Lommers

H. Lommers var tjänsteman vid jordbruksministeriet i Nederländerna. Han ansökte om att få tillgång till en av de subventionerade barnomsorgsplatser som jordbruksministeriet tillhanda-höll. Lommers fick emellertid avslag på sin ansökan med hänvisning till en bestämmelse vid jordbruksministeriet som innebar att de subventionerade barnomsorgsplatserna var förbe-hållna för kvinnor. Manliga anställda kunde endast få tillgång till barnomsorgssystemet om arbetsgivaren ansåg att de befann sig i en nödsituation. Syftet med bestämmelsen var enligt jordbruksministeriet att motverka underrepresentation av kvinnliga anställda inom ministeriet.

EG-domstolen inledde med att konstatera att manliga och kvinnliga arbetstagare som är småbarnsföräldrar befinner sig i en jämförbar situation, eftersom båda kan vara tvungna att anlita barnomsorg på grund av att de yrkesarbetar. Jordbruksministeriets bestämmelse utgjorde därför särbehandling på grund av kön enligt likabehandlingsdirektivet.¹³² EG-domstolen prövade därefter om bestämmelsen ändå kunde vara tillåten enligt artikel 2.4 lika-behandlingsdirektivet. Vid tidpunkten för antagandet av bestämmelsen om barnomsorgs-systemet förelåg det en omfattande underrepresentation av kvinnor vid jordbruksministeriet.

EG-domstolen påpekade att det faktum att det inte fanns tillräckligt med ekonomiskt över-komliga barnomsorgsplatser kunde utgöra ett incitament särskilt för kvinnor att avsluta sin anställning.¹³³ EG-domstolen konstaterade att bestämmelsen om barnomsorgssystemet kunde hänföras till begreppet lika möjligheter eftersom det inte var fråga om arbetsplatser som var förbehållna kvinnor utan om tillgång till vissa arbetsvillkor som var avsedda att underlätta fortsättningen och framskridandet av deras yrkeskarriär.¹³⁴

Slutligen gjorde EG-domstolen en proportionalitetsbedömning av jordbruksministeriets bestämmelse. EG-domstolen konstaterade att antalet barnomsorgsplatser som jordbruksmini-steriet tillhandahöll var begränsade, och att det fanns väntelistor för de kvinnliga anställda vilket medförde att inte ens alla kvinnliga medarbetare var garanterade en barnomsorgs-plats.¹³⁵ Vidare konstaterade domstolen att tillämpningen av bestämmelsen inte fick till konsekvens att de manliga och kvinnliga arbetstagarna som inte fick tillgång till ministeriets subventionerade barnomsorgsplatser, helt uteslöts från tillgång till barnomsorg. Barnom-sorgsplatser fanns fortfarande tillgängliga på den motsvarande tjänstemarknaden.¹³⁶ EG-domstolen avslutade med att konstatera att manliga anställda som ensamma hade vårdnaden

132 Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 30.

133 Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 33 och 37.

134 Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 38.

135 Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 43.

136 Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 44.

om sina barn måste få tillgång till ministeriets barnomsorgssystem, för att bestämmelsen om barnomsorgssystemet inte skulle strida mot proportionalitetsprincipen.

EG-domstolens slutsats i Lommers-målet var sammanfattningsvis att:

”[A]rtikel 2.1 och 2.4 i direktivet inte utgör hinder för att ett ministerium uppställer regler för att motverka en betydande underrepresentation av kvinnor inom ministeriet enligt vilka kvinnliga anställda, mot bakgrund av att det inte finns tillräcklig barnomsorg som är lämplig och ekonomiskt överkomlig, förbehålls det begränsade antal subventionerade barnomsorgs-platser som arbetsgivaren tillhandahåller sina anställda, medan manliga anställda endast kan få tillgång till platserna om det enligt arbetsgivarens bedömning föreligger en nödsituation.

Detta gäller emellertid endast under förutsättning att undantaget för manliga anställda tolkas på så sätt att det medger att de av de manliga anställda som ensamma har vård om sina barn får tillgång till detta barnomsorgssystem på samma villkor som de kvinnliga anställda.”¹³⁷ 5.2.8 Sammanfattning av EG-domstolens praxis

Enligt JämO är den slutsats som kan dras av EG-domstolens avgöranden att rättsläget inte är helt klart vad beträffar utrymmet för positiv särbehandling.¹³⁸ EG-domstolens praxis avseende utrymmet för positiv särbehandling bör dock kunna sammanfattas på följande sätt:¹³⁹

– artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet ska tolkas restriktivt, eftersom artikeln utgör ett

undantag till en i direktivet fastställd rättighet för enskilda.¹⁴⁰ Detta torde innebära att artikel

2.8 likabehandlingsdirektivet och följaktligen artikel 141.4 också ska tolkas restriktivt, – könet får inte automatiskt och ovillkorligt ge företräde,¹⁴¹

– det skall göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga

137 Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 50.

