6.1 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-fördraget samt likabehandlingsdirektivet
Likabehandlingsprincipen, definierad i artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, ligger till grund för den svenska lagstiftningen om förbud mot könsdiskriminering. Jämställdhetslagen utgår, liksom artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, från begreppen direkt och indirekt diskrimine-ring. Lagen innehåller också förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av kön. Jämställdhetslagen kan sägas bygga på samma syn på innebörden av likabehandlings-principen som likabehandlingsdirektivet, och artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, måste därför anses vara genomförd i svensk rätt. 147
Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet innebär att ”medlemsstaterna får (min kursivering) behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 EG-fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.” Det är alltså fråga om en möjlighet för medlemsstaterna att lagstifta om positiv särbehandling, och inte en skyldighet. Sverige har valt att utnyttja denna möjlighet i och med 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen.
Både artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget är könsneu-trala. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet hänvisar till artikel 141.4 EG-fördraget som syftar till att göra det lättare för ”det underrepresenterade könet”. I skäl 14 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges dock att ”[m]ed tanke på det aktuella läget och med beak-tande av förklaring nr 28 till Amsterdamfördraget bör medlemsstaterna i första hand sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet.” I förklaring nr 28 till Amsterdamfördra-get anges att när medlemsstaterna beslutar om sådana åtgärder som avses i artikel 141.4 EG-fördraget bör de i första hand sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet. Precis som likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget är jämställdhetslagen könsneutral. I likhet med likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget syftar dock jämställdhetslagen till att för-bättra kvinnornas situation i arbetslivet, se 1 § 2 st. jämställdhetslagen.148
147 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 98.
148 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 179 och s. 201.
6.2 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-domstolens praxis 6.2.1 Automatiskt och ovillkorligt företräde
EG-domstolen har i flera mål slagit fast att bestämmelser om företräde till förmån för ett underrepresenterat kön är tillåtna, så länge företrädet inte är automatiskt och ovillkorligt.149 Detta innebär att kön aldrig får vara det enda avgörande kriteriet, såsom fallet var i Thamförordningen.150 Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling är utformad som en möjlighet för enskilda arbetsgivare, och inte en skyldighet. Det är alltså frivilligt för enskilda arbetsgivare att tillämpa positiv särbehandling.151 Detta understryks också i förarbe-tena till jämställdhetslagen.152 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen står därmed inte i strid med EG-rättens krav att inte ge det ena könet automatiskt och ovillkorligt företräde.153
6.2.2 Objektiv bedömning av alla meriter
EG-domstolens krav på ett icke automatiskt och ovillkorligt företräde har ett nära samband med domstolens krav på att det ska göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden. För offentliga arbetsgivare finns ett krav i RF och lag (1994:260) om offentlig anställning (nedan kallad LOA) att endast ta hänsyn till sakliga grun-der vid anställningsbeslut. I 11 kap. 9 § 2 st. RF stadgas att vid tillsättning av statliga tjänster ska avseende endast fästas vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. I 4 § LOA stadgas att vid anställning ska avseende bara fästas vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Om det inte finns särskilda skäl för något annat, ska skickligheten sättas främst.
Denna reglering torde innebära en garanti för att de offentliga arbetsgivarna gör en objektiv bedömning av sökandenas alla meriter och personliga förhållanden, för att avgöra vilken av de sökande som är bäst lämpad utifrån förtjänst och skicklighet.154
11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 § LOA gäller inte för privata arbetsgivare. Det finns dock ingenting i jämställdhetslagens lydelse eller vad som uttalats i förarbetena eller i Arbetsdom-stolens avgöranden som hindrar att privata arbetsgivare gör en objektiv bedömning där
149 Se Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051, Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1997, s. I-6363, Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG 2000, s. I-1875, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s.
I-5539.
150 JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.
151 SOU 2004:55 s. 201.
152 Prop. 1978/79:175 s. 82f.
153 SOU 2004:55 s. 201.
154 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 202.
liga sökandes alla meriter och personliga förhållanden kan beaktas.155 Å andra sidan finns det inte heller något i jämställdhetslagens lydelse som upplyser arbetsgivarna om att de måste göra en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden vid tillämpningen av 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen.
6.2.3 Icke-traditionella meriter
Genom Badeck- och Abrahamsson-domarna tillåter EG-domstolen beaktandet av kriterier som i och förs sig är könsneutrala, men i allmänhet gynnar kvinnor. 156 Avgörande är att kriterierna syftar till att åstadkomma reell jämlikhet, inte endast formell jämlikhet.157 Så länge kriterierna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedöm-ningar av de sökandes kvalifikationer, är de tillåtna enligt EG-domstolen.158 Det ska poängte-ras att icke-traditionella meriter får beaktas. Det är således inget krav. Regleringen i jäm-ställdhetslagen hindrar inte att en arbetsgivare tar hänsyn till vad som i ett enskilt fall, eller t.ex. i en viss bransch, kan uppfattas som icke-traditionella meriter.159
6.2.4 Skillnader i meriter
Enligt förarbetena till ÄJL var det endast fråga om positiv särbehandling när en sämre kvalifi-cerad sökande av underrepresenterat kön gavs företräde framför en bättre kvalifikvalifi-cerad sökande.160 Det ansågs inte vara fråga om positiv särbehandling att välja en sökande av det underrepresenterade könet, om de sökande hade likvärdiga kvalifikationer.161 Det var då endast fråga om arbetsgivarens fria anställningsrätt. EG-domstolen delar inte detta synsätt.
