2.1 Direkt diskriminering
Begreppet direkt diskriminering på grund av kön finns definierat i både EG-rätten och svensk lagstiftning. I art 2.2 i 2002 års likabehandlingsdirektiv4 definieras direkt diskriminering på grund av kön som ”när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situa-tion.”
I jämställdhetslagen finns ingen uttrycklig definition av direkt diskriminering på grund av kön,5 utan definitionen är en del i förbudet mot direkt diskriminering på grund av kön som anges i 15 § jämställdhetslagen6. 15 § jämställdhetslagen lyder: ”En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön.” En uttrycklig definition av direkt diskriminering finns dock i 3 § 1 p. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, där direkt diskriminering definieras som ”att en enskild person missgynnas genom att be-handlas sämre än någon annan bebe-handlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jäm-förbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.”7
Begreppet direkt diskriminering i svensk lagstiftning är uppbyggt kring tre uttryck;
missgynnande, jämförelse och orsakssamband.8 En behandling är missgynnande om den med-för en skada eller en nackdel med-för den enskilde. Det avgörande är att en negativ effekt faktiskt inträder, inte vilken orsak som ligger bakom missgynnandet. En missgynnande behandling kan bestå av aktivt handlande eller underlåtenhet att handla. Om någon har missgynnats av-görs genom en jämförelse mellan hur den som anser sig ha blivit diskriminerad har behand-lats, och hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha be-handlats. I första hand görs jämförelsen med någon annan faktiskt existerande person som befinner sig i en jämförbar eller likartad situation, t.ex. en annan arbetssökande. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk person.
4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
5 Lerwall s. 119.
6 SOU 2004:55 s. 100 och SOU 2006:22 s. 348.
7 Utöver ovanstående definitioner av direkt diskriminering på grund av kön, se också 7 § 1 st. lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (nedan kallad likabehandlingslagen).
8 Angående dessa uttryck se SOU 2004:55 s. 103f. och SOU 2006:22 s. 350ff.
Slutligen måste det finnas ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrun-den, t.ex. kön, för att det ska vara frågan om direkt diskriminering. Det krävs inte att avsikten är att diskriminera, utan det är vilken effekt som uppstår av handlandet som är avgörande. Det är tillräckligt att en persons kön är en av flera orsaker till handlandet. Personens kön behöver inte vara det avgörande skälet för beslutet. Det behöver inte heller vara fråga om ett missgyn-nande på grund av diskrimineringsgrunden för att orsakssambandet ska föreligga, utan det räcker att missgynnandet har samband med diskrimineringsgrunden.
2.2 Indirekt diskriminering
Begreppet indirekt diskriminering på grund av kön finns definierat i både EG-rätten och svensk lagstiftning. I art 2.2 i 2002 års likabehandlingsdirektiv9 definieras indirekt diskriminering på grund av kön som ”när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.”
Jämställdhetslagen innehåller inte heller någon uttrycklig definition av indirekt minering på grund av kön, utan även här är definitionen en del i förbudet mot indirekt diskri-minering på grund av kön.10 Förbudet finns i 16 § jämställdhetslagen. Där stadgas att ”[e]n arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i prakti-ken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.” En uttrycklig definition av indirekt diskriminering återfinns i 3 § 2 p. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Där definieras indirekt diskrimine-ring som ”att en enskild person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar perso-ner med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell lägg-ning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten
9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
10 SOU 2004:55 s. 108 och SOU 2006:22 s. 360.
kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.”11
I den svenska diskrimineringslagstiftningen är begreppet indirekt diskriminering upp-byggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse, orsakssamband och intresseavvägning.12 Missgynnande vid indirekt diskriminering har samma betydelse som vid direkt diskrimine-ring, d.v.s. faktisk liden skada eller nackdel. Om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa-ringssätt till synes verkar neutralt, men i praktiken särskilt missgynnar personer som tillhör en grupp som lagstiftningen skyddar utgör detta ett missgynnande. För att avgöra om en be-stämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt i praktiken missgynnar personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras. Jämförelsen görs mellan den grupp som påstås missgynnas och någon annan grupp. Det avgörande i jämförelsen är hur stor andel som kan, eller inte kan uppfylla kraven i respektive grupp. Vid indirekt diskriminering är det inte tillåtet med hypo-tetiska jämförelsepersoner. Jämförelsen måste ske mellan två faktiska grupper. Precis som vid direkt diskriminering måste det föreligga ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, t.ex. kön. Orsakssambandet behöver dock endast vara indirekt.
En bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt kan vara tillåtet trots att dess til-lämpning missgynnar en viss grupp. Detta avgörs genom en intresseavvägning. Två krav måste vara uppfyllda för att en åtgärd ska vara tillåten och inte utgöra otillåten indirekt diskriminering. Först måste syftet med åtgärden vara objektivt godtagbar. För det andra måste åtgärden vara lämplig och nödvändig. Det innebär att om det finns andra, icke diskrimine-rande, sätt att uppnå syftet, utgör missgynnandet indirekt diskriminering.