138 JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.

139 JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1, och SOU 2004:55 s. 201.

140 Kalanke-domen.

141 Kalanke-domen, Marschall-domen, Badeck-domen, Abrahamsson-domen. Utöver dessa rättsfall från EG-domstolen har EFTA-EG-domstolen underkänt en norsk lagregel på grunden att könet inte får ges automatiskt och ovillkorligt företräde. Bakgrunden i målet E-1/02 EFTA Surveillance Authority v The Kingdom of Norway var följande. Oslo universitet hade, med stöd av den norska högskolelagen, öronmärkt ett antal postdoktjänster för enbart kvinnliga sökande. Män kunde inte ens söka tjänsterna. EFTA-domstolen konstaterade att den norska regeln gick längre än den svenska lagstiftningen i Abrahamsson-målet (punkt 51 i domen), och EFTA-domstolen fann att den norska regeln stred mot artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet då den gav ”absolut och ovillkorligt företräde till kvinnliga kandidater” (punkt 54 domen). Nielsen menar att utgången i målet skulle blivit en annan om Norge varit medlem i EU och EG-domstolen avgjort saken (se Ruth Nielsen i EU & arbetsrätt nr 1 2003).

Eklund anser dock att Nielsen marginaliserat betydelsen av Abrahamsson-målet (se Ronnie Eklund i EU &

arbetsrätt nr 2 2003). Han anser att det är uppenbart att detta fall spelade stor roll för EFTA-domstolen (jfr. punkt 54 domen). Eklund säger också att det är uppenbart, mot bakgrund av EG-rätten på detta område, att de norska reglerna skulle underkännas av EFTA-domstolen och att utgången i målet inte blivit annorlunda om saken avgjorts av EG-domstolen. Jag kan inte annat än hålla med Eklund.

förhållanden,¹⁴²

– även icke-traditionella meriter får beaktas,¹⁴³

– skillnaden i meriter mellan de arbetssökande får inte vara alltför stor,¹⁴⁴ – bedömningen av meriter skall göras utifrån klara kriterier,¹⁴⁵ och – särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet.¹⁴⁶

142 Marschall-domen, Badeck-domen, Abrahamsson-domen.

143 Badeck-domen, Abrahamsson-domen.

144 Abrahamsson-domen.

145 Abrahamsson-domen.

146 Abrahamsson-domen, Schnorbus-domen, Lommers-domen.

6 EN ANALYS AV JÄMSTÄLLDHETSLAGEN

6.1 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-fördraget samt likabehandlingsdirektivet

Likabehandlingsprincipen, definierad i artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, ligger till grund för den svenska lagstiftningen om förbud mot könsdiskriminering. Jämställdhetslagen utgår, liksom artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, från begreppen direkt och indirekt diskrimine-ring. Lagen innehåller också förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av kön. Jämställdhetslagen kan sägas bygga på samma syn på innebörden av likabehandlings-principen som likabehandlingsdirektivet, och artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, måste därför anses vara genomförd i svensk rätt. ¹⁴⁷

Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet innebär att ”medlemsstaterna får (min kursivering) behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 EG-fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.” Det är alltså fråga om en möjlighet för medlemsstaterna att lagstifta om positiv särbehandling, och inte en skyldighet. Sverige har valt att utnyttja denna möjlighet i och med 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen.

Både artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget är könsneu-trala. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet hänvisar till artikel 141.4 EG-fördraget som syftar till att göra det lättare för ”det underrepresenterade könet”. I skäl 14 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges dock att ”[m]ed tanke på det aktuella läget och med beak-tande av förklaring nr 28 till Amsterdamfördraget bör medlemsstaterna i första hand sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet.” I förklaring nr 28 till Amsterdamfördra-get anges att när medlemsstaterna beslutar om sådana åtgärder som avses i artikel 141.4 EG-fördraget bör de i första hand sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet. Precis som likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget är jämställdhetslagen könsneutral. I likhet med likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget syftar dock jämställdhetslagen till att för-bättra kvinnornas situation i arbetslivet, se 1 § 2 st. jämställdhetslagen.¹⁴⁸

147 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 98.

148 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 179 och s. 201.

6.2 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-domstolens praxis 6.2.1 Automatiskt och ovillkorligt företräde

EG-domstolen har i flera mål slagit fast att bestämmelser om företräde till förmån för ett underrepresenterat kön är tillåtna, så länge företrädet inte är automatiskt och ovillkorligt.¹⁴⁹ Detta innebär att kön aldrig får vara det enda avgörande kriteriet, såsom fallet var i Thamförordningen.¹⁵⁰ Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling är utformad som en möjlighet för enskilda arbetsgivare, och inte en skyldighet. Det är alltså frivilligt för enskilda arbetsgivare att tillämpa positiv särbehandling.¹⁵¹ Detta understryks också i förarbe-tena till jämställdhetslagen.¹⁵² 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen står därmed inte i strid med EG-rättens krav att inte ge det ena könet automatiskt och ovillkorligt företräde.¹⁵³

6.2.2 Objektiv bedömning av alla meriter

EG-domstolens krav på ett icke automatiskt och ovillkorligt företräde har ett nära samband med domstolens krav på att det ska göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden. För offentliga arbetsgivare finns ett krav i RF och lag (1994:260) om offentlig anställning (nedan kallad LOA) att endast ta hänsyn till sakliga grun-der vid anställningsbeslut. I 11 kap. 9 § 2 st. RF stadgas att vid tillsättning av statliga tjänster ska avseende endast fästas vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. I 4 § LOA stadgas att vid anställning ska avseende bara fästas vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Om det inte finns särskilda skäl för något annat, ska skickligheten sättas främst.

Denna reglering torde innebära en garanti för att de offentliga arbetsgivarna gör en objektiv bedömning av sökandenas alla meriter och personliga förhållanden, för att avgöra vilken av de sökande som är bäst lämpad utifrån förtjänst och skicklighet.¹⁵⁴

11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 § LOA gäller inte för privata arbetsgivare. Det finns dock ingenting i jämställdhetslagens lydelse eller vad som uttalats i förarbetena eller i Arbetsdom-stolens avgöranden som hindrar att privata arbetsgivare gör en objektiv bedömning där

149 Se Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051, Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1997, s. I-6363, Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG 2000, s. I-1875, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s.

I-5539.

150 JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.

151 SOU 2004:55 s. 201.

152 Prop. 1978/79:175 s. 82f.

153 SOU 2004:55 s. 201.

154 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 202.

liga sökandes alla meriter och personliga förhållanden kan beaktas.¹⁵⁵ Å andra sidan finns det inte heller något i jämställdhetslagens lydelse som upplyser arbetsgivarna om att de måste göra en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden vid tillämpningen av 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen.

6.2.3 Icke-traditionella meriter

Genom Badeck- och Abrahamsson-domarna tillåter EG-domstolen beaktandet av kriterier som i och förs sig är könsneutrala, men i allmänhet gynnar kvinnor. ¹⁵⁶ Avgörande är att kriterierna syftar till att åstadkomma reell jämlikhet, inte endast formell jämlikhet.¹⁵⁷ Så länge kriterierna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedöm-ningar av de sökandes kvalifikationer, är de tillåtna enligt EG-domstolen.¹⁵⁸ Det ska poängte-ras att icke-traditionella meriter får beaktas. Det är således inget krav. Regleringen i jäm-ställdhetslagen hindrar inte att en arbetsgivare tar hänsyn till vad som i ett enskilt fall, eller t.ex. i en viss bransch, kan uppfattas som icke-traditionella meriter.¹⁵⁹

6.2.4 Skillnader i meriter

Enligt förarbetena till ÄJL var det endast fråga om positiv särbehandling när en sämre kvalifi-cerad sökande av underrepresenterat kön gavs företräde framför en bättre kvalifikvalifi-cerad sökande.¹⁶⁰ Det ansågs inte vara fråga om positiv särbehandling att välja en sökande av det underrepresenterade könet, om de sökande hade likvärdiga kvalifikationer.¹⁶¹ Det var då endast fråga om arbetsgivarens fria anställningsrätt. EG-domstolen delar inte detta synsätt.

Enligt EG-domstolen är det fråga om positiv särbehandling även när ett val görs mellan två personer som har lika eller likvärdiga meriter.¹⁶² Så snart arbetsgivaren uppställer en regel om att ge företräde åt det underrepresenterade könet är det fråga om positiv särbehandling enligt

155 Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 202.

156 Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim

Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 31 och 32, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 47.

157 Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 32, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 48.

158 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 49.