Enligt EG-domstolen är det fråga om positiv särbehandling även när ett val görs mellan två personer som har lika eller likvärdiga meriter.162 Så snart arbetsgivaren uppställer en regel om att ge företräde åt det underrepresenterade könet är det fråga om positiv särbehandling enligt
155 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 202.
156 Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 31 och 32, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 47.
157 Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 32, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 48.
158 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 49.
159 SOU 2004:55 s. 204.
160 Prop. 1978/79:175 s. 122f.
161 Prop. 1978/79:175 s. 84.
162 Jfr Kalanke-, Marschall- och Badeck-domarna ovan som alla handlar om likvärdiga meriter.
EG-domstolen. Detta gäller även vid lika meriter.163 Detta betyder dock inte att positiv särbehandling är otillåten när det föreligger skillnader i meriter hos de sökande. Enligt Abrahamsson-domen kan positiv särbehandling tillämpas även när det finns skillnader i fråga om kvalifikationer mellan de arbetssökande. De sökande måste dock ha i det närmaste jämbördiga meriter för att det ska vara förenligt med EG-rätten att anställa en person av det underrepresenterade könet.164 165
När det gäller offentliga arbetsgivare kan kravet på i det närmaste jämbördiga meriter vid tillämpningen av positiv särbehandling anses säkerställas genom regleringen i 11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 § LOA. Om positiv särbehandling tillämpas när den ene sökandens kvalifika-tioner klart överstiger den andres, står detta i strid med kravet på saklighet enligt nyssnämnda bestämmelser. För privata arbetsgivare saknas motsvarande uttryckliga reglering.166 Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., säger ingenting om hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras.
6.2.5 Klara kriterier
17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagens ordalydelse talar inte om att meritbedömningen vid positiv särbehandling måste göras utifrån klara kriterier. Som nämnts i avsnitt 3.2, kan man dock utläsa av förarbetena att jämställdhetslagens formulering ”ett led i strävanden att främja jäm-ställdhet” innebär att det krävs att det är fråga om en ”systematisk verksamhet” i syfte att främja jämställdheten i stort.167 Bästa sättet för en arbetsgivare att visa att de åtgärder som vidtas ingår i ett planmässigt främjande av jämställdheten, är att hänvisa till regler eller rikt-linjer som arbetsgivaren fastställt tillsammans med arbetsgivarens fackliga motparter. 168 Detta kan ses som en garanti för att arbetsgivarna tillämpar positiv särbehandling utifrån klara, på förhand bestämda kriterier och inte godtyckligt och slumpmässigt.169
163 SOU 2006:22 s. 626 och SOU 2007:98 s. 115.
164 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 62.
165 För resonemanget i detta stycke se SOU 2004:55 s. 205.
166 SOU 2004:55 s 204 och SOU 2006:22 s. 635.
167 Prop. 1978/79:175 s. 124.
168 Prop. 1978/79:175 s. 84.
169 SOU 2004:55 s. 204.
6.2.6 Proportionalitet
Enligt proportionalitetsprincipen måste all tillämpning av positiv särbehandling stå i proportion till ändamålet med särbehandlingen. Detta har EG-domstolen fastslagit.170 För offentliga arbetsgivare framgår proportionalitetsprincipen av 11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 § LOA. För privata arbetsgivare finns ingen reglering som uttrycker att de måste beakta proportionalitetsprincipen vid tillämpning av positiv särbehandling. Varken jämställdhetslagen eller dess förarbeten berör frågan om proportionalitet vid tillämpning av positiv särbehandling.171
6.3 Sammanfattning
Sammanfattningsvis kan det konstateras att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen uppfyller de krav som EG-fördraget och likabehandlingsdirektivet ställer på en nationell bestämmelse om positiv särbehandling. 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagens ordalydelse hindrar inte heller att bestämmelsen tolkas på ett sådant sätt att den uppfyller de krav som EG-domstolen ställt upp vid tillämpningen av positiv särbehandling. Stadgandet i 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen uttrycker dock inte tydligt alla de krav som EG-domstolen ställt upp för att tillämpningen av positiv särbehandling ska vara tillåten. Paragrafen talar inte om att det måste göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden. Paragrafen säger inte heller någonting om hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras. Slutligen ger 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen inte uttryck för proportionalitetsprincipen.
170 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 55, Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, p. 46, Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 48.
171 SOU 2004:55 s. 204f. och SOU 2006:22 s. 635f.