426 och NJA 2014 s. 604 men berörde aldrig den frågan.192 Frågar man sig hur en pantsättning som vidtagits utan
kommersiellt syfte bör bedömas, torde svaret trots allt vara relativt enkelt – det utgör en förtäckt vinstutdelning enligt ABL 05:s reglering av värdeöverföringar.193 Den
centrala frågan är däremot i vilka situationer ett bolag faktiskt anses ha affärsmässiga skäl att pantsätta egendom för aktieägares skulder. Vid bedömningen bör man undersöka om syftet med pantsättningen var att skapa affärsmässiga fördelar och om det sannolikt kan ha en sådan effekt.194 Ett sådant syfte, men framförallt en sådan effekt,
bör vara oerhört svår att precisera, vilket naturligtvis medför att man inte generellt kan uttala sig om vad som avses.195 Kan bolaget förvänta sig framtida affärsmässiga fördelar
ska därmed pantsättningen anses ha en rent affärsmässig karaktär för bolaget.
Genom att utgå från det ovan anförda kan man konstatera att en pantsättning, vars värde inte inkräktar på det pantsättande bolagets bundna kapital, inte utgör någon förtäckt vinstutdelning såvida inte den regressfordran det pantsättande bolaget erhåller anses bristfällig, samt att borgenären insåg eller bort inse detta. Vid bedömningen av om ett bolags pantsättning är affärsmässigt motiverad krävs, enligt Rhode, att den genomförts i syfte att i framtiden medföra affärsmässiga fördelar för bolaget, men även att det är rimligt att förvänta sig en sådan effekt. Huruvida syftet uppfyller detta krav beror naturligtvis på omständigheterna i det enskilda fallet, men det är fortsatt viktigt att beakta de faktorer lagstiftaren ställt upp.
191 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 158. 192 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 158. 193 Se 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL.
194 Rhode, K, Rhodes aktiebolagsrätt, 2018, s. 118. 195 Rhode, K, Rhodes aktiebolagsrätt, 2018, s. 118.
56
4.5.3 Affärsmässig karaktär
Bakom pantsättningen finns ett finansieringssyfte från pantsättarens sida, enligt den min matris som redovisats ovan.196 Innebörden av detta s.k. finansieringssyfte är att
bolaget företagit rättshandlingen i avsikt att bidra till en annan parts finansiering, detta genom att ställa pant som säkerhet för dennes skuld.
Sett till den aktuella värdediskrepensen är det tydligt att bolaget riskerar förlora sin egendom till förmån för en tredje part eller aktieägares skuld, samt att ”den säkerställde” initialt inte erbjuder någon motprestation. Pantsättningen kan naturligtvis vara förenad med någon form av ersättning från aktieägaren till bolaget under den tid som panten är utestående, men normalt sett torde så inte vara fallet. Det bör därmed, sett ur ett rent värdemässigt perspektiv, framstå som klart att bolaget företagit en disposition vilken inte är affärsmässigt motiverad. Man får inte glömma den regressfordran bolaget däremot erhåller gentemot gäldenären i samband med att panten eventuellt realiseras på grund av att aktieägaren inte kan betala sin skuld. Sålunda kan en fordran komma att uppstå. Värdet av regressfordringen bör däremot vara relativt lågt. Denna värdeskillnad talar sålunda för att det är fråga om en förtäckt vinstutdelning.
Lagstiftaren är tydlig med att det inte bara är värdediskrepensen som är avgörande för bedömningen av om en transaktion är affärsmässigt motiverad eller inte. Det följer både av att man uttrycker ”i första hand” att stora skillnader i värde mellan parternas prestationer ska beaktas, men att även andra faktorer har stor betydelse.197 Stor betydelse har även frågan om transaktionen kan sägas vara förenlig
med den verksamhet som bolaget normalt bedriver.198 I en sådan bedömning har
man bland annat att väga in formen av transaktionen, dvs. om det är fråga om pant, köp, borgen etc., samt vilken relation mottagaren har till bolaget.199 I det aktuella
typfallet, när det är fråga om en pantsättning till förmån för en aktieägare, är bedömningen beroende av omständigheterna i den enskilda fallet. Om exempelvis en återförsäljare av bilar pantsätter en av bilarna till förmån för en tredje parts privata lån hos en bank medför det naturligtvis att man kan diskutera pantsättningens relevans för den verksamhet som bolaget bedriver. En sådan omständighet kan tala för att man starkt bör ifråga sätta om pantsättningen är av