159 SOU 2004:55 s. 204.

160 Prop. 1978/79:175 s. 122f.

161 Prop. 1978/79:175 s. 84.

162 Jfr Kalanke-, Marschall- och Badeck-domarna ovan som alla handlar om likvärdiga meriter.

EG-domstolen. Detta gäller även vid lika meriter.¹⁶³ Detta betyder dock inte att positiv särbehandling är otillåten när det föreligger skillnader i meriter hos de sökande. Enligt Abrahamsson-domen kan positiv särbehandling tillämpas även när det finns skillnader i fråga om kvalifikationer mellan de arbetssökande. De sökande måste dock ha i det närmaste jämbördiga meriter för att det ska vara förenligt med EG-rätten att anställa en person av det underrepresenterade könet.^{164 165}

När det gäller offentliga arbetsgivare kan kravet på i det närmaste jämbördiga meriter vid tillämpningen av positiv särbehandling anses säkerställas genom regleringen i 11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 § LOA. Om positiv särbehandling tillämpas när den ene sökandens kvalifika-tioner klart överstiger den andres, står detta i strid med kravet på saklighet enligt nyssnämnda bestämmelser. För privata arbetsgivare saknas motsvarande uttryckliga reglering.¹⁶⁶ Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., säger ingenting om hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras.

6.2.5 Klara kriterier

17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagens ordalydelse talar inte om att meritbedömningen vid positiv särbehandling måste göras utifrån klara kriterier. Som nämnts i avsnitt 3.2, kan man dock utläsa av förarbetena att jämställdhetslagens formulering ”ett led i strävanden att främja jäm-ställdhet” innebär att det krävs att det är fråga om en ”systematisk verksamhet” i syfte att främja jämställdheten i stort.¹⁶⁷ Bästa sättet för en arbetsgivare att visa att de åtgärder som vidtas ingår i ett planmässigt främjande av jämställdheten, är att hänvisa till regler eller rikt-linjer som arbetsgivaren fastställt tillsammans med arbetsgivarens fackliga motparter. ¹⁶⁸ Detta kan ses som en garanti för att arbetsgivarna tillämpar positiv särbehandling utifrån klara, på förhand bestämda kriterier och inte godtyckligt och slumpmässigt.¹⁶⁹

163 SOU 2006:22 s. 626 och SOU 2007:98 s. 115.

164 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 62.

165 För resonemanget i detta stycke se SOU 2004:55 s. 205.

166 SOU 2004:55 s 204 och SOU 2006:22 s. 635.

167 Prop. 1978/79:175 s. 124.

168 Prop. 1978/79:175 s. 84.

169 SOU 2004:55 s. 204.

6.2.6 Proportionalitet

Enligt proportionalitetsprincipen måste all tillämpning av positiv särbehandling stå i proportion till ändamålet med särbehandlingen. Detta har EG-domstolen fastslagit.¹⁷⁰ För offentliga arbetsgivare framgår proportionalitetsprincipen av 11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 § LOA. För privata arbetsgivare finns ingen reglering som uttrycker att de måste beakta proportionalitetsprincipen vid tillämpning av positiv särbehandling. Varken jämställdhetslagen eller dess förarbeten berör frågan om proportionalitet vid tillämpning av positiv särbehandling.¹⁷¹

6.3 Sammanfattning

Sammanfattningsvis kan det konstateras att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen uppfyller de krav som EG-fördraget och likabehandlingsdirektivet ställer på en nationell bestämmelse om positiv särbehandling. 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagens ordalydelse hindrar inte heller att bestämmelsen tolkas på ett sådant sätt att den uppfyller de krav som EG-domstolen ställt upp vid tillämpningen av positiv särbehandling. Stadgandet i 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen uttrycker dock inte tydligt alla de krav som EG-domstolen ställt upp för att tillämpningen av positiv särbehandling ska vara tillåten. Paragrafen talar inte om att det måste göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden. Paragrafen säger inte heller någonting om hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras. Slutligen ger 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen inte uttryck för proportionalitetsprincipen.

170 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 55, Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, p. 46, Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 48.