2.3 Begreppet positiv särbehandling
I EG-rätten finns ingen uttrycklig definition av begreppet positiv särbehandling.13 Det finns dock en definition av begreppet positiv särbehandling i EU:s jämställdhetsordlista. I den svenska versionen av ordlistan, som ges ut av Europeiska kommissionen, definieras positiv särbehandling som att en fördel ges till det underrepresenterade könet vid rekrytering och an-ställning vid lika meriter.14
11 Utöver ovanstående definitioner av indirekt diskriminering på grund av kön, se också 8 § likabehandlingslagen.
12 Angående dessa uttryck se SOU 2004:55 s. 111f. och SOU 2006:22 s. 363ff.
13 Lerwall s. 339.
14 Europeiska kommissionen, 100 jämställdhetsord: en ordlista om jämställdhet mellan kvinnor och män, Luxemburg: Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, 1998, uppslagsord positiv särbehandling.
I svensk rätt finns inte heller någon exakt definition av begreppet positiv särbehand-ling.15 Det finns inte ens någon definition i praktiken som alla är överens om.16 ”Det som bru-kar hänföras till positiv särbehandling är de situationer som normalt skulle bedömas utgöra könsdiskriminering men som är tillåtna då åtgärderna vidtas i jämställdhetssyfte.”17 Begreppet positiv särbehandling används uttryckligen i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100) (nedan kallad högskoleförordningen) men inte i jämställdhetslagen. I 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen benämns positiv särbehandling som ”strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet”.
I förarbetena till lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet (nedan kallad ÄJL) diskuterades vad som skulle utgöra positiv särbehandling. En fråga som diskuterades var om arbetsgivarna skulle ha en skyldighet att förbigå en bättre kvalificerad arbetssökande eller arbetstagare till förmån för en mindre kvalificerad, för att snabbt bryta uppdelningen mellan män och kvinnor på arbetsplats.18 Denna skyldighet fördes dock aldrig in i lagen med motivering att en sådan skyldighet skulle vara ”svår att förena med den hos de flesta härskande uppfattningen om vad som bör vara diskrimineringsförbudets funktion och vad som är rättvist enskilda arbetssökande och arbetstagare emellan.”19 Istället för en skyldig-het, blev positiv särbehandling en möjlighet i ÄJL. I förarbetena till ÄJL definierades positiv särbehandling som åtgärder där hänsyn togs till den sökandes kön och arbetsgivaren gav före-träde till en sämre kvalificerad sökande framför en bättre, i syfte att främja jämställdheten.20 Om de arbetssökande hade likvärdiga kvalifikationer och förtur gavs till sökande av det underrepresenterade könet ansågs detta inte utgöra positiv särbehandling enligt ÄJL.21 EG-domstolen delar dock inte detta synsätt.22
Begreppet positiv särbehandling kan sägas bestå av sex delar. För det första utgör posi-tiv särbehandling ett undantag från likabehandlingsprincipen. Detta framgår redan i art 141.1 EG-fördraget där det anges att ”principen om likabehandling inte får hindra ---”.23 Detta fram-går också av att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen är utformad som ett undantag till förbudet mot direkt diskriminering. För det andra innebär begreppet positiv särbehandling ett grupp-tänkande och ett kompensationsgrupp-tänkande. Den eller de grupper som är eftersatta eller
representerade när det gäller lika möjligheter, ges fördelar, företräde eller förmåner.24 För det tredje är syftet med positiv särbehandling att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i prakti-ken. Detta sammanfaller inte alltid med formell jämställdhet.25 För det fjärde ska undantags-regeln om positiv särbehandling endast vara tillåten så länge den behövs, d.v.s. till jämställd-het har uppnåtts. Därefter ska undantagsregeln upphävas.26 För det femte är det frågan om positiv särbehandling då två arbetssökande har såväl lika meriter som skillnader i meriter.27 Detta har EG-domstolen fastslagit.28 Uttalandena i förarbetena till ÄJL där det sägs att positiv särbehandling endast föreligger om två arbetssökande har olika kvalifikationer och förtur ges till det underrepresenterade könet, är alltså inte längre gällande för jämställdhetslagen.29 Slutligen är positiv särbehandling en möjlighet, inte en skyldighet. Att tillämpa eller godta positiv särbehandling är inte obligatoriskt, varken för ett land som ratificerat en konvention etc., eller för enskilda som t.ex. arbetsgivare.30
Positiv särbehandling blandas ofta ihop med kvotering.31 ”Kvotering betyder att man fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t.ex. ett kön (eller från en viss re-gion, intressegrupp e.d.) skall finnas representerad i t.ex. riksdagen, en styrelse eller på en viss typ av tjänst. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan endast inbördes inom gruppen.”32 Kvotering kan ses som en specialform av positiv särbehandling.33 Kvotering är dock inte tillåten enligt EG-rätten, eftersom EG-rätten inte tillåter att kön är automatiskt avgörande t.ex. vid anställningar.34
24 SOU 2004:55 s. 197 och SOU 2006:22 s. 625.
25 SOU 2004:55 s. 197f. och SOU 2006:22 s. 625f.
26 SOU 2004:55 s. 198 och SOU 2006:22 s. 626 och s. 673.
27 SOU 2006:22 s. 626.
28 Se nedan avsnitt 5.2.5.
29 Lerwall s. 360.
30 Prop 1978/79:175 s. 82f. och SOU 2006:22 s. 626.
31 SOU 2004:55 s. 198.
32 SOU 1990:41 s. 218.
33 SOU 2006:22 s. 629 och Lerwall s. 334 och s. 341.
34 SOU 2006:22 s. 629.
3 SVENSK LAGSTIFTNING AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING