Det finns inga rättsfall som direkt handlar om lagregeln om positiv särbehandling på grund av kön. Detta gäller såväl 3 § 2 st. ÄJL som 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen. Det finns emeller-tid några äldre rättsfall om förbudet mot könsdiskriminering som berör frågan om positiv sär-behandling på grund av kön. Samtliga av dessa fall gäller ÄJL.
I AD 1981 nr 171 gällde tvisten i målet frågan om en kommun gjort sig skyldig till könsdiskriminering genom att tillsätta en vikariatstjänst som assistent till konsumentsekretera-ren med en man istället för en kvinna. Arbetsdomstolen (nedan kallad AD) konstaterade att det förelåg en betydande skillnad i meriter till kvinnans fördel och att det därmed förelåg en presumtion för könsdiskriminering. Kommunen hävdade till stöd för att könsdiskriminering inte förelåg att kommunen driver ett aktivt jämställdhetsarbete och att det strider mot kommu-nens allmänna inställning till jämställdhetsfrågor att agera könsdiskriminerande i samband med tjänstetillsättningar. Enligt Arbetsdomstolens mening var det jämställdhetsarbete som bedrevs av kommunen inte så aktivt och verksamt att kommunen med framgång kunde åbe-ropa detta för att häva presumtionen om könsdiskriminering.
AD 1982 nr 102 gällde frågan om ett landsting gjort sig skyldig till könsdiskriminering i samband med tillsättningen av en tjänst som förste utbildningsledare. Frågan var också om det skett misstag vid meritvärderingen. Landstinget menade att den man som erhöll tjänsten hade bättre sakliga förutsättningar för tjänsten än den kvinna som var kärande i målet. Landstinget framhöll också att man bedrev ett aktivt jämställdhetsarbete och hade utsett en särskild hand-läggare av jämställdhetsfrågor, samt att man hade haft kurser om vilka åtgärder som kan genomföras för att öka jämställdheten mellan män och kvinnor. AD konstaterade att lands-tingets bedömning av de båda sökandes meriter var felaktig, och att kvinnan hade bättre meriter för tjänsten som förste utbildningsledare. Landstinget hade dock inte något könsdis-kriminerande syfte, enligt AD, och därför var det inte fråga om missgynnande på grund av kön. AD grundade detta på att flertalet av de sökande som kallats till anställningsintervjuer var kvinnor och att den sökande som först förordats för tjänsten, som sedan drog tillbaka sin ansökan, var kvinna. AD fäste också vikt vid landstingets aktiva jämställdhetsarbete.
Frågan i AD 1982 nr 139 gällde huruvida ett landsting gjort sig skyldigt till könsdiskri-minering genom att utse en manlig sökande framför en kvinnlig sökande till en tjänst som studierektor. AD fann att den kvinnliga sökanden hade ett markant försteg framför mannen i fråga om sakliga förutsättningar för tjänsten. Enligt AD har arbetsgivaren en viss möjlighet att motbevisa presumtionen för könsdiskriminering genom att ”hänvisa till en i övrigt jämn
köns-fördelning på arbetsplatsen, eller inom den typ av arbete eller den grupp av arbetstagare som det rör sig om eller till ett aktivt och verksamt jämställdhetsarbete.” Detta har betydelse för anställningsrutinerna. ”En arbetsgivare som har en sådan jämn könsfördelning eller aktivt verkar för jämställdhet inom sitt verksamhetsområde skall således kunna behålla ett enklare system för urval och anställning av arbetskraft”, enligt AD. När det är fråga om kvalificerade befattningar, som i detta fall, måste dock alltid en noggrann prövning av de sökandes sakliga förutsättningar göras enligt AD.50 AD fann att landstinget inte lyckats bryta presumtionen om könsdiskriminering.
Tvisten i målet AD 1990 nr 34 gällde frågan om ett bolag brutit mot jämställdhetsavtalet för byggnadsindustrin genom att inte anställa en kvinnlig arbetssökande, trots att hon var av underrepresenterat kön och lika kvalificerad som de manliga träarbetare som bolaget anställde under den aktuella tiden. Avtalet ersatte bestämmelsen om aktiva jämställdhetsåtgärder i 6 § ÄJL. Denna bestämmelse var dispositiv, enligt 7 § ÄJL, och kunde därmed ersättas genom kollektivavtal. AD ansåg att avtalet i likhet med i 6 § ÄJL innefattade en skyldighet för arbetsgivaren att ha en personalpolitik som innebar att det bedrevs ett aktivt jämställdhetsar-bete i företaget. Då avtalet gällde arbetsgivarens anställningspolitik som sådan, fanns ingen skyldighet för arbetsgivaren enligt avtalet att i det enskilda fallet ge företräde åt en viss sökande av underrepresenterat kön. AD ifrågasatte dock starkt, mot bakgrund av vad som framkommit i målet, om bolaget tagit sin skyldighet enligt avtalet på allvar.