171 SOU 2004:55 s. 204f. och SOU 2006:22 s. 635f.

7 BEHOVET AV EN TYDLIG LAGTEXT

En äldre undersökning gällande ÄJL visar att endast ca 7 % av de tillfrågade arbetsgivarna någon gång använt sig av regeln om positiv särbehandling på grund av kön vid rekrytering eller anställningar.¹⁷² Enligt Numhauser-Henning finns det inget som talar för att detta skulle ha förändrats i och med att ÄJL ersattes av 1991 års jämställdhetslag.¹⁷³ Tvärtom är hennes intryck att positiv särbehandling på grund av kön används i liten utsträckning på den svenska arbetsmarknaden.¹⁷⁴ Till stöd för detta talar det faktum att det inte finns ett enda rättsfall som direkt handlar om 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen. Enligt en avhandling från 1999 av Schömer används dock positiv särbehandling i större utsträckning än Numhauser-Henning ger uttryck för.¹⁷⁵

En förklaring till varför positiv särbehandling på grund av kön tillämpas i så liten utsträckning, är att arbetsgivarna inte vet hur de ska tillämpa 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetsla-gen. De vet helt enkelt inte vad som är tillåten positiv särbehandling.¹⁷⁶ Detta visas inte minst genom arbetsgivarnas reaktioner efter EG-domstolens avgörande i Abrahamsson-målet.

Många arbetsgivare vände sig till JämO och ville veta vad positiv särbehandling innebar i praktiken.¹⁷⁷ Det kan dock inte uteslutas att positiv särbehandling tillämpas i så liten utsträck-ning för att arbetsgivarna inte är intresserade av att använda sig av positiv särbehandling på grund av kön. 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen medför som sagt endast en möjlighet och inte en skyldighet.¹⁷⁸ Oavsett orsaken till att positiv särbehandling inte tillämpas så ofta på den svenska arbetsmarknaden är det viktigt att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen är tydlig i sin ordalydelse, så att de arbetsgivare som väljer att tillämpa paragrafen kan göra det på ett korrekt sätt.

Den svenska lagstiftaren är av uppfattningen att positiv särbehandling är ett användbart redskap för att uppnå reell jämställdhet mellan kvinnor och män.¹⁷⁹ För att detta ska fungera i praktiken krävs att arbetsgivarna väljer att nyttja möjligheten att använda positiv särbehand-ling. Arbetsgivarna kan uppmuntras till detta genom en tydlig och lättillämpad lagtext. Om

172 Bondestam s. 31.

173 Numhauser-Henning s. 150f.

174 Numhauser-Henning a st., se också SOU 2006:22 s. 602.

175 Schömer s. 158f.

176 SOU 2007:98 s. 116.

177 JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.

178 Prop. 1978/79:175 s. 82f. och SOU 2006:22 s. 626.

179 SOU 2004:55 s. 207.

lagen inte är tillräckligt tydlig riskerar den att bli ineffektiv som ett medel för att uppnå reell jämställdhet mellan kvinnor och män.¹⁸⁰

Slutligen ska sägas att jämställdhetslagen är generellt tillämplig på alla typer av arbeten, och därför är det inte möjligt att i lagtexten ange exakt alla de urvalskriterier som de sökande kommer att prövas utifrån. Enligt Lerwall kräver inte heller EG-rätten att alla urvalskriterier måste framgå direkt av lagtexten.¹⁸¹ Det är dock önskvärt med en hänvisning i lagtexten till att EG-rätten ställer vissa krav för att tillåta positiv särbehandling.¹⁸² Om inte annat för att arbetsgivarna inte omedvetet ska tillämpa 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen på ett otillåtet sätt, t.ex. genom att inte göra en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och per-sonliga förhållanden.

180 Jfr. prop. 1978/79:175 s. 38f.

181 Lerwall s. 392.

182 Lerwall a st.

8 SLUTSATS – EN ALTERNATIV LAGTEXT

Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., står inte i strid med vare sig EG-fördraget, likabehandlingsdirektivet eller EG-rätten i stort. Det är därför inte nödvändigt med en förändring av lagtexten. Jag anser dock att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetsla-gen ändå bör ändras, så att de krav som EG-domstolen har ställt upp för att positiv särbehand-ling ska vara tillåten tydligt ska framgå av lagtexten. De tre krav som inte framgår av lagtexten idag, och därför bör läggas till, är: kravet på att de sökande måste ha i det närmaste jämbördiga meriter, kravet på en objektiv bedömning och kravet på proportionalitet.

Det är särskilt viktigt att kravet på att de sökande måste ha i det närmaste jämbördiga meriter för att positiv särbehandling ska vara tillåten förtydligas, inte minst med tanke på det uttalande i förarbetena till ÄJL som anger att det inte är fråga om positiv särbehandling över huvud taget vid lika meriter.¹⁸³

Det är särskilt viktigt att kravet på att de sökande måste ha i det närmaste jämbördiga meriter för att positiv särbehandling ska vara tillåten förtydligas, inte minst med tanke på det uttalande i förarbetena till ÄJL som anger att det inte är fråga om positiv särbehandling över huvud taget vid lika meriter.¹⁸³