196 Se avsnitt 4.1 (matrisen). 197 Prop. 2004/05:85 s. 372. 198 Prop. 2004/05:85 s. 748. 199 Prop. 2004/05:85 s. 748.
57 kommersiell natur för bolaget. Är det dessutom så att mottagaren är en aktieägare, talar det ytterligare för att en förtäckt vinstutdelning är för handen. Därmed är det inte sagt att samtliga fall av pantsättning till förmån för en aktieägare, eller tredje man för den delen, bör betraktas som en förtäckt vinstutdelning. Pantsättningen kan rent objektivt bedömas som rent affärsmässigt motiverad, givet de specifika omständigheterna. Återigen hade bolagets (ställföreträdarens) avsikt kunnat utgöra en bra bedömningsgrund. Mot bakgrund av att subjektiva faktorer har begränsad tyngd kan man tänka sig att man, vid en objektiv bedömning, borde kunna ställa upp ett krav på ett någorlunda välmotiverat ”förväntat händelseförlopp” samt ett kausalitetskrav. Det skulle exempelvis kunna vara så att bolaget pantsätter egendom som, trots att det framstår som långsökt, kommer att vara till gagn för bolaget i slutändan.
I en situation då bolaget kan förvänta sig att framtida affärsmässiga fördelar till följd av en pantsättning bör även pant få ställas, trots att det vid bedömningstillfället för pantsättningen framstår som affärsmässigt omotiverat. Framstår det vid bedömningen att sådana framtida affärsmässiga fördelar sannolikt kan komma att uppstå, bör det vara svårt att betrakta det som en förtäckt värdeöverföring. Andersson menar, som ovan redovisats, att man objektivt sett ska beakta bolagets motiv bakom rättshandlingen.200 Är motivet att bereda bolaget ekonomiska fördelar
på sikt, bör även transaktionen bedömas vara av rent affärsmässig karaktär för bolaget.201 Om, och i så fall i vilka situationer en pantsättning kan anses ha ett sådant
syfte är däremot svårt att i detalj redogöra för.
Som ovan redovisats har en särskild situation prövats i praxis flertalet gånger. Det gäller situationen då bolaget pantsätter egendom hos en aktieöverlåtare, till förmån för aktieförvärvarens skuld. Det innebär i praktiken att bolaget möjliggör en aktieförvärvares köp av det pantsättande bolaget. En sådan disposition har, som Högsta domstolen konstaterat, bedömts inte ha rent affärsmässig karaktär för bolaget och därmed utgjort en förtäckt värdeöverföring. Även om bolaget haft ett finansieringssyfte, kan ett bolag aldrig ha ett eget intresse av att säljas eller köpas. Särskilt inte att bidra till finansieringen av ett sådant förvärv eller överlåtelse.
Sammantaget kan man konstatera att ett bolag vid pantsättning bör ha starka skäl för att genomföra en sådan, detta för att undvika att panten annars betraktas
200 Se avsnitt 3.3.2 samt Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 149. 201 Se Rhode, K, Rhodes aktiebolagsrätt, 2018, s. 117–118.
58 som en förtäckt vinstutdelning. Även om det finns en klar misstanke om att en pantsättning saknar affärsmässiga överväganden är det av oerhörd vikt att alltid se till vilka faktorer som talar för att bolaget faktiskt avser att bidra till en förbättrad affärsmässig situation på sikt, snarare än att syftet presumeras vara att undandra för bolaget värdefull egendom.
4.5.4 Affärsmässig karaktär i koncernförhållanden
I praktiken är det vanligt förekommande att långivare villkorar ett moderbolags lån med att dotterbolagen i koncernen ställer säkerhet för moderbolagets lån. Att ett dotterbolag villkorslöst ställer pant för moderbolagets lån kan vid en första anblick framstå som icke affärsmässigt motiverat, men frågan är inte fullt så enkel.
När det gäller pantsättning föreligger det en klar värdediskrepans, vilket enligt lagstiftaren talar för att affärshändelsen inte har rent affärsmässig karaktär för det pantsättande bolaget.202 Å andra sidan aktualiseras aldrig en direkt kostnad förrän
panten realiseras. I samband därmed erhåller det pantsättande dotterbolaget en regressfordran gentemot moderbolaget, vilken däremot bör vara av begränsat värde då moderbolaget uppenbart inte kunnat betala det ursprungliga lånet som ledde till realiseringen av panten.
Är omständigheterna sådana att ett dotterbolag ställer pant till förmån för moderbolagets lån med vetskap om att moderbolaget är insufficient är det fråga om en förtäckt värdeöverföring, detta i den mån gäldenären vid tidpunkten för pantsättningen inte är god för den regressfordran säkerställandet innebär.203 Högsta domstolen har
nämligen konstaterat precis det, nämligen att ett dotterbolags pantsättning av egendom som säkerhet för moderbolagets skuld, med vetskap om att moderbolaget är insufficient, inte affärsmässigt motiverat.204 När det finns ett klart finansieringssyfte,
vilket det gör vid pant och ställande av annan säkerhet eller vid ett borgensåtagande, bör värdediskrepansen ha en relativt liten betydelse i bedömningen. En sådan bedömningsfaktor förefaller inte anpassad för sådana situationer. Att ett dotterbolag vederlagsfritt pantsätter egendom för moderbolagets skuld medför inte per automatik att dotterbolaget saknat kommersiellt syfte. Omständigheterna kan nämligen vara sådana att en pantsättning, tvärt om, haft ett rent kommersiellt syfte och sedermera
202 Se Prop. 2004/05:85 s. 748.
203 Svernlöv, C, Aktiebolagslagen, 2014, s. 144. 204 NJA 1980 s. 311.
59 vara av rent affärsmässig karaktär för bolaget. För det första kan det vara fråga om en pant som saknar värde, vilket i sin tur inte innebär att något värde försvinner. I en sådan situation är det inte fråga om en värdediskrepans varför det svårligen kan betraktas som en värdeöverföring från bolaget. Att långivarens skulle godkänna en sådan pant är däremot föga troligt, men det förekommer naturligtvis. Även andra faktorer kan medföra att ett dotterbolag har affärsmässiga skäl att ställa pant för ett moderbolags lån. Det kan exempelvis handla om att dotterbolaget ställer en pant som, genom att moderbolaget erhåller ett lån, möjliggör en egen finansieringslösning på sikt. Exempelvis då dotterbolaget sedermera kan låna av moderbolaget. Dotterbolaget tar sålunda i förlängningen del av det lån som moderbolaget erhållit. Många koncerner upprättar även, via ett särskilt koncernbolag, en s.k. ”Cash Pool”, vilket är en finansieringslösning likt en privatpersons kreditkort. Dotterbolaget kan genom denna Cash Pool låna mindre summor med korta betalningsterminer. Samtliga av dessa finansieringslösningar är tydliga exempel på när en pantsättning kan framstå som affärsmässigt omotiverad, men vilken på sikt ingår i ett slags ”kretslopp” inom en koncern genom vilket dotterbolaget erhåller stora affärs- och koncernmässiga fördelar. Sammantaget kan man konstatera att transaktionen, sett enbart till värdediskrepansen vid tillfället för borgensåtagandet, talar för att en förtäckt värdeöverföring är för handen,205 även om bedömningen uppenbarligen bör vara en annan i särskilda
situationer.
Vidare har man att se till transaktionens karaktär och mottagarens relation till bolaget.206 När det gäller transaktionens karaktär borde den anses affärsmässigt
motiverad, sett till det långsiktiga syftet med den. Det handlar alltjämt om att finansiera moderbolaget och dess verksamhet på lång sikt, vilket i förlängningen med stor sannolikhet även bidrar till dotterbolagets ekonomiska situation. Allt beror naturligen på huruvida man kan väga in framtida effekter av den initiala affärshändelsen, och i så fall hur långt fram i tiden. Utgångspunkten är att bedömningen ska göras utifrån de omständigheter som föreligger vid lånetillfället, eller i förekommande fall vid pantsättningstidpunkten.207
Återigen framstår dessa bedömningsgrunder som icke förenliga med vare sig bolags långsiktighetstänkt eller koncernen som rättslig figur. Även om det uppenbarligen finns
205 Prop. 2004/05:85 s. 372.
206 Jfr. Prop. 2004/05:85 s. 371 och 747. 207 Svernlöv, C, Aktiebolagslagen, 2014, s. 144.
60 transaktioner vilka omedelbart medför en vinning för bolaget i fråga, är det oerhört vanligt att ett företag handlar på ett sätt som ska ge avkastning på sikt. Här måste regleringen anses brista på i många avseenden i och med att bedömningen ofta utgår från de vid transaktionstillfället aktuella omständigheterna. Utifrån den rådande situationen torde samtliga pantsättningar (och även borgenärsåtaganden) framstå som icke affärsmässigt motiverade om bedömningen görs isolerad och utifrån tidpunkten då sådana säkerheter ställs. Det torde som sagt vara fallet avseende samtliga transaktioner eller dispositioner vilka har ett uppenbart finansieringssyfte.