AD 1990 nr 34 kommenteras av Eklund i Juridisk Tidskrift.51 Eklund menar att AD:s tolkning av lagen är korrekt, men att reglerna om aktiva åtgärder för jämställdhet i ÄJL måste ändras eftersom ett jämställdhetsavtal som träffats med stöd av dessa regler ”inte är värt pap-peret.”52 Lagstiftarens tanke var att arbetsmarknadens parter skulle agera mönsterbildare och föra utvecklingen av det praktiska jämställdhetsarbetet framåt.53 Enligt Eklund tycks jämställdhetsavtalen istället ge parterna en ”frisedel ut ur systemet”. Eklund ifrågasätter där-för om inte disposiviteten av reglerna om de aktiva åtgärderna borde ha en sådan reglering i jämställdhetslagen att ”lagens eget krav alltid skall kunna hävdas oberoende av om det finns kollektivavtal eller inte och att JämO skall ges behörighet att föra en sådan talan.”54 Det kan tilläggas att i jämställdhetslagen har regleringen ändrats så att ett kollektivavtal som träffats
50Se dock EG-domstolens dom i Abrahamssonmålet, avsnitt 5.2.5. nedan.
51 Ronnie Eklund, Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet 1990/91, s. 105-108.
52 Eklund JT 1990/91, s. 106.
53 Eklund JT 1990/91, a st.
54 Eklund JT 1990/91, s. 108.
avseende aktiva åtgärder för jämställdhet inte befriar arbetsgivaren från skyldigheten att iaktta föreskrifterna i paragraferna som behandlar aktiva åtgärder, se 14 § jämställdhetslagen.
I ett nyligen avgjort fall från Örebro tingsrätt, mål T 4677-05, T 4678-05 och T 865-06 avgjort den 30 april 2007, prövade domstolen utrymmet för positiv särbehandling på grund av könstillhörighet i likabehandlingslagen. Målet gällde Örebro universitets beslut att tillämpa reglerna om alternativa urvalsgrunder vid antagningen till bl.a. hälsoutvecklarprogrammet ht 2005. Universitetets syfte med att tillämpa alternativt urval var att åstadkomma en jämnare könsfördelning på hälsoutvecklarprogrammet. Reglerna om alternativa urvalsgrunder fanns i 7 kap. 10 och 16 c § högskoleförordningen. Reglerna föreskrev, enligt den lydelse de hade vid tiden för antagningen till ht 2005, att en högskola kunde besluta om urvalsgrunder som inne-fattade vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter i fråga om utbildningar som vände sig till nybörjare beträffande högst tio procent av platserna. Universitetets beslut att tillämpa alternativt urval innebar att 4 av 25 platser på hälsoutvecklarprogrammet skulle till-sättas med det på utbildningen underrepresenterade könet, som i detta fall var män.
Tre kvinnliga sökande som inte blev antagna trots att de hade bättre meriter än de fyra manliga sökande som antogs enligt det alternativa urvalet, ansåg att de blivit utsatta för direkt diskriminering på grund av kön enligt 7 § likabehandlingslagen. I 7 § 1 st. likabehandlings-lagen stadgas att ”[e]n högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att handla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha be-handlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstill-hörighet, etnisk tillkönstill-hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funk-tionshinder.” I paragrafens andra stycke stadgas ett undantag från förbudet i första stycket.
”Förbudet gäller inte, om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan.” Örebro universitet menade att tillämpningen av det alternativa urvalet föll inom tillämpningsområdet för undantaget i 7 § 2 st. likabehandlingslagen, eftersom intresset att minska den sneda köns-rekryteringen är ett särskilt viktigt intresse.
Tingsrätten konstaterade inledningsvis att Örebro universitets förfarande kunde karakte-riseras som en kvalificerad form av positiv särbehandling (könskvotering). Företräde hade ovillkorligt och utan åtskillnad givits åt sökande från en eftersatt grupp, trots att dessa sökan-den hade sämre meriter än de som inte blivit antagna. Tingsrätten fortsatte genom att hänvisa till NJA 2006 s. 683, där Högsta Domstolen (HD) slog fast att ett ingripande undantag från en viktig huvudprincip bör komma till tydligt uttryck i lagen och tillämpas restriktivt. För att 7 § 2 st. likabehandlingslagen skall omfatta Örebro universitets förfarande (könskvotering), måste
det finnas ett samband med den övriga diskrimineringslagstiftningen eller ett klart stöd i lag-motiven. Då stark positiv särbehandling inte är tillåten enligt den övriga diskrimineringslag-stiftningen och förarbetena till likabehandlingslagen tydligt uttrycker att lagen inte är avsedd att tillåta stark positiv särbehandling, kom tingsrätten till slutsatsen att 7 § 2 st. likabehand-lingslagen inte omfattade stark positiv särbehandling på grund av könstillhörighet. Örebro universitet hade därmed gjort sig skyldigt till direkt diskriminering på grund av kön.
Det bör påpekas i detta sammanhang att undantaget i 7 § 2 st. likabehandlingslagen inte utgör en bestämmelse om positiv särbehandling enligt förarbetena till lagen. Avsikten med undantaget är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män. Det ansågs inte nödvändigt med ett undantag för positiv särbehandling mot bakgrund av de krav på aktiva åtgärder som likabehandlingslagen ställer upp.55
55 Angående detta stycke se prop. 2001/02:27 s. 41f.
5 POSITIV SÄRBEHANDLING I EG-RÄTTEN