När det gäller mottagarens relation till bolaget som grund för bedömningen har man som tidigare nämnts att utgå från bl.a. (i) mottagarens faktiska inflytande och (ii) formella ställning i bolaget. När det gäller dessa parametrar är de naturligtvis väldigt beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, men några generella utgångspunkter bör kunna formuleras.
I det fallet dotterbolaget och moderbolaget har helt eller delvis samma ledningsorganisation, torde pantsättningens kommersiella syfte kunna ifrågasättas mer än annars. Det kan i sådana situationer vara så att mottagaren är densamma som avsändaren, varför man vid genomförandet av sådana pantsättningar bör vara väldigt försiktig då transaktionen lätt anses icke affärsmässigt motiverad. Lagstiftaren gör en tydlig skillnad på transaktioner från exempelvis ett fåmansaktiebolag till en aktieägare, jämfört med transaktioner mellan bolaget och tredje man. I fråga om fåmansaktiebolags transaktioner till en aktieägare krävs endast en liten värdediskrepans för att transaktionen ska betraktas som en förtäckt vinstutdelning.208 Det torde
innebära att när det är fråga om en mycket nära relation mellan bolaget och dess aktieägare talar det för att en värdeöverföring mer sannolikt har skett. Motsatsvis borde ett brett aktieägande eller då aktieägaren är ett moderbolag i en stor koncern innebära att värdediskrepansen kan vara större och ändå bedömas ha kommersiellt syfte. Andersson kompletterar lagstiftarens bedömningspunkter och menar att man även har att utgå från motiven bakom rättshandlingen, objektivt sett.209 Det är här fråga om en
objektiv bedömning av motivet bakom rättshandlingen utan att man beaktar ställföreträdarens uppsåt eller eventuella vårdslöshet. En sådan utgångspunkt är naturligtvis oerhört viktig, särskilt när det gäller transaktioner med finansieringssyften. Att utgå från vad bolaget, rent objektivt, kan antas eller anses ha för syften är däremot
208 Prop. 2004/05:85 s. 748 samt Svernlöv, C, Aktiebolagslagen, 2014, s. 143. 209 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 149.
61 svårt. Vad utgör ett sedvanligt motiv egentligen? Inom hur lång tid bör effekterna av en transaktion (pantsättning i detta fallet) införlivas för att transaktionen ska anses ha ett kommersiellt syfte? Om större vikt tillmäts ställföreträdarens faktiska avsikt torde det i vart fall kunna komplettera denna bedömning och leda till en mer rättvis bedömning.210 Lehrberg går till och med så långt att han menar att rekvisiten ”inte har
rent affärsmässig för bolaget” förutsätter en subjektiv prövning.211 Om, som i exemplet
ovan, ett dotterbolag pantsätter egendom för moderbolagets skuld för att på sikt vinna affärsmässiga fördelar, torde motivet rent objektivt sett däremot vara att gynna moderbolaget i egenskap av aktieägare. I vart fall förefaller motivet vara så om man utgår från tidpunkten vid pantsättningen. Om bedömningen kompletterades av en utredning om ställföreträdarens avsikt torde det framgå att pantsättningen egentligen är den del av en långsiktig lösning där dotterbolaget på sikt kommer att kunna erhålla finansiering från moderbolaget, vilket möjliggjordes av dotterbolagets pantsättning. Slutligen skulle dotterbolaget därmed ordnat en egen finansieringslösning, varför affärsmässiga skäl får anses föreligga.
Att exempelvis en försäljning genomförs till underpris kan enligt Andersson motiveras av exempelvis att man har dålig likviditet i bolaget eller i marknadsföringssyfte.212 Frågan är om man kan sträcka sig så långt att en pantsättning,
mot bakgrund av motsvarande motiv, kan göras med beaktande av koncernintresset och likviditeten i koncernen som helhet? Det finns ingen direkt koppling mellan vare sig försäljning och pantsättning eller likviditetsproblem och koncernens finansiella